Conclusie
11/03259
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 10 februari 2012
CONCLUSIE inzake:
1 [Eiseres 1], en
2 [Eiser 2],
eisers tot cassatie,
adv.: mr. K.G.W. van Oven (beh. adv.: mr. B.F.L.M. Schim),
tegen:
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een tussen verkoper en koper van een registergoed overeengekomen beding, inhoudende dat bij een eventuele verbouwing van het gekochte een aantal beperkingen in acht moet worden genomen. In cassatie gaat het enerzijds om de vraag of de uit het beding voortvloeiende rechten van de verkoper kunnen worden aangemerkt als kwalitatieve rechten in de zin van art. 6:251 BW Pro, anderzijds om de vraag of de koper aansprakelijk is voor schade die ontstaat bij niet-naleving van de bouwbeperkingen, ook indien het verkochte registergoed door hem aan een derde is overgedragen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
i) Wijlen [betrokkene 1], indertijd zelf wonende in en eigenaar van het pand [a-straat 1] te [woonplaats], heeft in 1992 aan verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) het naastgelegen pand aan de [a-straat 2] verkocht. In de betreffende koopovereenkomst(3) is de volgende bepaling opgenomen (met door mij, A-G, aangebrachte nummering) (hierna ook : de bouwbeperking):
"Tussen partijen is nog nader overeengekomen:
- 1) dat het schuine dakvlak aan de zijde van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] niet gewijzigd mag worden;
- 2) dat tussen de panden [a-straat 2] en [2] geen ramen of openingen mogen bevinden;
- 3) dat de scheidingsmuur tussen de panden [a-straat 2] en [2] een gemene muur zal zijn in de zin der wet;
- 4) dat het aangebouwde niet hoger mag worden dan 2.75 meter overeenkomstig de bestaande toestand;
- 5) dat bij eventuele verbouw van het pand [a-straat 2] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [2] door de koper zullen worden vergoed of hersteld."
ii) Op 14 januari 1993 is het pand aan [verweerder] geleverd. De akte van levering(4) bevat dezelfde bepaling als de koopakte, met dien verstande dat het beding achter het vierde gedachtestreepje luidt als volgt:
"- 4) dat het door koper aan te bouwen opstal niet hoger mag worden dan twee meter, vijf en zeventig centimeter, overeenkomstig de bestaande toestand;"
iii) Op 12 augustus 2004 heeft [betrokkene 1] het pand aan de [a-straat 1] verkocht aan zijn dochter, eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1].); het pand is aan haar geleverd.
iv) [Verweerder] is met zijn zoon (hierna: [betrokkene 2]) overeengekomen dat laatstgenoemde het pand aan de [a-straat 2] na verbouwing zou gaan bewonen. [Betrokkene 2] heeft begin 2007 [eiseres 1]. ingelicht over zijn voornemen tot de bouw van een verdieping op het pand aan de [a-straat 2]. [Eiseres 1]. heeft bij brief van 22 januari 2007 aan de familie [van verweerder] kenbaar gemaakt bezwaar te hebben tegen de voorgenomen bouw.
v) Op 16 januari 2008 heeft [verweerder] het pand [a-straat 2] verkocht en geleverd(5) aan [betrokkene 2]
vi) Tussen eisers tot cassatie ([eiseres 1]. en haar echtgenoot [eiser 2], hierna tezamen: [eiser] c.s.) en [betrokkene 2] is een geschil ontstaan over de toelaatbaarheid van de geplande verbouwing.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 29 oktober 2007 hebben [eiser] c.s.(6) [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Na wijziging van eis hebben zij gevorderd - onder meer en voor zover in cassatie van belang - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de overeengekomen bouwbeperking, zoals opgenomen in de koop- en leveringsakte van [a-straat 2], ongeacht de vervreemding van [a-straat 2].
Aan deze vordering hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat de bouwbeperking(7) een persoonlijke verplichting van [verweerder] betreft ingevolge welke hij aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een eventuele verbouwing en dat het feit dat [verweerder] het pand zonder bouwbeperking heeft overgedragen aan zijn zoon, hem niet ontslaat van zijn persoonlijke verplichting om de overeengekomen bouwbeperking na te komen (vonnis rechtbank 1 april 2009, rov. 3.4). De bouwbeperking is overeengekomen ten behoeve van [a-straat 1] en staat daarmee in dusdanig verband met de eigendom van [a-straat 1] dat sprake is van een kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW Pro dat overgaat op de verkrijgers van [a-straat 1] (rov. 3.5). Voor het geval de bouwbeperking niet als een kwalitatief recht is aan te merken en de rechten niet van rechtswege op [eiseres 1]. zijn overgegaan, hebben [betrokkene 1] en [eiseres 1]. op 4 november 2008 een overeenkomst gesloten waarbij de rechten voortvloeiende uit de bouwbeperking zijn overgedragen (rov. 3.6).
[Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
1.3 Bij vonnis 1 april 2009 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt overwogen. Aan de orde is de vraag of het onder 5) overeengekomen schadevergoedingsbeding als kwalitatief recht op [eiseres 1]. is overgegaan. Niet is in geschil dat met schade in de zin van dat beding ook wordt bedoeld schade wegens inbreuk op de bouwbeperking (rov. 5.1). De in de koop- en leveringsakte opgenomen bouwbeperking behelst een recht op vrij uitzicht en recht op schadevergoeding, welke rechten voldoen aan de uit art. 6:251 BW Pro voortvloeiende eisen dat zij a) verband houden met een aan de schuldeiser toebehorend goed, b) uit een overeenkomst voortvloeien, c) in zodanig verband staan met het goed dat de schuldeiser slechts belang bij het recht heeft zolang hij het goed behoudt, en d) voor overgang vatbaar zijn (rov. 5.8-5.9). Het betreffende beding moet derhalve worden gekwalificeerd als een kwalitatief recht, zodat [eiseres 1]. een beroep op het beding toekomt (rov. 5.11). Dat [verweerder] het pand [a-straat 2] aan [betrokkene 2] heeft overgedragen, ontslaat hem niet van de persoonlijke verplichtingen die hij in de koop- en leveringsakte is aangegaan (rov. 5.11).
De rechtbank heeft de vordering toegewezen.
1.4 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage met conclusie dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de toegewezen vordering alsnog afwijst. [Eiser] c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging.
1.5 Bij arrest van 29 maart 2011 (LJN: PB9844) heeft het hof - voor zover in cassatie relevant - het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog afgewezen.
Het hof overwoog daartoe als volgt:
"Geen kwalitatieve verplichtingen; geen kettingbeding
5. Partijen zijn het er over eens dat er geen sprake is van kwalitatieve verplichtingen (in de zin van artikel 6:252 BW Pro) ten aanzien van het pand ([a-straat 2]), maar dat er slechts sprake is van persoonlijke verplichtingen die [verweerder] op zich heeft genomen bij de aankoop van het pand in 1992/1993. Dit is voor het hof uitgangspunt. Evenmin, zo valt uit de notariële akte op te maken, is sprake van een kettingbeding waardoor [verweerder] gehouden was deze persoonlijke verplichtingen over te dragen aan de opvolgend eigenaar van het pand.
Kwalitatief recht met betrekking tot [a-straat 1] te [woonplaats]?
6. [Eiseres 1] betoogt echter dat bij de aankoop van het pand in 1992/1993 een kwalitatief recht is overeengekomen ten behoeve van [a-straat 1] te [woonplaats], in de zin van artikel 6:251 BW Pro. Dit betoog wordt verworpen.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit de desbetreffende afspraken (noch uit de koopovereenkomst, noch uit de leveringsakte, noch anderszins) een afspraak tot het vestigen van een kwalitatief recht ten aanzien van een ander pand, te weten [a-straat] nummer [2], te destilleren. Hiertoe wordt als volgt overwogen:
a) [verweerder] heeft bij aankoop van het pand slechts persoonlijke verplichtingen op zich genomen, geen kwalitatieve verplichtingen hoewel de wet toen wel in de mogelijkheid van dit laatste voorzag.
b) Waarom zouden partijen dan wél het aanzienlijk minder voor de hand liggende kwalitatieve recht zijn overeengekomen ten gunste van een ander pand (nummer [2]) dat geen onderwerp van de koopovereenkomst was? In ieder geval valt dit niet uit de desbetreffende aktes of de gestelde afspraken te destilleren.
c) Dit geldt temeer, nu er geen enkele aanwijzing is - hieromtrent is in ieder geval niets gesteld of gebleken - dat dit recht ten gunste van nummer [2] deugdelijk kadastraal is vastgelegd, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen, gelet op de goederenrechtelijke aspecten van dit gestelde recht.
d) De verwijzing naar de "gemene muur" in de leveringsakte uit 1993 maakt dit niet anders, zoals hierna bij de bespreking van de mandeligheid zal worden toegelicht."
Mandeligheid?
(...)
10. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een kwalitatief recht en evenmin van een mandelige muur. (...)
De tweede vordering (2.II)
11. Vordering 2.II (de gevorderde verklaring voor recht betreffende aansprakelijkheid voor de schade wegens niet-inachtneming van de bouwbeperking, ongeacht vervreemding van het pand) kan blijkens het voorgaande niet langer worden gebaseerd op de schending van een kwalitatief recht. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zullen ook niet behandelde dan wel verworpen stellingen van [eiseres 1] alsnog worden beoordeeld. [eiseres 1] heeft ten aanzien van vordering II subsidiair betoogd dat [verweerder] persoonlijk aansprakelijk blijft voor de door hem persoonlijk op zich genomen verplichting tot bouwbeperking, ondanks de vervreemding van het pand.
12. Deze vordering, die subsidiair is gebaseerd op wanprestatie - schending van de persoonlijke verplichting tot bouwbeperking(8) - is op deze grond evenmin toewijsbaar, nu, zoals [verweerder] terecht betoogt, deze verplichting (blijkens de leveringsakte) kennelijk slechts door [verweerder] op zich is genomen zolang hij eigenaar van het pand was. In dit verband wijst het hof op de passage "... het door koper aan te bouwen opstal niet hoger mag worden...". Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hiermee bedoeld is een voormalig eigenaar nog aan deze persoonlijke bouwbeperking te binden, ook ingeval hij het niet meer (rechtstreeks) in zijn macht heeft de betreffende bouwbeperking na te leven. Op deze gestelde wanprestatie valt dus evenmin aansprakelijkheid te baseren.
13. Nu [verweerder] contractueel niet verplicht was om deze persoonlijke verplichting "door te geven" - er was geen sprake van een kettingbeding - kan hij evenmin op deze grond aansprakelijk worden gehouden.
De gevorderde verklaring voor recht, die kennelijk uitgaat van aansprakelijkheid van [verweerder] ook ingeval een derde de bouwbeperking niet in acht neemt, gaat veel te ver en is op deze grond evenmin toewijsbaar.
Slotsom
14. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven slagen en dat de beide vorderingen alsnog moeten worden afgewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en beslist zal worden als na te melden. (...)"
1.6 [Eiser] c.s. hebben - tijdig(9) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Met het cassatieberoep wordt opgekomen tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de overeengekomen bouwbeperking, ongeacht de vervreemding van [a-straat 2].
2.2 Na een inleiding omvat het middel een tweetal onderdelen. Het eerste onderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat geen sprake is van een kwalitatief recht (rov. 6). Het tweede onderdeel komt op tegen het oordeel dat [verweerder] na de overdracht van [a-straat 2] niet langer gebonden is aan de overeengekomen verplichtingen (rov. 11 t/m 13). De middelonderdelen zijn onderverdeeld in (sub)onderdelen.
2.3 Onderdeel 1.A neemt tot uitgangspunt dat niet (kenbaar) is gegriefd tegen de feitenvaststelling in rov. 5.9 van het vonnis van de rechtbank van 1 april 2009, inhoudende dat de rechten uit de overeengekomen bouwbeperking (i) verband houden met [a-straat 1], (ii) voortvloeien uit een overeenkomst, (iii) zodanig verband houden met (de eigendom van) [a-straat 1] dat [betrokkene 1] daarbij slechts belang heeft zolang hij [a-straat 1] behoudt, en (iv) voor overgang vatbaar zijn. Door niettemin in rov. 6 de door [eiser] c.s. gestelde overgang krachtens art. 6:251 BW Pro van rechten uit hoofde van de bouwbeperking af te wijzen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Deze rechtsklacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.A.1 en 1.A.2.
2.4 Subonderdeel 1.A.1 klaagt dat het hof zijn oordeel dat geen sprake is van een kwalitatief recht ten onrechte heeft gebaseerd op de overweging dat noch uit de koopovereenkomst noch uit de leveringsakte, noch anderszins een "afspraak tot het vestigen van een kwalitatief recht ten aanzien van (...) [a-straat 1] valt te destilleren". Daartoe wordt aangevoerd dat de overgang van een recht op de voet van art. 6:251 lid 1 BW Pro van rechtswege plaatsvindt indien de in die bepaling genoemde omstandigheden zich voordoen, ook zonder daartoe strekkende (expliciete) contractsbepaling of vestigingshandeling; voorts dat voor een dergelijke overgang evenmin is vereist dat partijen zijn overeengekomen dat de betreffende rechten kwalitatief zijn, zodanig verband houden met een bepaald goed dat deze bij overgang van dat goed onder bijzondere titel overgaan op de verkrijger, en/of dat deze rechten voor overgang vatbaar zijn. Subonderdeel 1.A.2 klaagt dat het hof zijn oordeel dat uit de afspraken geen kwalitatief recht ten aanzien van [a-straat 1] valt te destilleren ten onrechte mede heeft gebaseerd op de overweging (in rov. 6 onder c) dat er geen enkele aanwijzing is dat bedoeld recht deugdelijk kadastraal is vastgelegd terwijl dit, gelet op de goederenrechtelijke aspecten van het gestelde recht, wel voor de hand had gelegen. Daartoe wordt aangevoerd dat een kwalitatief recht dat betrekking heeft op een registergoed dan wel de overeenkomst waaruit een dergelijk recht voortvloeit, geen rechtsfeit is waarvan de wet bepaalt dat het kan worden ingeschreven in het openbaar register als bedoeld in art. 3:16 BW Pro (dan wel het kadaster).
2.5 Art. 6:251 BW Pro maakt deel uit van Boek 6, Titel 5, Afdeling 4 BW, betreffende "Rechtsgevolgen van overeenkomsten". Het bevat een wettelijke uitzondering op het beginsel dat overeenkomsten uitsluitend rechten en verplichtingen kunnen meebrengen voor partijen (vgl. art. 1351 en Pro 1376 BW (oud)) en codificeert de in de rechtspraak onder vigeur van art. 1354 BW Pro (oud) reeds aanvaarde figuur van het zogenoemde kwalitatieve recht.(10) Het eerste lid van art. 6:251 BW Pro luidt: "Staat een uit een overeenkomst voortvloeiend, voor overgang vatbaar recht in een zodanig verband met een aan de schuldeiser toebehorend goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft, zolang hij het goed behoudt, dan gaat dat recht over op degene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt." De bepaling stelt derhalve een viertal voorwaarden: a) het recht vloeit voort uit een overeenkomst, b) het recht is voor overgang vatbaar, c) het recht staat in verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed, en d) dit verband is zodanig dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt.(11) Of het vereiste (nauwe) verband met het aan de schuldeiser toebehorende goed bestaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.(12) Aan het vereiste dat het recht voor overgang vatbaar is, is niet voldaan als de aard van het recht zich tegen overgang verzet (bijvoorbeeld omdat de persoon van de schuldeiser een doorslaggevende rol speelt) of als overgang is uitgesloten krachtens een beding tussen schuldeiser en schuldenaar (vgl. art. 3:83 BW Pro). Dit laatste vergt uitleg van hetgeen door de schuldeiser en de schuldenaar is overeengekomen aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(13) Indien aan de gestelde voorwaarden voldaan is, gaat het recht van rechtswege mee over over op degene die het goed onder bijzondere titel verkijgt.(14)
2.6 Een kwalitatief recht is niet als rechtsfeit inschrijfbaar in de openbare registers: het kan niet worden begrepen onder de rechtshandelingen die relevant zijn voor de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van een registergoed (art. 3:17 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW)(15) en evenmin bestaat er een bijzondere wetsbepaling die inschrijving mogelijk maakt (art. 3:17 lid 2 BW Pro). Voorts behoort een kwalitatief recht niet tot de rechten die kadastraal geregistreerd kunnen worden; vgl. art. 48 lid 2 Kadasterwet Pro.(16)
2.7 Met zijn bestreden overweging dat geen afspraak tot het vestigen van een kwalitatief recht te destilleren valt, respondeert het hof kennelijk op de stellingen van [verweerder] dat geen sprake is van een kwalitatief recht aangezien in de schriftelijke koopovereenkomst geen kwalitatieve rechten zijn vastgelegd (MvG onder 71 i.v.m. CvA onder 49) respectievelijk niet is bedongen dat de bijzondere bedingen als rechten door [betrokkene 1] konden worden overgedragen aan zijn opvolgende verkrijgers (MvG onder 71 i.v.m. CvA Inc. onder 25 en CvA onder 55). Uit hetgeen hiervoor (onder 2.5) is betoogd, volgt dat een dergelijke partijafspraak niet vereist is voor de kwalificatie van een recht als kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW Pro. Voor die kwalificatie - en voor de overgang van rechtswege - volstaat dat aan de aldaar onder a) tot en met d) genoemde voorwaarden is voldaan. Naar het middel terecht tot uitgangspunt neemt, is in hoger beroep niet gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat in het onderhavige geval alle voorwaarden zijn vervuld. Voorts volgt uit hetgeen hiervoor (onder 2.6) is betoogd, dat het hof ten onrechte betekenis toekent aan kadastrale registratie van het recht.
Hieruit volgt dat de klachten van middelonderdeel 1.A terecht zijn voorgesteld.
2.8 Onderdeel 1.B berust op de lezing dat het hof in rov. 6 heeft geoordeeld dat (uitleg van) de rechtsverhouding tussen partijen met zich brengt dat de rechten van [betrokkene 1] niet overgaan op diens verkrijger onder bijzondere titel (wegens een van art. 6:251 lid 1 BW Pro afwijkend beding, een beding dat de rechtsverhouding tussen partijen eindigt bij overdracht door [betrokkene 1], contractuele onoverdraagbaarheid of anderszins). Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is; de klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.B.1 t/m 1.B.3.
2.9 Het slagen van onderdeel 1.A brengt mee dat onderdeel 1.B geen bespreking meer behoeft.
Volledigheidshalve merk ik op dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor onder 2.7 is toegelicht, volgt het hof kennelijk [verweerder] in zijn stelling dat voor de kwalificatie van een recht als kwalitatief recht in de zin van art. 6:251 BW Pro als extra (positief) vereiste een daartoe strekkende partijafspraak geldt. Ik lees in de stellingen van [verweerder] noch in oordeel van het hof het betoog dat partijen (negatief) een overgang krachtens art. 6:251 BW Pro hebben willen uitsluiten.
2.10 Onderdeel 1.C klaagt dat het hof bij zijn afwijzing van de vordering zonder motivering voorbij is gegaan aan de door [eiser] c.s. subsidiair aangevoerde grondslag voor overgang van de rechten uit hoofde van de bouwbeperking, erin bestaande dat [betrokkene 1] die rechten op 4 november 2008 aan [eiseres 1]. heeft gecedeerd (verwezen wordt naar MvA onder 47 en pleitnota onder 55).
2.11 Ook deze klacht behoeft, gelet op het slagen van onderdeel 1.A, geen bespreking meer.
Ten overvloede merk ik op dat zij naar mijn mening terecht is voorgesteld. In dat verband zij verwezen naar de onbestreden vaststelling van de rechtbank in haar rov. 3.6 (kennelijk naar aanleiding van het gestelde in de akte vermindering van eis d.d. 5 november 2008, onder 24).
2.12 Of het slagen van onderdeel 1.A tot cassatie kan leiden, hangt af van de gegrondheid van het thans te bespreken onderdeel 2. Bij de vaststelling dat de rechten uit hoofde van de bouwbeperking krachtens art. 6:251 BW Pro zijn overgegaan op [eiseres 1]. bestaat immers geen belang indien - hetgeen onderdeel 2 bestrijdt - het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat [verweerder] na overdracht van het pand [a-straat 2] aan zijn zoon niet langer gebonden is aan de uit de bouwbeperking voortvloeiende verplichtingen.(17)
2.13 Onderdeel 2.A berust op de lezing dat het hof in rov. 11 t/m 13 niet heeft geoordeeld dat uit (uitleg van) de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit dat de overdracht van [a-straat 2] door [verweerder] aan een derde een omstandigheid is die ertoe leidt dat [verweerder] niet langer aan zijn verplichtingen kan worden gehouden. Geklaagd wordt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door niettemin in rov. 11 t/m 13 te oordelen dat [verweerder] niet langer gebonden is aan de verplichtingen uit hoofde van de beperkingen als gevolg van de overdracht van [a-straat 2] op grond van de overweging dat niet valt in te zien dat met de gemaakte afspraken "bedoeld is een voormalige eigenaar aan deze persoonlijke bouwbeperking te binden, ook in geval hij het niet meer (rechtstreeks) in zijn macht heeft de betreffende bouwbeperking na te leven". Volgens de klacht heeft het hof aldus een onjuiste maatstaf aangelegd, nu het voor een voortdurende gebondenheid van [verweerder] verlangt dat partijen hebben bepaald dat deze gebondenheid ook geldt na overdracht van [a-straat 2]. Aldus heeft het hof miskend dat ook zonder een daartoe strekkend (expliciet) beding een schuldenaar gebonden blijft aan zijn verbintenis indien hij het niet langer (rechtstreeks) in zijn macht heeft aan die verbintenis te voldoen. In het bijzonder heeft het hof miskend dat een verbintenis die verband houdt met een registergoed niet teniet gaat als gevolg van de overdracht van dat registergoed, aldus de klacht, onder verwijzing naar HR 3 maart 1905, W. 8191 (Blaauboer/Berlips).
2.14 De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Rechtsoverweging 12 laat geen andere lezing toe dan dat het hof daarin uitleg heeft willen geven aan de reikwijdte van de verplichting tot bouwbeperking (in enge zin, overeenkomstig het beding onder 4)(18)). Het hof is in dat verband, mede onder verwijzing naar de tekst van het beding onder 4) in de leveringsakte, tot het oordeel gekomen dat naar de bedoeling van partijen de bouwbeperking slechts rust op de koper zolang hij eigenaar van het gekochte is. Het hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat [verweerder] na de overdracht niet aansprakelijk kan zijn voor (eigen) tekortschieten in de nakoming van de bouwbeperking. Voorts laat rov. 13 (tweede volzin) geen andere conclusie toe dan dat het hof daarin de stelling van [eiser] c.s. verwerpt dat het schadevergoedingsbeding onder 5) er naar de bedoeling van partijen toe strekt [verweerder] ook aansprakelijk te doen zijn voor schade als gevolg van schending van de bouwbeperking (in enge zin) door eventuele volgende eigenaren van het pand (aan wie deze beperking niet behoeft te worden opgelegd).(19) Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of verbintenissen na overdracht van het goed waarop zij betrekking hebben, teniet gaan.
2.15 Onderdeel 2.B komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 11 t/m 13 dat uit (uitleg van) de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit dat [verweerder] na overdracht van het pand [a-straat 2] niet langer aan zijn verplichtingen kan worden gehouden. Subonderdeel 2.B.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel de Haviltex-maatstaf (en daaruit voortvloeiende motiveringsplicht) heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof zijn uitleg van de rechtsverhouding uitsluitend heeft gebaseerd op de bewoordingen van de leveringsakte (in het bijzonder de zinsnede "het door koper aan te bouwen opstal [mag] niet hoger worden (...)") en een aantal in het onderdeel genoemde stellingen (i t/m vii) onbesproken heeft gelaten op de grond dat deze niet relevant zijn. Volgens de klacht volgt uit de genoemde stellingen dat de bedoeling van partijen was dat de gebondenheid van [verweerder] niet zou eindigen bij overdracht van [a-straat 2], zodat het hof deze stellingen in het licht van de Haviltex-maatstaf niet onbesproken had mogen laten. Althans, zo luidt de subsidiaire motiveringsklacht in subonderdeel 2.B.2, is het hof zonder motivering voorbij gegaan aan de in subonderdeel 2.B.1 genoemde, als essentieel aan te merken stellingen.
2.16 Bij de bespreking van deze klachten staat voorop dat [eiser] c.s. aan hun vordering steeds ten grondslag hebben gelegd dat [verweerder] zich met het schadevergoedingsbeding onder 5) persoonlijk heeft verbonden tot vergoeding van de schade die het gevolg zal zijn van schending van de bouwbeperking (in enge zin) ongeacht door wie - door [verweerder] zelf dan wel enige volgende eigenaar van het pand - de bouwbeperking (feitelijk(20)) wordt geschonden. Daartoe hebben zij - voor zover hier van belang(21) - gesteld dat niet is overeengekomen dat de schadevergoedingsplicht eindigt bij eventuele vervreemding van [a-straat 2]. Zij hebben in dit verband a) gewezen op de redactie van het beding onder 5), b) gesteld dat de lagere koopprijs in ruil waarvoor het beding is verkregen niet gerechtvaardigd zou zijn indien de aansprakelijkheid van [verweerder] zich niet tot zijn rechtsopvolgers zou uitstrekken, en c) gesteld dat partijen niet hebben bedoeld dat [verweerder] gemakkelijk door vervreemding van het pand onder de verplichting uit zou kunnen komen. In laatstgenoemd kader - de bedoeling van partijen - is gesteld: "Vader [betrokkene 1] was in dat geval (indien was opgenomen dat de schadevergoedingsplicht zou eindigen na vervreemding, A-G) niet tot de verkoop van [a-straat 2] overgegaan. Vader [betrokkene 1] mocht er dan ook op vertrouwen dat de aansprakelijkheid van [verweerder] zich uitstrekt tot aansprakelijkheid bij niet-naleving van de bouwbeperking door rechtsopvolgers van hem en [verweerder] had moeten begrijpen dat vader [betrokkene 1] anders niet tot verkoop over was gegaan." Ten slotte is in dit verband gesteld dat [verweerder], gelet op de verklaringen van partijen tijdens de comparitie, op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 1] [a-straat 2] niet zou verkopen als er niet zou worden overeengekomen dat er nimmer een opbouw geplaatst mocht worden .(22)
2.17 Nauwkeurige lezing van de in onderdeel 2.B vermelde stellingen en hetgeen gesteld is op de daarbij vermelde vindplaatsen leert dat a) bedoelde stellingen niet alle (duidelijk) zijn terug te vinden in de aangegeven vindplaatsen(23) en b) de stellingen, zo zij zijn aangevoerd, niet alle zijn aangevoerd ter onderbouwing van de door [eiser] c.s. voorgestane uitleg van het overeengekomene.(24) Zoals mede kan worden afgeleid uit hetgeen hiervoor onder 2.16 is geïnventariseerd, blijken per saldo alleen de stellingen (i) en (v) te worden aangevoerd ten betoge dat het schadevergoedingsbeding onder 5) zich naar de bedoeling van partijen ook uitstrekt tot schending van de bouwbeperking (in enge zin) door rechtsopvolgers van [verweerder]
2.18 Het hof heeft deze laatste uitleg verworpen op de grond dat deze naar het oordeel van het hof 'veel te ver' gaat (rov. 13). Het hof heeft daarbij geen kenbare aandacht besteed aan de aangevoerde en als essentieel aan te merken stellingen (i) en (v). De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.B zijn dan ook terecht voorgesteld.
2.19 Het slagen van voormelde klachten in onderdeel 2.B brengt mee dat de overige klachten in dat onderdeel, alsmede de onderdelen 2.C en 2.D geen bespreking behoeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 1-1.5 van het in cassatie bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1-2.6 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 april 2009, tenzij anders aangegeven.
2 [Betrokkene 1] is overleden op 9 januari 2010, zie MvA onder 17.
3 Prod.1 bij Akte overlegging producties.
4 Prod. 2 bij Akte overlegging producties.
5 Prod. 18 bij Akte na tussenvonnis.
6 Aanvankelijk was ook [betrokkene 1] eisende procespartij. Bij akte vermindering van eis d.d. 5 november 2008 heeft hij echter alle eisen in de hoofdzaak ingetrokken. Zie ook MvG onder 14.
7 Met uitzondering van beding 3) betreffende de gemene muur.
8 Nota bene: het hof verstaat hieronder uitsluitend de bouwbeperking in enge zin (beding 4)). Zie rov. 1.2 van het arrest.
9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 juni 2011.
10 HR 3 maart 1905, W. 1905, 8191 (Blaauboer/Berlips).
11 Zie PG Boek 6, p. 930: "Anders dan in 1354 BW wordt hier een omschrijving van het vereiste verband gegeven: het moet zodanig zijn, dat de schuldeiser bij het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt."
12 Zie de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 11) vóór HR 13 juli 2007 (LJN: BA5796), NJ 2008, 199, m.nt. FMJV, en voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 545, p. 460. Vgl. TM, PG Boek 6, p. 928: "Het spreekt vanzelf dat men de vraag, of na de overgang van het goed de oorspronkelijke crediteur belang bij zijn vorderingsrecht behoudt, lettende op de praktische betekenis van dat recht, naar redelijkheid moet beantwoorden (...)." Hieruit concludeert H.M. Veenstra, m.i. terecht, dat het gaat om een objectieve beoordeling, zie: Uitleg op de grens van goederen- en verbintenissenrecht, in: Uitleg in het goederenrecht, red. J.M. Milo en S.E. Bartels (2009), p. 51.
13 Zie de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 12) vóór HR 13 juli 2007 (LJN: BA5796), NJ 2008, 199, m.nt. FMJV, met verwijzing naar HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171, m.nt. PvS. Zie voorts: MvAII, PG Boek 6, p. 933: "Als volgend voorbeeld waarin de eigenaar van een erf het recht verkrijgt, als zodanig een zeker gebruik van een aan een ander toebehorend naburig erf te maken. Men zij ook hier echter voorzichtig, omdat niet met iedere toestemming tot zulk een gebruik bedoeld zal zijn aan de betreffende eigenaar een voor overgang vatbaar recht te geven. Men denke aan een afspraak, stoelende op een persoonlijke verhouding tussen buren, waarvan niet is aan te nemen dat zij zich tot eventuele latere buren uitstrekt. Ook hier is derhalve de toevoeging dat het om een voor overgang vatbaar recht moet gaan, van belang." Vgl. Mon. Nieuw BW B-57, 2004 (Cahen), p. 26; H.M. Veenstra, Uitleg op de grens van goederen- en verbintenissenrecht, in: Uitleg in het goederenrecht, red. J.M. Milo en S.E. Bartels (2009), p. 51 en 61; W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, red. Jac. Hijma e.a (2010), p. 338-339.
14 TM en VVII, PG Boek 6, p. 927, 928 resp. 930 ('automatische overgang'). Zie voorts o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 541 en Mon. Nieuw BW B-57, 2004 (Cahen), nr. 10.
15 Zie nader: J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming (1992), p. 82-84; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht (2006), nrs. 58-60, en Bartels/Van der Plank, losbl. Vermogensrecht, art. 3:17 BW Pro, aant. 4.
16 Zie nader: J.C. van Straaten, Kadaster, openbare registers en derdenbescherming (1992), p. 14-16.
17 Ofschoon dit in cassatie niet aan de orde wordt gesteld, merk ik in dit verband op het hof niet te kunnen volgen waar het in rov. 11 de gestelde persoonlijke gebondenheid van [verweerder] aanmerkt als een subsidiair aangevoerde en op grond van de devolutieve werking alsnog te beoordelen grondslag van de vordering naast de (volgens het hof kennelijk primair aangevoerde) grondslag van het kwalitatieve recht ex art. 6:251 BW Pro. Het gaat immers om twee cumulatieve gronden. Voor toewijsbaarheid van de vordering is vereist dat enerzijds de rechten uit het beding zijn overgegaan van [betrokkene 1] op [eiseres 1]. en anderzijds [verweerder] nog steeds aan de verplichtingen uit het beding gebonden is. [Eiser] c.s. hebben deze beide elementen van de grondslag van de vordering dan ook naast elkaar en niet primair/subsidiair aangevoerd, zie Akte vermindering van eis d.d. 5 november 2008 onder 22 e.v. ('kwalitatief recht') resp. 17 e.v. ('persoonlijke verplichting').
18 Zie de definitiebepaling van het hof in rov. 1.2.
19 Zie Inl. dagv. onder 11-12 en 24-25; Akte vermindering van eis d.d. 5 november 2008, onder 18, 20; MvA onder 54.
20 Naar ook door [eiser] c.s. wordt onderkend, rustte op [verweerder] geen verplichting de bouwbeperking (in enge zin) door middel van een kettingbeding, kwalitatieve verplichting of anderszins op te leggen aan zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel.
21 Ik laat hier het aan het arrest Blaauboer/Berlips ontleende argument dat de schadevergoedingsverbintenis niet tenietgaat door vervreemding van het goed waarop zij betrekking heeft, terzijde.
22 Inl. dagv. onder 11, 24-27; Akte vermindering van eis d.d. 5 november 2008, onder 18, 20; MvA onder 50 en 54; Pleitnota mr. Meeuse d.d. 7 december 2010, onder 17.
23 Bijvoorbeeld: op de in de voetnoten 6, 7, 8 en 10 aangegeven vindplaatsen Dagv. onder 1 en MvA onder 10-13 gaat het om 'feiten'; stelling (vi) wordt niet aangetroffen op de in voetnoot 11 aangegeven vindplaatsen.
24 Dit geldt voor de stellingen (ii), (iii), (iv) (deze stelling ziet op art. 6:251 BW Pro), (vi) en (vii).