Conclusie
Rolnr. 10/05573
Mr M.H. Wissink
Zitting: 17 februari 2012
conclusie inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Finiconsult B.V.,
gevestigd te Helvoirt (gemeente Haaren)
(hierna Finiconsult)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reuters B.V.,
gevestigd te Amsterdam
(hierna Reuters)
In deze schadestaatprocedure is een beroep gedaan op een exoneratiebeding.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof Amsterdam is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.6 van zijn arrest van 14 september 2010. Samengevat houdt dit het volgende in.
(a) Finiconsult en Reuters hebben in 2003 en 2004 contact gehad over een overeenkomst, waarbij Reuters aan Finiconsult financiële informatie zou leveren. Finiconsult was voornemens deze informatie software-matig te verpakken en vervolgens door te leveren aan derden.
(b) Op vordering van Finiconsult heeft het hof Amsterdam bij arrest van 10 april 2008 geoordeeld dat tussen partijen op 15 november 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen met een inhoud als onder (a) bedoeld (rov. 3.16). Deze overeenkomst gold tot en met december 2006, zowel met betrekking tot 'estimates' als 'fundamentals', uit alle regio's (rov. 3.22). De hiervoor door Finiconsult aan Reuters te betalen prijs bedroeg $ 16.000,00 per jaar (rov. 3.23, rov. 3.15 en rov. 3.14 sub a). Het hof heeft Reuters veroordeeld tot, kort gezegd, schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.(1)
(c) Tot de overeenkomst behoren de bepalingen van het Reuters Services Contract (hierna: RSC), waarin onder meer is bepaald:
"6. Liability
(...)
6.2 Our aggregate liability to you, and your aggregate liability to us, for loss, damage or costs under or in relation to the Agreement (whether in negligence, breach of contract, misrepresentation or for any other reason) in any calendar year shall not exceed the total Service Fees payable in respect of that calendar year. (...)
(...)
6.4 Neither of us will be liable to the other for any:
a) loss of profits;
b) loss of sales or business;
c) loss of contracts or customers;
d) loss of goodwill;
e) loss of anticipated saving; or
f) indirect or consequential loss or damage
arising out of the Agreement (whether in negligence, breach of contract, misrepresentation or for any other reason)."
1.2 In de onderhavige schadestaatprocedure heeft Finiconsult op 10 juli 2008 Reuters gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, kort weergegeven, gevorderd dat Reuters wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 935.424,00 ter zake van het positief contractsbelang en tot betaling van € 249.562,00 in verband met de noodzaak alternatieve oplossingen te onderzoeken dan wel te implementeren, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. Reuters heeft hiertegen verweer gevoerd.
1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 11 februari 2009 Finiconsult niet ontvankelijk verklaard in een deel van haar vorderingen en deze voor het overige afgewezen.
1.4 Finiconsult is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 februari 2009. Reuters heeft verweer gevoerd.
1.5 In zijn arrest van 14 september 2010 heeft het hof Amsterdam (i) overwogen dat Reuters in de onderhavige schadestaatprocedure een beroep kan doen op artikel 6 RSC Pro (rov. 3.8); (ii) het beroep van Finiconsult op artikel 6:233 sub a respectievelijk Pro 6:248 lid 2 BW verworpen (rov. 3.9); en (iii) op de voet van artikel 6.2 RSC de gevorderde vervangende schadevergoeding beperkt tot een bedrag van $ 33.866,68 (rov. 3.10).(2)
Het hof heeft voorts geoordeeld dat in verband met artikel 6.2 RSC een aantal andere schadeposten - de kosten van het technisch haalbaarheidsonderzoek (rov. 3.14), voorbereidingskosten (rov. 3.16) en bepaalde verdere begeleidingskosten (rov. 3.18) - niet voor vergoeding in aanmerking kwam, terwijl artikel 6.4 RSC in de weg stond aan toewijzing van de gevorderde vergoeding voor gederfde winst (rov. 3.22).
Wel kwam voor vergoeding in aanmerking een bedrag van € 15.000,00 ter zake van interne kosten van Finiconsult op grond van artikel 6:96 lid 2 onder Pro c BW, waarop artikel 6.2 RSC niet ziet (rov. 3.20).
Op grond hiervan heeft het hof het vonnis van 11 februari 2009 vernietigd en Reuters veroordeeld tot betaling aan Finiconsult van een bedrag van $ 33.866,68 en een bedrag van € 15.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.6 Bij dagvaarding van 14 december 2010 is Finiconsult tijdig in cassatie gekomen. Reuters heeft zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Finiconsult heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de middelen
2.1 In deze zaak zijn drie middelen voorgedragen. Middelen I en II zien op rov. 3.9. Middel III ziet op het oordeel dat in de onderhavige schadestaatprocedure een beroep kan worden gedaan op artikel 6.2 RSC. Ik bespreek eerst middel III.
2.2 Volgens middel III (sub 18) heeft het hof in rov. 3.10 miskend dat een beroep op een exoneratiebeding dat aansprakelijkheid als zodanig uitsluit of beperkt niet voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, maar al eerder in de hoofdprocedure aan de orde had moeten worden gesteld. Dit standpunt wordt aangevuld met de opmerking dat het onderhavige exoneratiebeding niet ziet op een specifieke schadesoort, maar om een volstrekt algemene beperking van iedere soort van schade.
2.3 Het hof kwalificeert het RSC in rov. 3.8 als door Reuters opgestelde algemene voorwaarden. Zoals volgt uit rov. 3.8, is in de hoofdprocedure geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking in het RSC gedaan, maar heeft het hof toen slechts vastgesteld dat het RSC onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen Finiconsult en Reuters.
2.4. In het arrest van 16 mei 2008 ([A]/Reimerswaal) overwoog Uw Raad:(3)
"3.5.3 (...) De schadestaatprocedure van art. 612-615b Rv. sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding aan de orde is. De grondslag van die verplichting, in dit geval wanprestatie, dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld.
Een contractueel beding waarbij aansprakelijkheid wordt uitgesloten voor bepaalde schadefactoren of soorten schade die (mede) het gevolg zijn van de gedraging of gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, betreft de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding, zodat een verweer dat wordt ontleend aan een dergelijk beding in de schadestaatprocedure kan worden gevoerd, ook indien dat niet in het hoofdgeding is geschied. Verweren ontleend aan bedingen op grond waarvan de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht (opnieuw) ter discussie kan worden gesteld, horen daarentegen niet thuis in de schadestaatprocedure. (...)"
2.5 Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting dan is verwoord in het arrest van 16 mei 2008, faalt het. Voor zover de rechtsklacht van het middel inhoudt dat het hof de in dit arrest vervatte regel heeft miskend, faalt de klacht, omdat het hof deze regel heeft toegepast.
Of sprake is van een beding dat ziet op de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding moet worden vastgesteld door uitleg van dat beding.(4) Het hof heeft in rov. 3.8 kennelijk geoordeeld dat artikel 6.2 (en 6.4, waarop het middel overigens niet ziet) RSC een dergelijk beding is. Dat oordeel lijkt mij alleszins begrijpelijk.
Daaraan doet niet af de opmerking in het middel dat het onderhavige exoneratiebeding niet slechts ziet op een specifieke schadesoort, maar op een algemene beperking van iedere soort van schade. De beperking van de aansprakelijkheid in artikel 6.2 RSC tot het daar bedoelde bedrag ziet immers onmiskenbaar op de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding. Hieruit volgt dat middel III faalt.
2.6 Het hof oordeelt in rov. 3.9 dat onvoldoende concrete feiten of omstandigheden zijn gebleken, waaruit zou volgen dat Reuters 'bewust roekeloos' heeft gehandeld jegens Finiconsult, zoals aan de orde was in HR 5 september 2008, LJN BD2984,(5) of die om andere redenen mee zouden brengen dat een beroep op de bewuste voorwaarden door Reuters naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is jegens Finiconsult.
2.7 Tegen dit oordeel formuleert allereerst middel I de klacht, kort gezegd, dat het in de onderwerpelijke zaak gaat om opzet althans om in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld van Reuters omdat sprake is van "[n]akoming weigeren teneinde een prijsverhoging af te dwingen, ongeacht de schade die zulks ten gevolge heeft" zodat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is (sub 11, eerste deel, en sub 12, eerste deel).
In dit verband vergelijkt het middel (sub 10) de onderhavige zaak met de zaak Telfort/Scaramea.(6) In Telfort/Scaramea overwoog uw Raad dat Telfort bewust roekeloos had gehandeld door niet vooraf te verifiëren of KPN kon leveren. In de onderhavige procedure betreft het een standaardproduct van Reuters, maar in plaats van na te komen en daarmee Finiconsults schade te voorkomen, waarvan Reuters wist dat die aanzienlijk zou zijn, probeerde Reuters door niet-nakoming te bereiken dat een prijsverhoging - tot het zeven à achtvoudige van de overeengekomen prijs - werd doorgevoerd, aldus het cassatiemiddel.
Ter ondersteuning van dit betoog verwijst de cassatiedagvaarding sub 4 naar de inhoud van een e-mail van Reuters van 11 november 2004, welke in rov. 3.18 sub d van het arrest van het hof Amsterdam van 10 april 2008 wordt genoemd, en waarin werd gesproken van een prijs van ten minste $ 10,000,00 per maand in plaats van $ 16.000,00 per jaar. Het middel wijst er (sub 10) op dat in de pleitaantekeningen van mr. Delahaije in appel, sub 21, Finiconsult zich heeft beroepen op de parallel met zaak Telfort/Scaramea en dat "Reuters welbewust haar eenmaal afgegeven prijzen voortdurend heeft verhoogd naar de mate dat Finiconsult met de rug tegen de muur stond en Reuters monopoliepositie voldoende versterkt was." (vgl. ook de in het middel sub 5 weergegeven citaten uit deze pleitnota en uit de Memorie van grieven).
2.8 In de zaak Telfort/Scaramea heeft Uw Raad in zijn arrest van 5 september 2009 overwogen:
"3.5 (....) Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. (...)."
2.9 In de onderhavige zaak was tussen partijen in geschil of een overeenkomst was tot stand gekomen. In de hoofdprocedure heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat geen overeenkomst is tot stand gekomen in november 2003 (rov. 3.12 van zijn arrest van 10 april 2008), maar wel in november 2004. Zoals blijkt uit de bij 1.1 sub (b) weergegeven samenvatting heeft het hof daarbij geoordeeld dat de overeenkomst was tot stand gekomen voor de duur van ruim twee jaar en met een prijs van $ 16.000,00 per jaar. In rov. 3.20 van zijn arrest van 10 april 2008 overweegt het hof, kort gezegd, dat de e-mail van 11 november 2004 daaraan niet afdoet, omdat op 15 november 2004 zonder voorbehoud wordt teruggegrepen op de offerte van 15 oktober 2004 (zie daarvoor de citaten in rov. 3.14 sub a en d van dat arrest).
Het betoog van Finiconsult dat de aard van de machtsverhoudingen tussen partijen en haar eigen investeringen, een andere [naar ik begrijp langere; A-G] looptijd of [naar ik begrijp lagere; A-G] prijs van de overeenkomst meebrengen, wordt verworpen (rov. 3.23-3.24 van het arrest van 10 april 2008)
2.10 Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd, dat de stellingen van Finiconsult over de reden van de weigering van Reuters om na te komen feitelijke grondslag hebben. Ook wordt niet onderbouwd waarom het noemen van een (hogere) prijs in de onderhandelingsprocedure 'bewuste roekeloosheid' zou betekenen aan de zijde van Reuters. Bovendien verschilt de onderhavige zaak wezenlijk van de situatie die werd beoordeeld in de zaak Telfort/Scaramea. Het hof kon daarom in rov. 3.9, laatste alinea, aannemen dat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gebleken, waaruit zou volgen dat Reuters 'bewust roekeloos' zou hebben behandeld jegens Finiconsult. Daarmee faalt deze klacht van middel I.
2.11 Middel I verwijt het hof voorts (sub 12, tweede deel) niet alle, in het licht van het partijdebat relevant te achten omstandigheden, bij zijn oordeel te hebben betrokken. Deze klacht faalt, omdat het middel niet aangeeft welke omstandigheden het hof zijn aangereikt welke het in zijn overwegingen had dienen te betrekken. Mocht het middel hier het oog hebben op de sub 11, tweede deel, bedoelde omstandigheden, dan faalt de klacht ook. Het middel vermeldt niet dat in feitelijke instanties een beroep is gedaan op deze omstandigheden en evenmin vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit van dit beroep blijkt. Het middel voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen.
2.12 In rov. 3.9 verwerpt het hof ook het beroep van Finiconsult dat de bewuste voorwaarden uit het RSC onredelijke bezwarend zijn. Het hof overwoog (mede) in dit verband dat "Finiconsult geen natuurlijk persoon is, noch daarmee gelijk te stellen is in haar verhouding met Reuters, zodat zij zich niet kan beroepen op art. 6:236 of Pro art. 6:237 BW Pro."
2.14 Middel II stelt allereerst, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat aan de genoemde artikelen reflexwerking kan toekomen (sub 15, eerste alinea). Deze klacht faalt, omdat het hof deze mogelijkheid niet heeft miskend, maar heeft verworpen.
2.15 Middel II klaagt voorts (sub 15 op p. 12, onderaan, en p. 13, bovenaan) dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij verwijst het middel naar het gestelde bij middel I over opzet en bewuste roekeloosheid en naar artikel 6:237 sub f sub Pro BW. Het middel wijst er verder op dat het handelen van Reuters zich niet verdraagt met de in artikel 6:236 sub a en Pro/of i BW omschreven gedragingen.
2.16 Voor zover middel II verwijst naar middel I deelt het het lot van dat middel. Nu het gaat om de toelaatbaarheid van (het beroep op) het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Reuters, is in verband met de mogelijkheid van reflexwerking niet relevant of haar gedragingen in strijd zijn met artikel 6:236 sub a en Pro/of i BW. Het middel vermeldt voorts niet dat in feitelijke instanties een beroep is gedaan op omstandigheden die reflexwerking rechtvaardigen en evenmin vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit van dit beroep blijkt. Het middel voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Middel II faalt daarom.
2.17 Ten overvloede merk ik op dat in een situatie als de onderhavige, waarin de rechtspersoon Finiconsult handelt in de uitoefening van haar beroep of bedrijf, voor reflexwerking niet snel grond zal bestaan.(8) Ook waar partijen verschillen in omvang of de transactie voor de ene partij mogelijk van meer gewicht is dan voor de andere partij, blijft de beoordeling van de toelaatbaarheid van (het beroep op) het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Reuters afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De overweging van het hof, dat Finiconsult in haar verhouding met Reuters niet met een consument is gelijk te stellen, komt daarom niet onjuist of onbegrijpelijk voor.
2.18 Uit het voorgaande volgt dat alle naar voren gebrachte middelen falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het arrest van Hof Amsterdam van 10 april 2008 is in het dossier opgenomen als productie 1 bij de Memorie van antwoord.
2 Het bedrag is berekend door de looptijd van de overeenkomst (twee jaar, één maand en 12 dagen) te vermenigvuldigen met de prijs per jaar van $ 16.000,00.
3 HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285.
4 J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure', MvV 2010-5, p. 122, wijst er terecht op dat dit iets anders is dan de vraag of toepassing van het beding in concreto ertoe leidt dat geen schadevergoeding verschuldigd is.
5 HR 5 september 2008, LJN BD2984, NJ 2008/480 (Telfort/Scaramea). In de literatuur is naar aanleiding van dit arrest de vraag opgeworpen of de drempel voor aanname van 'bewuste roekeloosheid' is verlaagd, namelijk tot toerekenbare roekeloosheid. T.H.M. van Wechem, Contracteren 2008-4, p. 90-91; T.H.M. van Wechem & C. Drion, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2009, 686, met reactie van J.H.M. van Swaaij & A.A. Rassa, NJB 2009, 1573 en naschrift, NJB 2009, 1574. Vgl. ook J.H. Duyvensz, 'Exoneratie en bewuste roekeloosheid', WPNR 2011 (6878), p. 231 en B.I. Kraaipoel, 'Bewuste roekeloosheid en een beroep op een exoneratieclausule', Bb 2009, 24.
6 Zie ook de schriftelijke repliek, p. 2-3.
7 Zie o.m. Nota II Inv. en VC II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW Inv. (1990), p. 1662, 1677; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 502-503; J. Hijma, Algemene voorwaarden (Monografieën BW B55), Deventer: Kluwer 2010, p. 46-48; R.H.C. Jongeneel, 'Reflexwerking', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel & M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 371 e.v. met vermelding van rechtspraak; R.H.C. Jongeneel & B. Wessels, 'Ondernemingen en algemene voorwaarden', VrA 2010-2, p. 21 e.v. met vermelding van rechtspraak.
8 Aldus J. Hijma, a.w., p. 47. Iets minder stellig is R.H.C. Jongeneel, a.w., p. 377: "In zo'n geval zal de reflexwerking minder zijn en is de onredelijke bezwarendheid meer afhankelijk van alle in de open norm genoemde omstandigheden (...)." Vgl. voorts R.H.C. Jongeneel & B. Wessels, a.w., p. 29.