Conclusie
Nr. 10/04255
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 16 september 2010 voor 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro D van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 2: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden.
2. Mr. R.W.J.H.A. Neijndorff, advocaat te Breda, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M.A. Loevendie, advocaat te Breda, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat de getuigen die belastend voor verdachte hebben verklaard onbetrouwbaar zijn. Weliswaar heeft het hof de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en [getuige 3] voor de terechtzitting van 2 september 2010 doen oproepen en zijn deze getuigen ook verschenen, maar zij hebben geweigerd vragen te beantwoorden.
3.2. Ter terechtzitting van 4 maart 2010 heeft de advocaat de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 3] aangevochten gelet op de inhoud van diens ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring. Hij heeft erop gewezen dat [betrokkene] helemaal niet belastend heeft verklaard over verdachte. [Getuige 1] en [getuige 2] hebben bij de rechter-commissaris gezegd dat zij tijdens hun verhoren door de politie onder druk zijn gezet. De advocaat heeft het hof verzocht de zaak aan te houden om de getuigen ter terechtzitting te horen met het oog op de waardering van de betrouwbaarheid van hun verklaringen.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 houdt in dat advocaat de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen, die de drie getuigen tegenover de politie hebben afgelegd, betwist. De raadsman heeft verzocht om de pleitnota van eerste aanleg als ingelast en voorgedragen te beschouwen.
3.3. In zijn arrest heeft het hof het volgende opgenomen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 - zakelijk weergegeven - de betrouwbaarheid van de door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen, voor zover belastend voor zijn cliënt, betwist.
Het hof overweegt als volgt.
Door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zijn tegenover de politie diverse belastende verklaringen over de verdachte afgelegd.
Bij de rechter-commissaris zijn voornoemde personen op 27 september 2005 in aanwezigheid van de raadsman als getuigen gehoord.
De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben bij de rechter-commissaris een verklaring afgelegd.
De getuige [getuige 3] heeft bij de rechter-commissaris op alle vragen die met amfetamine te maken hadden een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 maart 2010 heeft de raadsman verzocht voornoemde personen als getuigen ter terechtzitting te horen, ten einde de betrouwbaarheid van de door hem tegenover de politie afgelegde verklaringen te toetsen. Dit verzoek is toen door het hof toegewezen.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 zijn de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] ieder afzonderlijk voor het hof verschenen.
De getuige [getuige 1] heeft nadat door hem de belofte was afgelegd, geweigerd vragen te beantwoorden.
De getuigen [getuige 2] en [getuige 3] hebben beiden geweigerd de gevorderde eed of belofte af te leggen en hebben beiden aangegeven geen vragen te willen beantwoorden.
Gelet hierop staat het het hof vrij die eerder door [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] tegenover de politie afgelegde verklaringen voor het bewijs te gebruiken."
3.4. Mijns inziens verwart het hof twee kwesties. De eerste betreft de vraag onder welke omstandigheden een verklaring ten laste van verdachte mag worden gebezigd als de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige vragen te stellen en de verbijzondering daarvan, wanneer de getuige in het opsporingsonderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd, welke verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, en die getuige nadien ten overstaan van een rechter die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd.(1) Als die getuige dan ter terechtzitting een beroep doet op zijn verschoningsrecht zal diens belastende in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring toch voor het bewijs mogen worden gebezigd.(2) Hier gaat het dus om de reikwijdte van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM met betrekking tot het gebruik voor het bewijs van een verklaring van een getuige. De tweede kwestie heeft betrekking op de wijze waarop de rechter dient om te gaan met een betrouwbaarheidsverweer. Het hof heeft in zijn hiervoor aangehaalde overwegingen bevestigd dat de advocaat een verweer heeft gevoerd over de onbetrouwbaarheid van de getuigen. Wanneer zo een verweer wordt gevoerd kan er niet mee worden volstaan te verwijzen naar het feit dat de betwiste getuigen voor de terechtzitting zijn opgeroepen en daar ook zijn verschenen.
Het eerste middel komt mij voor gegrond te zijn.
4.1. Het tweede middel klaagt over de schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Verdachte is niet verschenen en ter zitting bleek, aldus het middel, dat verdachte gedetineerd is in Frankrijk of Spanje. De advocaat van verdachte heeft om een onderzoek verzocht, maar dit is door het hof afgewezen, waardoor artikel 6 EVRM Pro is geschonden.
4.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2010 houdt het volgende in:
"De raadsman deelt mede dat hij van de getuigen buiten de zittingszaal heeft vernomen dat in Tilburg het gerucht gaat dat zijn cliënt mogelijk is gedetineerd in Frankrijk of Spanje.
Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat het op dit moment voor hem niet mogelijk is te achterhalen of verdachte inderdaad in het buitenland gedetineerd zit. De advocaat-generaal is van oordeel, mede gelet op het feit dat de raadsman gemachtigd is en gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, de zaak heden af te doen.
De raadsman deelt mede dat, indien zijn cliënt in het buitenland gedetineerd zit, het Ministerie van Buitenlandse Zaken hiervan op de hoogte moet zijn. De raadsman acht het van belang dat zijn cliënt bij het verhoren van de getuigen aanwezig is, maar verzet zich niet indien het hof heden beslist dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De raadsman is van oordeel dat in ieder geval de heden verschenen getuigen dienen te worden gehoord.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat er thans onvoldoende duidelijke aanknopingspunten aanwezig zijn over de eventuele detentie van de verdachte in het buitenland. Naar het oordeel van het hof is de indicatie dat verdachte mogelijk in het buitenland zit gedetineerd te vaag om de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde verdachte voor een nadere terechtzitting op te roepen."
4.3. Als aan de stukken van het geding of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, maar door detentie in het buitenland is verhinderd te verschijnen, behoort het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst.(3) Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat zulke duidelijke aanwijzingen in deze zaak ontbreken. In dat verband wijs ik erop dat de gemachtigd raadsman ter terechtzitting van 26 oktober 2009 heeft gemeld dat zijn cliënt naar Australië is vertrokken. Ter terechtzitting van 4 maart 2010 heeft de advocaat van verdachte niets gezegd over de redenen van afwezigheid van verdachte, maar het hof verzocht de zaak aan te houden om ter terechtzitting getuigen te horen. De advocaat heeft in dat kader niet aangevoerd dat het voor zijn cliënt van belang zou zijn om deze getuigenverhoren zelf bij te kunnen wonen. Ter terechtzitting van 2 september 2010 heeft de advocaat van verdachte zich niet verzet tegen het horen van de getuigen buiten aanwezigheid van zijn cliënt noch tegen de voortzetting van de behandeling van de zaak.
Gelet op deze uitlatingen van de advocaat en op het feit dat er enkel sprake zou zijn van een gerucht dat verdachte mogelijk in Frankrijk of in Spanje zou zijn gedetineerd, is de beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
5. Het tweede middel faalt en kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het eerste middel komt mij gegrond voor. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. Corstens.
2 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 748; HR 18 juni 2002, NJB 2002, p. 1625, nr. 116; HR 5 januari 2010, NJ 2010, 571 m.nt. Borgers.
3 HR 11 oktober 2005, LJN AU1988.