Conclusie
Zaaknr. 11/00236
Mr. Huydecoper
Zitting van 24 februari 2012
Conclusie inzake
de Gemeente Den Haag
eiseres tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
en
3. [Verweerster 3], h.o.d.n. Strandpaviljoen [A]
verweerders in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
de verweerders in cassatie, [verweerster] c.s., hebben in 2000 van de eiseres tot cassatie, de Gemeente, een stuk grond op het Zuiderstrand in Den Haag gehuurd. Zij exploiteren op de gehuurde grond een zogenaamd strandpaviljoen.
De huurovereenkomst is in 2004 en 2009 verlengd.
Het gehuurde en het daarop geplaatste paviljoen zijn bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen in de Haagse wijk Duindorp.
2. Vanaf het midden van de negentiger jaren van de vorige eeuw heeft de Gemeente met een woningbouwcorporatie plannen gemaakt voor de herontwikkeling van de wijk Duindorp.
In het kader van (de uitvoering van) deze plannen is in 2006 sloop en nieuwbouw begonnen aan de straten die toegang geven tot de duinpaden waarlangs het gehuurde-met-strandpaviljoen bereikbaar was. In 2009 is begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte ter plaatse.
3. De zojuist aangeduide werkzaamheden hebben ertoe geleid dat twee van de duinpaden die tot het gehuurde toegang gaven, tot eind 2009 afgesloten zijn geweest.
De Gemeente heeft [verweerster] c.s. hierover niet geïnformeerd toen de huurovereenkomst in 2004 verlengd werd. Zij heeft wel, op verzoek van en in overleg met [verweerster] c.s., stappen ondernomen om de bereikbaarheid en zichtbaarheid van de andere (twee) duinpaden enigszins te verbeteren.
4. In deze zaak hebben [verweerster] c.s vorderingen tegen de Gemeente geldend gemaakt, gebaseerd op de stelling dat de Gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster aansprakelijk is voor de gevolgen van verminderd genot van het gehuurde, in verband met de in alinea's 2 en 3 hiervóór kort aangeduide ontwikkelingen.
Zowel de (kanton)rechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof(2) hebben geoordeeld dat de Gemeente inderdaad als verhuurster jegens [verweerster] c.s. tekort was geschoten, en uit dien hoofde ten opzichte van [verweerster] c.s. aansprakelijk is terzake van huurvermindering (als bedoeld in art. 7:207 BW Pro) en schadevergoeding (als bedoeld in art. 7:208 BW Pro).
5. Namens de Gemeente is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep tegen de beslissing van het hof ingesteld. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Het ging in de feitelijke instanties (vooral) om de vraag of de Gemeente, met name door [verweerster] c.s. niet in te lichten over de bouwwerkzaamheden die tijdens de duur van de in 2004 verlengde huurovereenkomst in het verschiet lagen, en door niet (voldoende) ervoor te waken dat de stoornissen in het huurgenot als gevolg van die werkzaamheden tot een aanvaardbaar minimum beperkt zouden blijven, in haar verplichtingen als verhuurster jegens [verweerster] c.s. tekort is geschoten (en uit dien hoofde aansprakelijk is).
In cassatie wordt die vraag opnieuw aan de orde gesteld, uiteraard: met inachtneming van de beperkingen die voor de beoordeling van een dergelijke vraag in cassatie gelden.
7. Voor ik de klachten van de cassatiemiddelen bespreek lijkt het mij goed om twee dingen voorop te stellen:
Ten eerste: de wet geeft in art. 7:204 BW Pro aan dat de verplichtingen van de verhuurder, naast de in art. 7:203 BW Pro opgenomen verplichting tot beschikbaarstelling van het huurobject, worden bepaald door het in art. 7:204 lid 2 BW Pro omschreven begrip "gebrek".
Of de prestaties van de verhuurder in de zin van art. 7:204 BW Pro een "gebrek" vertonen is echter niet alleen daarvan afhankelijk, of aan de in art. 7:204 BW Pro omschreven parameters is voldaan. De verplichtingen van de verhuurder, en het al-dan-niet gebrekkig zijn van de nakoming daarvan, worden namelijk ook, en vaak in beslissende mate, bepaald door de inhoud van de huurovereenkomst.
8. Uit hoofde van de overeenkomst kunnen namelijk ruimere of beperktere verplichtingen op de verhuurder rusten. Als het gaat om huurobjecten die geen woonruimte in de zin van art. 7:232 e.v. BW zijn, staat het partijen in beginsel vrij, de inhoud van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te bepalen(4).
In de Parlementaire Geschiedenis wordt dan ook zowel het geval onder ogen gezien dat partijen afspraken maken waardoor de verplichtingen van de verhuurder ten opzichte van de omschrijving van art. 7:204 lid 2 BW Pro worden beperkt(5), alsook het geval dat een door de verhuurder ingenomen houding met zich meebrengt dat die verplichtingen ruimer komen te gelden dan men overigens aan de hand van art. 7:204 BW Pro zou menen(6).
9. Het voorbeeld dat voor het als tweede genoemde geval in de Parlementaire Geschiedenis ter sprake komt(7), bestaat erin dat een huurobject als vakantieverblijf is verhuurd met de mededeling dat het zich in een rustig natuurgebied bevindt, terwijl het in werkelijkheid nabij een lawaaiig industrieterrein blijkt te liggen.
Terwijl art. 7:204 BW Pro, met name in lid 3, als uitgangspunt hanteert dat stoornissen in het huurgenot door (activiteiten van) derden géén gebrek in de van de verhuurder te vergen prestatie(s) opleveren, maakt deze vindplaats uit de Parlementaire Geschiedenis duidelijk dat dat anders is - althans: anders kan zijn - wanneer de huurder aan de hand van de door de verhuurder verstrekte informatie mocht verwachten dat er van dergelijke stoornissen geen sprake zou zijn.
10. Iets op de dingen vooruitlopend: ik ga ervan uit dat wat blijkens de zojuist besproken bron geldt voor door de verhuurder gedane onjuiste mededelingen, ook kan gelden als op de verhuurder een mededelingsplicht rustte die hij niet is nagekomen, en de huurder op die manier een verkeerde indruk heeft gekregen van het genot dat hij van het gehuurde mocht verwachten.
Nog iets vooruitlopend: óf van een verhuurder bepaalde mededelingen verwacht mochten worden; en óf het uitblijven daarvan bij de huurder gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van het genot dat deze tegemoet mocht zien in de hand heeft gewerkt, zijn twee gegevens die aan de hand van - feitelijke - vaststelling en weging van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.
11. En dan de tweede "prealabele opmerking":
in de rechtspraak over de vraag in hoeverre de verhuurder (toch) jegens de huurder aansprakelijk kan zijn voor stoornissen in het huurgenot door activiteiten van derden, is een lijn te onderkennen die inhoudt dat dit inderdaad het geval kan zijn wanneer de verhuurder een bijzondere mate van zeggenschap over de gedragingen van de derde(n) in kwestie heeft, en hij ook over middelen beschikt om die zeggenschap te effectueren; én wanneer het in de (rechts)verhouding tussen de verhuurder en de huurder op de weg van de verhuurder ligt om van de bedoelde zeggenschap en dito middelen gebruik te maken om te beletten dat op het rustig genot van de huurder inbreuk wordt gemaakt.
12. De rechtspraak waarop ik hier doel betreft dan steeds gevallen waarin de verhuurder ook in die hoedanigheid - namelijk: de hoedanigheid van verhuurder - stond tegenover degenen die stoornis in het huurgenot veroorzaakten van een (andere) huurder van dezelfde verhuurder(8). Men kan zich afvragen of dit de enige relatie is waarin op de in de vorige alinea bedoelde regel(s) een beroep kan worden gedaan, dan wel of er ook andere situaties denkbaar zijn waarin de verhuurder in een zodanige positie verkeert ten opzichte van de derde die het genot van de huurder stoort, dat hij het gedrag van die derde kan beïnvloeden, en dat het in zijn verhouding tot de huurder ook aangewezen is dat hij, verhuurder, dat doet.
13. Mij lijkt het antwoord "ja" op de vraag in de bijzin aan het slot van de vorige alinea, voor de hand te liggen. De tegengestelde gedachte, namelijk dat de verhuurder, wanneer hij ook verhuurder is van "stoornis-veroorzakers", wél gehouden kan zijn om zich ervoor in te zetten dat de stoornis ten opzichte van andere huurders wordt beëindigd, en dat dat (persé) niet het geval is als de verhuurder weliswaar invloed op het gedrag van de betrokkenen kan uitoefenen, maar niet in hoedanigheid van verhuurder, treft als arbitrair en onlogisch.
14. Uiteraard is het niet altijd zo dat een verhuurder die in enig opzicht invloed kan uitoefenen op de gedragingen van anderen, gehouden is dat te doen om zijn huurder(s) voor stoornissen te behoeden(9). Afhankelijk van een scala aan denkbare "omstandigheden van het geval" zal dat in sommige verhoudingen wel zo zijn en in andere niet; maar dat alléén in het geval dat de verhuurder die hoedanigheid ten opzichte van de beide betrokkenen bij de stoornis inneemt, er een verplichting tot het in goede banen leiden van het storende gedrag zou (kunnen) bestaan, lijkt mij, zoals ik al liet blijken, erg onaannemelijk(10).
15. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat beide omstandigheden die hiervóór de revue passeerden, zich voordeden: de Gemeente is nalatig gebleven toen het er om ging, [verweerster] c.s. vóór de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 in te lichten over de ontwikkelingsplannen die, volgens [verweerster] c.s., later tot een aanmerkelijke stoornis in hun genot van het gehuurde hebben geleid; en de Gemeente had in haar "publieke" hoedanigheid mogelijkheden om de stoornissen qua ernst en omvang te beperken, en heeft die niet benut in de mate die [verweerster] c.s. van de Gemeente mochten verwachten.
16. In het licht van wat ik in alinea's 10 en 14 heb opgemerkt, zal duidelijk zijn dat ik de vraag of er, bij aanwezigheid van de genoemde omstandigheden, sprake is geweest van een verplichting van de Gemeente om zich als verhuurster anders op te stellen, aanmerk als een vraag die in aanzienlijke mate op basis van feitelijke waardering en afweging moet worden beantwoord; en in het verlengde daarvan zal het niet verbazen dat ik meen dat de klachten die de Gemeente in deze cassatiezaak aanvoert, en die vooral de hier bedoelde waardering en afweging betreffen, ondeugdelijk zijn.
17. Ik zal de klachten van de Gemeente hierna stuk voor stuk bespreken.
In alinea's A.1 en A.2 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het aan de Gemeente verweten tekortschieten buiten het kader van de rechtsstrijd zou zijn getreden en bovendien de appelgrief van de Gemeente die ertoe strekte dat van een te zeer beperkte bereikbaarheid (en "uitstraling") van het gebied waar het gehuurde zich bevindt, geen sprake is geweest, niet of niet deugdelijk gemotiveerd zou hebben onderzocht.
18. Deze klachten lijken mij, met verschuldigde eerbied gezegd, te berusten op woordenspel. De vraag of de slechte bereikbaarheid (en "uitstraling") als gevolg van het ontwikkelingsproject in Duindorp een aan de Gemeente toerekenbare tekortkoming (oftewel een "gebrek") oplevert, vormt het centrale geschilpunt in deze procedure. Allicht kon het hof daarom de stellingen van de kant van [verweerster] c.s., en trouwens ook de vaststellingen van de rechter in de eerste aanleg (die het namens [verweerster] c.s. verdedigde goeddeels onderschreef) zo opvatten, dat die ertoe strekten dat de bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het gehuurde tekort schoten ten opzichte van wat [verweerster] c.s. mochten verwachten, en in die zin "onvoldoende" waren (of, zoals het hof het in rov. 8 ook formuleerde: "een ... omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan [verweerster] c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten").
19. Dat het hof het centraal staande geschilpunt zo heeft opgevat is daarom, op zijn minst genomen, goed te begrijpen(11). Daarmee ontvalt de grond aan de klacht dat het hof zich buiten het kader van de rechtsstrijd zou hebben begeven.
Het oordeel dat het hof over dit geschilpunt in rov. 8 en 13 heeft gegeven - dat ertoe strekt dat de bereikbaarheid en "uitstraling" waarover [verweerster] c.s. zich beklaagden, inderdaad ten opzichte van wat dezen als huurders mochten verwachten, als onvoldoende viel te kwalificeren - betekent noodzakelijkerwijs dat het hof grief 1 waarnaar het middel hier verwijst, niet aannemelijk heeft geacht.
20. Deze grief strekte er namelijk toe dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat pad A, één van de overgebleven toegangswegen tot het gehuurde, als gevolg van het ontwikkelingsproject lastig te vinden was, regelmatig afgesloten is geweest en als looproute minder aantrekkelijk was geworden. Met de vaststelling dat de bereikbaarheid en uitstraling niet beantwoordden aan wat [verweerster] c.s. mochten verwachten, is duidelijk dat het hof die grief inhoudelijk heeft verworpen.
21. Onderdeel A.2 van het middel klaagt dat het hier gegeven oordeel met het oog op de door de Gemeente in eerste aanleg overgelegde producties (foto's) onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Dat ben ik niet met de steller van de klacht eens. Het (aanzienlijke) aantal van weerszijden overgelegde foto's biedt wat mij betreft alle ruimte voor het (feitelijke) oordeel dat het hof daaraan heeft verbonden.
22. Alinea B van het middel klaagt over een verkeerde beoordelingsmaatstaf. Zoals hiervóór zal zijn gebleken, meen ik dat het hof heeft beoordeeld of de bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde in de relevante periode beantwoordden aan wat [verweerster] c.s. (mede aan de hand van de opstelling van de Gemeente, met name doordat die verzuimd had [verweerster] c.s. te attenderen op de problemen in verband met het in aantocht zijnde bouwproject), mochten verwachten - rov. 8 geeft, zoals het middel trouwens ook vermeldt, met zoveel woorden aan dat het hof dát onderzoekt. Mij is daarom niet duidelijk op welke grond het middel wil verdedigen dat het hof een verkeerde beoordelingsmaatstaf zou hebben aangelegd; en in elk geval acht ik die stelling niet juist.
23. Alinea C bevat wat ik aanmerk als de kern van de klachten van het middel. De strekking van deze alinea en de subalinea's die daarvan deel uit maken is, dat op onjuiste of ontoereikende gronden zou zijn aangenomen dat de slechte bereikbaarheid/uitstraling van het gehuurde een tekortkoming in de prestaties van de Gemeente als verhuurster kan opleveren, althans: in dit geval heeft opgeleverd.
Uit wat ik in alinea's 7 - 15 hiervóór heb opgemerkt zal al zijn gebleken dat ik deze klacht(en) als ondeugdelijk beoordeel, en waarom ik dat doe.
24. Subalinea C.1 betoogt dat wanneer de Gemeente een stuk grond verhuurt, haar verplichtingen als verhuurster niet verder strekken, dan dat de verhuurde grond beantwoordt aan de eisen die gesteld mogen worden voor gebruik van die grond overeenkomstig de contractuele bestemming.
25. Ter nadere toelichting van mijn andersluidende standpunt geef ik het volgende voorbeeld: de Gemeente verhuurt aan de uitbater van een consumptie-kiosk een stuk(je) grond, waarop deze zijn kiosk kan plaatsen en exploiteren. De Gemeente weet dat die grond gedurende een wezenlijk deel van de contractsduur geheel van de buitenwereld afgesloten zal zijn, maar laat dat niet aan de huurder weten. De grond is op zichzelf goed bruikbaar voor het plaatsen en exploiteren van een consumptie-kiosk. "Slechts" het feit dat het terrein onbereikbaar zal zijn, vormt daarvoor een beletsel.
26. Het is, denk ik, niet voor serieuze discussie vatbaar dat de Gemeente in het hier verzonnen voorbeeld in haar contractuele verplichtingen tekort schiet. Maar waarom het dan principieel anders zou zijn wanneer de grond in kwestie niet geheel onbereikbaar is, maar "slechts" aanmerkelijk minder goed bereikbaar, lijkt mij niet goed in te zien.
27. Subalinea C.2 doet er een beroep op dat de uitvoering van het project in Duindorp niet in handen was van de Gemeente, maar van de woningcorporatie en de door deze ingeschakelde aannemer. Aansluitend wordt verdedigd dat hier in wezen "planschade" zou worden gevorderd, maar langs een weg die voor het vorderen van dergelijke schade niet geëigend is.
28. Het verzonnen voorbeeld uit alinea 25 hiervóór kan weer verduidelijken waarom ik ook deze stellingen niet wil volgen. Het gaat er, blijkens de oordelen van de rechters in beide feitelijke instanties, om dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerster] c.s. in te lichten over de plannen die voor de exploitatie van het gehuurde een probleem zouden vormen. Wie die plannen zouden uitvoeren, doet daarbij niet of nauwelijks ter zake.
(Het gaat er overigens ook om dat de Gemeente onvoldoende haar invloed zou hebben aangewend om de last voor [verweerster] c.s. bij de uitvoering van het project tot aanvaardbare proporties terug te brengen; en ook dat verwijt wordt niet "ontkracht" doordat het project door anderen werd uitgevoerd - integendeel, dat is juist een van de gegevens waarop het verwijt ziet.)
29. Ik merk terzijde op dat "planschade" er in pleegt te bestaan dat iemand nadeel lijdt doordat aan een bepaald gebied een andere planologische bestemming wordt gegeven (en eventueel: doordat die bestemming ook wordt gerealiseerd). In "onze" zaak gaat het veeleer om de overlast die bij de bouwkundige uitvoering van een plan aan in de nabijheid gevestigden wordt toegebracht. Schade in verband met zulke overlast behoort niet tot de gewoonlijk onder het hoofd "planschade" begrepen schade(12).
30. Maar dit is inderdaad een terzijde: want al zou dit anders zijn, het feit dat [verweerster] c.s. mogelijk (ook) voor vergoeding van "planschade" in aanmerking konden komen, doet niet af aan de aanspraken die zij kunnen ontlenen aan de ten laste van de Gemeente geconstateerde tekortkomingen bij de nakoming van haar verplichtingen als verhuurster(13).
31. Alinea C.3 strekt ertoe dat het niet aan de Gemeente was om [verweerster] c.s. over de te verwachten problemen in verband met het project-Duindorp in te lichten, maar dat [verweerster] c.s. daar zelf navraag naar hadden moeten doen.
In rov. 10 oordeelt het hof - daar komt het op neer - dat er in de relatie van de onderhavige partijen een mededelingsplicht aan de kant van de Gemeente bestond. Of een dergelijke plicht bestaat is een kwestie van in overwegende mate feitelijke vaststelling en waardering (en over het oordeel dat zo'n plicht bestond, klaagt het middel niet).
32. Bij het bestaan van een mededelingplicht aan de kant van één partij bij een contractuele relatie geldt als uitgangspunt dat die partij, als zij haar mededelingsplicht niet is nagekomen, geen beroep kan doen op het tekortschieten van de andere partij in een eventueel op die partij rustende onderzoeksplicht terzake van het gegeven waarop de mededelingsplicht (ook) zag(14). Al daarom kon het hof aan dit argument voorbijgaan.
Ik merk overigens op dat het argument in de Memorie van Grieven, alinea 5.15, niet in de meer toegespitste en concretere vorm werd gepresenteerd die men in alinea C.3 van het cassatiemiddel aantreft. Het hof kon de stelling in de Memorie van Grieven zo lezen - zoals het hof blijkens rov. 10 ook heeft gedaan -, dat daarin werd gesuggereerd dat [verweerster] c.s. in feite wisten van de plannen rond het project-Duindorp. Die stelling kon het hof "afdoen" op de gronden die daarvoor in rov. 10 worden aangegeven, en die het middel niet bestrijdt.
34. Alinea C.4 klaagt dat op onjuiste of ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan argumenten van de Gemeente die ertoe strekten dat zij, Gemeente, alles wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden heeft gedaan om de overlast van het project-Duindorp in goede banen te leiden en dat zij - Gemeente - geen bevoegdheden had om in dit opzicht méér te doen.
De klacht neemt overigens tot uitgangspunt dat (een deel van) de eerdere klachten als gegrond is aan te merken, wat volgens mij niet het geval is. In zoverre mist de klacht een deugdelijke basis.
35. Het middel verwijst verder naar zeven alinea's uit de Memorie van Grieven(15). Daarin tref ik inderdaad de stelling aan dat de Gemeente het nodige zou hebben gedaan om de overlast van het bouwproject te beperken - maar zonder noemenswaardige feitelijke onderbouwing (in de vorm van een toelichting over de concrete stappen die de Gemeente in dit verband zou hebben genomen)(16).
36. Bovendien wordt deze stelling in de Memorie van Grieven ingekaderd in een betoog dat ertoe strekte dat de Gemeente in het geheel niet verplicht was om [verweerster] c.s. in dit opzicht ter wille te zijn, zodat iedere bemoeienis van de Gemeente in dit verband, als méér zou moeten worden aangemerkt dan waartoe de Gemeente verplicht was.
37. Het hof heeft echter aangenomen dat de Gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster wél verplicht was om voor de belangen van [verweerster] c.s. te waken. Dat de Gemeente van het tegendeel uitging, gekoppeld aan het feit dat niets werd aangevoerd over de concrete stappen die de Gemeente in dit verband zou hebben genomen, betekent dat het hof de vrijheid had aan het onderhavige betoog voorbij te gaan, en om zich aan te sluiten bij de stellingen van [verweerster] c.s. van de tegenovergestelde strekking.
38. Daarom beoordeel ik ook deze klacht als ongegrond.
Ik merk nog op dat een in alinea C.4 van het middel aangevoerd argument dat ertoe strekt dat de Gemeente bij eventueel ingrijpen in de uitvoering van het bouwproject, ook de belangen van de andere betrokkenen (zoals de woningcorporatie en het aannemingsbedrijf) in het oog moest houden (en dat dat feit beperkingen oplegt aan de mate waarin de Gemeente tot ingrijpen gehouden kon zijn), niet wordt aangevoerd in de alinea's uit de Memorie van Grieven waarnaar wordt verwezen. (Ook) dat argument kon daarom in de beoordeling door het hof geen rol spelen.
39. Alinea C.5 bevat geen zelfstandige klachten - daarin wordt op de voorafgaande klachten voortgebouwd. Deze alinea behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
40. In alinea D keert het middel zich tegen het feit dat het hof (kennelijk) de aan de Gemeente verweten tekortkoming als toerekenbaar heeft aangemerkt.
Subalinea's D.1 en D.2 verwijzen daartoe naar voorafgaande klachten; en ik verwijs op mijn beurt naar mijn bespreking van die klachten.
41. Subalinea D.3 bevat de klacht dat ten onrechte of op ontoereikende gronden zou zijn aangenomen, dat de aangevoerde tekortkomingen aan de Gemeente toerekenbaar zijn.
Deze zaak kenmerkt zich erdoor dat het hof, anders dan van de kant van de Gemeente was verdedigd, heeft aangenomen dat de Gemeente wél [verweerster] c.s. had behoren in te lichten over de plannen rond het project-Duindorp; en dat het, anders dan de Gemeente verdedigde, mogelijk was geweest de betrokkenen bij dat project te beïnvloeden zodat de beperkingen voor [verweerster] c.s. minder bezwaarlijk zouden zijn geweest - en dat de Gemeente ook tot de desbetreffende inspanningen verplicht was.
42. In beide opzichten gaat het om tekortkomingen waaraan inherent is, dat die aan de debiteur in kwestie toerekenbaar zijn. Wanneer een debiteur het bestaan van een verplichting ontkent en dat aanvoert ter rechtvaardiging van het feit dat die verplichting niet is nagekomen, ligt immers in de vaststelling dat de verplichting in kwestie wél bestond besloten, dat het aan de debiteur in kwestie verwijtbaar is dat hij die verplichting niet heeft erkend en aanvaard, en dat hij in aansluiting daarop die verplichting niet is nagekomen.
Dat het hof in die zin heeft geoordeeld is daarom niet rechtens onjuist, en allerminst onbegrijpelijk.
43. De passage uit de Memorie van Grieven waarnaar de Gemeente in dit verband laat verwijzen (waarbij ik aanneem dat bedoeld is te verwijzen naar alinea 5.31 van die Memorie), bevat overigens slechts de "kale" stelling dat de tekortkomingen die [verweerster] c.s. aan de Gemeente verwijten, aan haar - Gemeente - niet toerekenbaar zouden zijn, zonder enige nadere toelichting. Tegen de zojuist besproken achtergrond was het hof allicht niet gehouden, deze "kale" stelling in zijn motivering te betrekken.
44. Daarmee heb ik ook de laatste klacht van het middel besproken. Geen van de klachten lijkt mij gegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2 - 4 van het in cassatie bestreden (eind)arrest van 28 september 2010.
2 De uitspraak van het hof wordt besproken door Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 182.
3 Het eindarrest waartegen het cassatieberoep gericht is dateert, zoals al even bleek, van 28 september 2010. (Daar is een tussenarrest van 7 april 2009 aan voorafgegaan, waarbij een zogenaamde "comparitie vóór memoriewisseling" werd bevolen. De bij dit arrest bevolen comparitie heeft geen resultaat opgeleverd. Het arrest in kwestie speelt voor de beoordeling in cassatie geen rol.)
De cassatiedagvaarding is op 28 december 2010 uitgebracht.
4 Voor woonruimte is dat anders, omdat de verplichtingen van de verhuurder in dat geval voor een belangrijk deel van zogenaamd "semi-dwingend recht" zijn, zie in het bijzonder art. 7:242 BW Pro. Dat geval is echter in deze zaak niet aan de orde. Daaraan kan ik dus verder voorbijgaan.
5 Zie de gevallen van de bouwvallige schuur en de krakkemikkige/wormstekige boot die ter sprake komen bij De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 170, 188 - 189, 191 - 192, 194 en 197; zie ook de tekst op p. 167.
6 Nadere gegevens over de verhouding tussen art. 7:204 lid 2 BW Pro en de inhoud van de huurovereenkomst in alinea's 7 - 10 van de conclusie voor HR 3 september 2010, NJ 2010, 474.
7 De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 170; zie ook het besprokene op p. 165.
8 HR 19 juni 1994, NJ 1994, 670, rov. 3.3 en 3.4; HR 27 september 1991, NJ 1992, 131 m.nt. PAS, rov. 3.2.2 - 3.3; HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 295 m.nt. PAS, rov. 3.1; zie ook De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 177, 179, 183 - 185, 188 - 189 en 195.
9 De verhuurder die tevens overheid(sorgaan) is, zal bijvoorbeeld bij de uitoefening van zijn publieke taken veelal aan de publieke belangen die daarmee gediend worden voorrang mogen geven, ook al zou de desbetreffende instantie het in zijn macht hebben om, met voorbijgaan aan de bedoelde publieke belangen, te bevorderen dat huurders van stoornis gevrijwaard blijven.
10 In de literatuur komt men dan ook bij herhaling formuleringen tegen die een ruimere opvatting aanduiden, zie o.a. Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 32; SDU Commentaar Huurrecht, Kloosterman, 2011, art. 204, par. C.8; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, par. 3.3.1; Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, par. 4.3.5.2. Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7, 8 en 10, Dozy, 2011, art. 7:204, aant. 4 onder b; De Jonge, Huurrecht 2009, par. 9.1; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 10 - 11.
11 De uitleg van de partijstandpunten, en ook van de oordelen van de "lagere" rechter, is overigens aan de rechters in feitelijke aanleg voorbehouden, zie bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2011, p. 54.
12 Zie o.a. Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, p. 781 - 785.
13 In HR 8 juli 2011, NJ 2011, 463, rov. 3.6.3 - 3.6.4, is geoordeeld over de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een Gemeente uit hoofde van niet-nakoming van contractuele verplichtingen in verband met het tot stand brengen van planologische maatregelen; en is aangenomen dat het bestaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming ten aanzien van de totstandbrenging van het plan zelf, niet afdeed aan de buiten het bereik van het bestuursrecht vallende civielrechtelijke rechtsbescherming ten aanzien van het schenden van te dien aanzien aanvaarde civielrechtelijke verplichtingen.
In de thans te beoordelen zaak is er overigens geen sprake van verplichtingen aangaande planologische bevoegdheden, zoals die in het aangehaalde arrest aan de orde waren. Het gaat hier "gewoon" om tekortschieten in een louter burgerrechtelijke rechtsverhouding. Men ziet dat misschien gemakkelijker in als men zich realiseert dat de verhuurder in het in alinea 25 hiervóór verzonnen voorbeeld evenzeer aansprakelijk zou zijn wanneer die niet een Gemeente was, maar een louter privaatrechtelijke deelnemer aan het rechtsverkeer.
14 O.a. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, rov, 3.4.2.
15 Er wordt ook verwezen naar stellingen uit de eerste aanleg. Aangezien de Gemeente in deze zaak als appellante optrad kon zij, in verband met het leerstuk van het "grievenstelsel", er niet op rekenen dat stellingen uit de eerste aanleg, voor zover die niet tot onderwerp van grieven waren gemaakt, in appel nog aan de orde zouden komen.
16 In de aangehaalde alinea's 5.24 - 5.26 uit de Memorie van Grieven wordt wel, terloops en in abstracte termen, naar door de Gemeente genomen stappen verwezen; maar over wat die stappen precies zouden hebben ingehouden en ook: over wanneer die zouden hebben plaatsgehad, wordt niets meegedeeld. Vandaar dat ik de stellingen van de Gemeente in dit opzicht kwalificeer als niet (noemenswaardig) voorzien van feitelijke onderbouwing.