Conclusie
Nr. 10/05410
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 13 april 2010 bij verstek voor 1: Diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming, 4: Diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming, 6 en 7: De eendaadse samenloop van diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming en opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of gedeeltelijk aan een ander toebehoort beschadigen, en 7 overigens: Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van artikel 51 Sv Pro. De politierechter te Rotterdam heeft verdachte op 15 mei 2009 vrijgesproken. Het OM is op 28 mei 2009 daarvan in beroep gegaan. De raadsvrouw van verdachte, die in eerste aanleg bepaaldelijk door verdachte was gemachtigd de verdediging te voeren, mr. M. Hoekzema, noch verdachte zelf is van dit hoger beroep op de hoogte gesteld. Daarom heeft de advocaat die verdachte in eerste aanleg bijstond zich niet kunnen stellen in hoger beroep. Het hof had een onderzoek moeten instellen naar de redenen van afwezigheid van de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep.
3.2. De keuze dan wel de toevoeging van een advocaat geldt voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg moet als beëindigd worden beschouwd als de desbetreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan dan wel wanneer daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. De instelling van hoger beroep door de officier van justitie tegen de vrijspraak beëindigde de eerste aanleg.(1) Verzending van een afschrift van de aanzegging van het hoger beroep aan de advocaat uit eerste aanleg was daarom naar mijn oordeel niet verplicht.
3.3. Ingevolge art. 409, tweede lid, Sv mag het OM-appèl door het hof niet worden behandeld, zolang het appèl tegen de in eerste aanleg gegeven algehele vrijspraak niet aan verdachte was betekend. Artikel 409 lid 2 Sv Pro strekt ertoe de processuele positie van de verdachte in die zin te beschermen dat hij zo tijdig op de hoogte komt van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep als nodig is voor de voorbereiding van zijn verdediging. Als de appeldagvaarding ruim voor de terechtzitting in hoger beroep aan verdachte in persoon is uitgereikt mag de rechter aannemen dat aan de strekking van het tweede lid van artikel 409 Sv Pro is voldaan en behoeft de rechter er geen blijk van te geven te hebben onderzocht of het bepaalde in artikel 409 lid 2 Sv Pro in acht is genomen.(2) Het dossier bevat een kopie van de appeldagvaarding voor verdachte om op 30 maart 2010 voor het hof te 's-Gravenhage te verschijnen. De akte van uitreiking vermeldt dat de appeldagvaarding op 15 januari 2010 is uitgereikt aan verdachte in persoon, maar dat verdachte weigert voor ontvangst te tekenen. Ik maak hieruit op dat de verdachte de appeldagvaarding wel degelijk in handen heeft gekregen en dat, gelet op de tijd die verdachte nog had om zijn verdediging te organiseren, het belang dat het tweede lid van artikel 409 Sv Pro beoogt te dienen, hier niet is geschaad.
3.4. Maar wat als verdachte niet slechts heeft geweigerd om de akte van uitreiking te ondertekenen, maar zelfs om de appeldagvaarding in ontvangst te nemen. Kan er dan toch worden gesproken van een correcte uitreiking? Hoewel de vraag in de onderhavige situatie mijns inziens niet relevant meer is, omdat de akte vermeldt dat het stuk aan verdachte in persoon is uitgereikt, lijkt het mij zinvol enige opmerkingen over dit hypothetisch geval te maken. De vraag rijst met name of de weigering van verdachte om de dagvaarding in ontvangst te nemen op één lijn mag worden gesteld met een dagvaarding in persoon.
3.5. In 2007 heeft de Hoge Raad wel beslist dat in de situatie, waarin verdachte weigert de dagvaarding in ontvangst te nemen, deze dagvaarding niet geacht kan worden in persoon te zijn uitgereikt. De Hoge Raad overwoog:
"Daarbij verdient opmerking dat in art. 588 Sv Pro niet is voorzien in een bepaling die de weigering van de verdachte om een gerechtelijk stuk in ontvangst te nemen gelijkstelt met uitreiking van dat stuk in persoon, zoals bijvoorbeeld wel het geval is in art. 385, derde lid, Sv." (3)
3.6. In artikel 450, lid 4 eerste volzin en lid 5, Sv is de uitreiking van de oproeping aan een schriftelijk gemachtigde gelijkgesteld met een uitreiking in persoon. Als de gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen wordt de oproeping toch geacht in persoon te zijn uitgereikt.
In de Memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de introductie van deze nieuwigheid in artikel 450 Sv Pro(4) is hieraan bijzonder weinig aandacht besteed. De Minister schreef slechts:
"Ik ben van oordeel dat van de verdachte die zijn raadsman machtigt tot het aantekenen van hoger beroep in zijn zaak, verlangd kan worden dat hij zich op de hoogte stelt van de datum van de terechtzitting. Ingevolge het voorgestelde artikel 588, derde lid, onder b, wordt de thans reeds bestaande situatie gehandhaafd dat de geadresseerde van de dagvaarding iemand kan machtigen dit stuk voor hem in ontvangst te nemen; een dergelijke uitreiking geldt als betekening in persoon (nu nog artikel 588, tweede lid, laatste volzin). Het voorgaande geldt mutatis mutandis ten opzichte van degene die van de verdachte een bijzondere volmacht heeft gekregen om voor hem hoger beroep in te stellen.
Een afschrift van de appeldagvaarding dient vervolgens over de post aan de verdachte te worden toegezonden, zonder dat hierbij aan de procedurele vereisten van artikel 588 behoeft Pro te worden voldaan. Om te voorkomen dat door het weigeren de oproeping aan te nemen, de uitreiking op eenvoudige wijze mislukt, is een vergelijkbare voorziening opgenomen als in artikel 385, derde lid." (5)
Leden van de Tweede Kamer hadden vragen over de verplichting van de advocaat of gemachtigde van verdachte om de oproeping in ontvangst te nemen. Deze verplichting zou niet kunnen worden afgedwongen. En het beoogde gevolg, het creëren van de fictie dat een weigering om de oproeping in ontvangst te nemen toch een uitreiking in persoon bewerkstelligt, is al in het derde lid opgenomen.(6) De Minister antwoordde:
"Het is naar mijn oordeel nodig om een wettelijke verplichting te omschrijven voor de omvang van de reikwijdte van de machtiging. Dit hangt samen met het vaststellen van het rechtsgevolg dat aan weigering is verbonden, maar ook met de mogelijkheid zoals opgeworpen door de leden van de fractie van het GPV dat een machtiging slechts uitdrukkelijk melding maakt van een machtiging tot het instellen van hoger beroep.
Door het opnemen van deze verplichting is het partijen niet meer geoorloofd daarvan af te wijken." (7)
Leden van de Eerste Kamer vroegen zich af wat het rechtsgevolg is als verdachte of zijn gemachtigde de oproeping, als bedoeld in artikel 385 of Pro artikel 408a Sv, weigert in ontvangst te nemen en of het, als dat als een uitreiking in persoon geldt, niet gewenst is dat uitdrukkelijk vast te leggen. Zij vroegen zich voorts af of het ontbreken van zo'n vastlegging niet tot veel weigeringen zou leiden.(8) De Minister antwoordde dat het rechtsgevolg van de weigering van verdachte of diens gemachtigde om de oproeping in ontvangst te nemen is dat de verdachte er zich niet op kan beroepen dat de oproeping hem niet heeft bereikt. De verdachte die duidelijk maakt dat hij van de inhoud van het gerechtelijk stuk geen kennis wil nemen moet de gevolgen daarvan dragen. De Minister vervolgt:
"Aan de ratio van de bepalingen betreffende het uitreiken van gerechtelijke mededelingen en de verdragsgarantie dat een verdachte tijdig op de hoogte moet worden gesteld van de inhoud van de beschuldiging, is dan voldaan (artikel 6, derde lid, onder a EVRM). Voor het opnemen van een nadere regeling, waarbij de mislukte uitreiking wordt aangemerkt als een uitreiking in persoon, bestaat naar mijn mening onvoldoende aanleiding, nu dit uit het bestaande systeem van de wet reeds voortvloeit.
Bij de weigering van de gemachtigde om de voor de verdachte bestemde oproeping in ontvangst te nemen nadat ten behoeve van die verdachte hoger beroep is ingesteld, is in artikel 450, derde lid, wel uitdrukkelijk bepaald dat de oproeping dan geacht wordt op het tijdstip van de aanbieding te zijn uitgereikt. Een aanvullende regeling was hier gewenst omdat het de gevolgen van optreden van een ander dan de verdachte betreft. Resultaat daarvan is dat de verdachte zich er niet op kan beroepen dat hij onkundig was van het tijdstip van de berechting; het risico van een behandeling bij verstek alsmede een korte termijn voor het instellen van een rechtsmiddel komt vervolgens voor zijn rekening.
Deze leden opperden de mogelijkheid dat de insteller van het hoger beroep eerst moet verklaren dat hij de oproeping in ontvangst heeft genomen en dat pas daarna de akte van hoger beroep kan worden ondertekend. Het stellen van een extra voorwaarde voor het rechtsgeldig instellen van hoger beroep kan echter nieuwe problemen veroorzaken. Als de verdachte weigert de akte van hoger beroep te ondertekenen omdat hij de oproeping niet in ontvangst wil nemen, kan daarop niet de sanctie worden gesteld dat het hoger beroep niet ontvankelijk is." (9)
Het antwoord van de Minister riep de vraag op bij leden van de Eerste Kamer op welke wetsbepaling de stelling berust dat de gevolgen van een weigering van verdachte om een stuk in ontvangst nemen voor zijn rekening komen.(10)
In een Nadere Memorie van antwoord kwam de Minister op dit item terug. De Minister schreef dat de regels voor de uitreiking van dagvaarding en oproeping strikt zijn omdat daaraan rechtsgevolgen zijn verbonden. Primair is van belang dat verdachte tijdig in de gelegenheid wordt gesteld om kennis te nemen van strafrechtelijk verwijt dat hem wordt gemaakt. Vervolgens gaat de Minister in op de inhoud van het wetsvoorstel voor zover dat betrekking heeft op de artikelen 385 en 386 Sv, inzake de oproeping voor de zitting van de kantonrechter. In die oproepingsprocedure krijgt verdachte in ieder geval direct te horen waarvoor hij staande is gehouden en waarvoor hij zich ter terechtzitting moet verantwoorden. Bij dat wettelijk systeem past het om een weigering de oproeping in ontvangst te nemen als uitreiking te beschouwen.(11) In dagvaardingszaken ligt het anders. In het merendeel der gevallen is de uitreiking in handen gegeven van de postbesteller. Als deze op het adres van verdachte iemand aantreft die mededeelt dat de geadresseerde is verhuisd of dat hij weigert het stuk in ontvangst nemen, kan de postbesteller niet anders doen dan dit aantekenen. Degene die wordt aangetroffen kan de verdachte zelf zijn die zich wil onttrekken aan de gevolgen van een uitreiking van het gerechtelijk stuk. Dat is een andere situatie dan waarin na een ontdekking op heterdaad de uitreiking van de oproeping volgt. De Minister verklaart voorts dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van de verdachte, die weigert de akte van hoger beroep te ondertekenen omdat hij ook weigert de oproeping in ontvangst te nemen, disproportioneel is, gelet op het belang dat voor verdachte op het spel staat.(12)
De leden van de Eerste Kamer waren niet tevreden gesteld met dit antwoord. Zij stelden nogmaals de vraag of het geval waarin verdachte weigert om een dagvaarding of oproeping in ontvangst te nemen kan gelden als een uitreiking in persoon. Zij spraken er hun verbazing over uit dat de Minister van oordeel was dat een niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van verdachte die weigert te tekenen of in ontvangst te nemen een disproportionele sanctie is.(13) De Minister antwoordde dat de weigering van de verdachte om de oproeping van artikel 385 Sv Pro in ontvangst te nemen gelijk staat met een uitreiking aan hem in persoon. Voorts schreef de Minister:
"Er is geen sprake van dat degene die weigert de oproeping voor de behandeling van de appelzitting in ontvangst te nemen, daarmee de voortgang van de verdere rechtsgang kan belemmeren. Van belang in de rechtspraak is dat de verdachte tijdig de intentie heeft geuit om hoger beroep in te stellen. Het weigeren van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep heeft voor de reguliere behandeling van de zaak geen gevolg; de verdachte kan zich niet op onbekendheid met de datum van de zitting beroepen. In dit licht zou het bestraffen van het weigeren van medewerking aan het ontvangen van de oproeping er voornamelijk toe leiden dat het appel schriftelijk wordt ingesteld. Daarna moet de gebruikelijke betekening met meer risico van het niet in persoon bereiken van de geadresseerde worden gevolgd. In dat geval behoeft de appellant nergens aan mee te werken en behoeft hij slechts af te wachten of en wanneer men hem kan bereiken. Mijn opvatting dat de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde appel disproportioneel zou zijn, berust vooral op de ongelijkheid die zal ontstaan tussen degenen die zelf naar de griffie komen en degenen die schriftelijk appel instellen." (14)
Tijdens de mondelinge beraadslagingen in de Eerste Kamer wees de Minister nogmaals op het verschil tussen de uitreiking van de oproeping voor de zitting van de kantonrechter door de politieambtenaar en de uitreiking door de postbesteller aan het adres van de verdachte. Die laatste situatie moet wel onderscheiden worden van die waarin een schriftelijk gemachtigde ter griffie appel aantekent. Als deze dan vervolgens weigert de oproeping voor de terechtzitting in ontvangst te nemen kan daar wel een rechtsgevolg aan verbonden worden. Chicaneren mag niet lonen.(15) Op een vraag van een lid van de Eerste Kamer of de Minister zonder beperking en ongeclausuleerd van mening is dat in gevallen waarin een dagvaarding of oproeping wordt geweigerd en daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt, er sprake is van een uitreiking in persoon, antwoordde de Minister: "Dat ben ik inderdaad van mening." (16) De Minister zegde toe dit standpunt bij de eerstvolgende wijziging te zullen expliciteren.
3.7. Men kan in aansluiting op de wetsgeschiedenis mijns inziens zeer goed verdedigen dat de weigering van de verdachte om de appeldagvaarding in ontvangst te nemen dient te worden beschouwd als een uitreiking in persoon, omdat in het andere geval het wel heel erg gemakkelijk wordt om het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak te verhinderen. Bovendien rijst in dat geval de vraag of er wel sprake is van een rechtsgeldige betekening van de appeldagvaarding. Wat voor uitreiking zou dat dan immers moeten zijn als het niet kan gelden als een uitreiking in persoon? Als men zou aannemen dat de weigering van verdachte om de appeldagvaarding in ontvangst te nemen voorkomt dat er een rechtsgeldige uitreiking geschiedt krijgt men te maken met allerlei problemen, die de wetgever nu juist zoveel mogelijk wilde voorkomen.
Als al in het kader van artikel 450 Sv Pro de weigering van de schriftelijk gemachtigde om de oproeping voor de appelzitting in ontvangst te nemen geldt als een uitreiking in persoon, zijn er zeker argumenten om hetzelfde aan te nemen wanneer de verdachte zelf de ontvangst weigert. Om aan te kunnen nemen dat de weigering door een schriftelijk gemachtigde om de appeldagvaarding in ontvangst te nemen toch heeft te gelden als uitreiking in persoon moeten meer stappen worden gezet dan wanneer de verdachte zelf de ontvangst weigert. Natuurlijk kan men zeggen dat door het weigeren van de ontvangst van de appeldagvaarding niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op de hoogte is van datum en plaats waar hij wordt verwacht. Maar dit risico wordt door de weigerachtige verdachte aanvaard en hij zal dus ook de gevolgen hiervan hebben te dragen.
Ik zou in een voorkomend geval het standpunt willen aanbevelen dat een weigering van een verdachte om een gerechtelijk stuk in ontvangst te nemen gelijkgesteld dient te worden met een uitreiking in persoon, zoals artikel 450 Sv Pro dat ook regelt voor de schriftelijk gemachtigde. Maar, zoals gezegd, in de onderhavige zaak doet zich deze complicatie niet voor.
3.8. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 21 april 2010 is het beroep in cassatie ingesteld en de stukken zijn ter administratie van de Hoge Raad op 7 december 2010 ontvangen.
4.2. De in de schriftuur opgegeven data zijn correct. Tussen beide data zijn zeven maanden en 16 dagen verlopen. Verdachte was uit anderen hoofde gedetineerd, zodat de inzendtermijn op acht maanden dient te worden gesteld. Het dossier is binnen acht maanden na het instellen van het beroep ter administratie van de Hoge Raad ontvangen, zodat het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 juni 1998, NJ 1998, 784; HR 19 december 2000, NJ 2001, 161.
2 HR 16 februari 1993, NJ 1993, 604 m.nt. ThWvV.
3 HR 4 december 2007, LJN BA7912.
4 Het wetsvoorstel (Kamerstukken II 1995/96, 24510, nrs. 1-2) hield het volgende in:
"Artikel 450 wordt Pro als volgt gewijzigd:
a. Voor de bestaande tekst wordt het cijfer 1. geplaatst;
b. Als tweede lid wordt toegevoegd:
2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.
c. Als derde lid wordt toegevoegd:
3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."
5 Kamerstukken II 1995/96, 24510, nr. 3, p. 5-6.
6 Kamerstukken II 1995/96, 24510, nr. 4, p. 9.
7 Kamerstukken II 1995/96, 24510, nr. 5, p. 7-8.
8 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50a, p. 1.
9 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50b, p. 1-2.
10 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50c.
11 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50d, p. 1.
12 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50d, p. 2.
13 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50e, p. 1.
14 Kamerstukken I 1996/97, 24510, nr. 50f, p. 2.
15 Handelingen I 1997/98, 15-681.
16 Handelingen I 1997/98, 15-688.