Conclusie
Nr. 11/00441
Mr. Machielse
Zitting 24 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 30 augustus 2010 wegens 1. "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" en 2. "Als uithuisgeplaatste handelen in strijd met een met toepassing van artikel 2 lid 1 van Pro de Wet tijdelijk huisverbod gegeven huisverbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 74 dagen, waarvan 43 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Mr. R.W.A. Kroon, advocaat te Enschede, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
Mr. D. Greven, advocaat te Almelo, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Beide middelen hebben betrekking op feit 2. Ik geef daarom eerst de tenlastelegging en de bewezenverklaring onder 2 weer, alsook 's hofs bewijsconstructie en de relevante wetsartikelen.
3.2. Onder 2 is aan verdachte tenlastegelegd, zoals deze tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd, dat
"hij op of omstreeks 22 april 2009 in de gemeente Hengelo (O.) opzettelijk heeft gehandeld in strijd met een aan hem door of namens de burgemeester op 14 april 2009 opgelegd huisverbod voor de periode van 14 april 2009 tot en met 24 april 2009 (18.00 uur) betreffende de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], door deze woning te betreden en/of zich bij die woning op te houden en/of in die woning aanwezig te zijn"(1)
3.3. Bewezenverklaard is dat
"hij op 22 april 2009 in de gemeente Hengelo (O.) opzettelijk heeft gehandeld in strijd met een aan hem door of namens de burgemeester op 14 april 2009 opgelegd huisverbod voor de periode van 14 april 2009 tot en met 24 april 2009 (18.00 uur) betreffende de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], door deze woning te betreden en in die woning aanwezig te zijn."
3.4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"4) Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten de beschikking van de Burgemeester houdende het opleggen van een huisverbod (artikel 2 van Pro de Wet tijdelijk huisverbod) aan verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats], wordt gelast om de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] onmiddellijk te verlaten en deze woning vanaf heden, 14 april 2009, 18.00 uur, tot 24 april 2009, 18.00 uur (een periode van tien dagen) niet te betreden, noch daarin aanwezig te zijn of zich daarbij op te houden. Gedurende deze periode mag voornoemde persoon geen contact opnemen met de hierna genoemde personen die met deze persoon in dezelfde woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven. (...)
Namen van degenen waarop het contactverbod van toepassing is: [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
In het hierna te melden bewijsmiddelen (onder 5 en 6) wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL05GI/09-002784, gesloten en getekend op 4 mei 2009 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Twente, Cluster Midden, team Hengelo Zuid.
5) Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (als bijlage op p. 7 e.v. van het proces-verbaal, dossiernummer PL05GI/09-002784) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:
Wij, verbalisanten, waren belast met de surveillance in Hengelo Ov. Op woensdag 22 april 2009, te 12:27 uur, en kregen de melding dat de ons ambtshalve bekende [verdachte] bij zijn ouders in huis was, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] Ov. [Verdachte] had een huisverbod opgelegd gekregen in verband met huiselijk geweld. (..) Bij de woning gekomen konden we doorlopen naar de achterzijde van de woning. Wij zagen dat [verdachte] op een stoel in de deuropening zat.
6) Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 14 e.v. van het proces-verbaal, dossiernummer PL05G1/09-002784) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik weet dat ik op 14 april 2009 een huisverbod heb opgelegd gekregen. Ik wist dat ik nog twee dagen niet op het adres [a-straat 1] in de gemeente Hengelo (O) mocht komen, daar wonen mijn ouders. Ik heb zeven dagen in het Van der Valk hotel in Hengelo (O) gezeten. Ik heb daarna nog één dag in het Theaterhotel in Almelo gezeten. Op 22 april 2009, omstreeks 11.00 uur, ben ik richting de woning van mijn ouders gegaan.(..) Ik ben via de achterdeur naar binnen gegaan en in de keuken gaan zitten."
3.5. Het hof heeft omtrent de strafbaarheid van feit 2 het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde heeft de rechtbank beslist dat dit feit niet strafbaar is, omdat de opsteller van de tenlastelegging heeft verzuimd om in de tenlastelegging te vermelden of sprake was van een huisverbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid of van een huisverbod ex artikel 9, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod, en omdat het bestanddeel "als uithuisgeplaatste" ontbreekt in de tenlastelegging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 11 van Pro de Wet tijdelijk huisverbod verklaart zowel overtreding van een met toepassing van artikel 2, eerste lid, als een met toepassing van artikel 9, eerste lid, van die wet opgelegd huisverbod strafbaar.
Artikel 2, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod bepaalt - kort gezegd - dat de burgemeester een huisverbod van tien dagen kan opleggen aan een persoon wanneer uit feiten of omstandigheden blijkt dat de aanwezigheid van die persoon in de woning een ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van één of meer personen die met deze persoon in de woning verblijven, of wanneer daartoe een ernstig vermoeden bestaat.
Artikel 9, eerste lid, van voornoemde wet behelst de bevoegdheid van de burgemeester om een op grond van artikel 2, eerste lid, opgelegd huisverbod te verlengen tot een periode van ten hoogste vier weken wanneer het gevaar, of het vermoeden tot het bestaan van dat gevaar, zich voortzet. Aan de vermelding van artikel 9 in Pro artikel 11 kan Pro geen zelfstandige betekenis worden toegekend, nu eerstgenoemd artikel slechts handelt over een bevoegdheid van de burgemeester tot verlenging van de duur van het huisverbod.
Dit brengt met zich, dat een persoon aan wie een huisverbod is opgelegd (de uithuisgeplaatste) uitsluitend het huisverbod dat aan hem is opgelegd op grond van artikel 2 van Pro de Wet tijdelijk huisverbod, kan overtreden, nu alleen artikel 2 een Pro gedraging bevat.
Het strafbaar stellen van overtreding van artikel 9, eerste lid van de Wet tijdelijk huisverbod, is naar het oordeel van het hof aan te merken als een kennelijke vergissing van de wetgever.
Voor zover de raadsvrouw ter terechtzitting heeft bepleit dat verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden omdat in de tenlastelegging de wettelijke grondslag van de strafbaarstelling van het feit ontbreekt, verwerpt het hof dit verweer, omdat - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel staat dat verdachte het huisverbod dat aan hem was opgelegd op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet tijdelijk huisverbod, heeft overtreden.
De raadsvrouw heeft voorts bepleit dat verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden, omdat in de tenlastelegging het bestanddeel 'de uithuisgeplaatste' ontbreekt.
Aan verdachte is door de burgemeester een huisverbod opgelegd voor de periode van 14 april 2009 tot en met 24 april 2009 (18.00 uur). Verdachte heeft dit huisverbod overtreden op 22 april 2009.
Hoewel het naar het oordeel van het hof duidelijker geweest zou zijn wanneer in de tenlastelegging was opgenomen dat verdachte het huisverbod "als uithuisgeplaatste" heeft overtreden, kan uit de aanwezige bewijsmiddelen niet anders volgen, dan dat verdachte dit huisverbod op 22 april 2009 heeft overtreden, terwijl hij een uithuisgeplaatst persoon was.
Het niet vermelden van het woord "uithuisgeplaatste" in de tenlastelegging is naar het oordeel van het hof bovendien niet noodzakelijk nu de woorden "een aan hem opgelegd huisverbod" wel in de tenlastelegging staan. Artikel 1 sub c van Pro de wet bepaalt immers dat de uithuisgeplaatste degene is aan wie een huisverbod is opgelegd. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw ook op dit punt."
3.6. Onder de 'Toepasselijke wettelijke voorschriften' vermeldt het bestreden arrest onder meer de artt. 2 en 11 van de Wet tijdelijk huisverbod (Wth).
4.1. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:
Art. 1 Wth Pro:
"(...)
b. huisverbod: beschikking houdende een last tot het onmiddellijk verlaten van een bepaalde woning en een verbod tot het betreden van, zich ophouden bij of aanwezig zijn in die woning en een verbod om contact op te nemen met degenen die met de persoon tot wie de beschikking is gericht in dezelfde woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven;
c. uithuisgeplaatste: degene aan wie een huisverbod is opgelegd."
Art. 2 lid 1 Wth Pro:
"De burgemeester kan een huisverbod opleggen aan een persoon indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat diens aanwezigheid in de woning ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van één of meer personen die met hem in de woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven of indien op grond van feiten of omstandigheden een ernstig vermoeden van dit gevaar bestaat. Het verbod geldt voor een periode van tien dagen, behoudens verlenging overeenkomstig artikel 9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de aard van de feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven een huisverbod op te leggen."
Art. 9 lid 1 Wth Pro:
"De burgemeester kan een huisverbod verlengen tot ten hoogste vier weken nadat het is opgelegd indien de gedraging van het gevaar, of het ernstige vermoeden daarvan, zich voortzet (...)."
En art. 11 lid 1 Wth Pro:
"De uithuisgeplaatste die handelt in strijd met een met toepassing van artikel 2, eerste lid, of artikel 9, eerste lid, gegeven huisverbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vierde categorie."
4.2. Art. 1 bevat Pro de definitie van in de Wth voorkomende begrippen waarvan de twee aangehaalde in de onderhavige zaak relevant zijn. Art. 2 lid 1 Wth Pro kent aan de burgemeester de bevoegdheid toe om een tijdelijk huisverbod op te leggen en bepaalt de gevallen waarin en de duur waarvoor hij dit kan doen. Art. 9 Wth Pro ziet op de bevoegdheid van de burgemeester om dit verbod te verlengen. De strafbaarstelling en de sanctienorm voor handelen in strijd met een al dan niet verlengd tijdelijk huisverbod zijn vervat in art. 11 Wth Pro.(2)
5.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet tot de kwalificatie als strafbaar feit had kunnen komen, omdat de tenlastelegging niet de wettelijke grondslag van het huisverbod bevat. Volgens de steller van het middel had de tenlastelegging moeten inhouden dat verdachte heeft gehandeld in strijd met een "met toepassing van art. 2 lid 1 Wet Pro tijdelijk huisverbod" (Wth) gegeven huisverbod.(3)
5.2. Op dezelfde grond heeft de raadsvrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bepleit dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De rechtbank ging hierin mee. Zij achtte het onder 2 bewezenverklaarde feit niet strafbaar omdat - voor zover hier van belang - één van de bestanddelen van het kennelijk beoogde delict incompleet in de tenlastelegging is opgenomen, nu daarin niet is vermeld of sprake was van een huisverbod als bedoeld in art. 2 lid 1 of Pro art. 9 lid 1 Wth Pro.(4)
Het hof komt met de hier onder 3.5 geciteerde overweging tot een ander oordeel.
5.3. Het hof heeft de kwalificatievraag, welk strafbaar feit het bewezenverklaarde oplevert, beantwoord door de delictsomschrijving ex art. 11 lid 1 Wth Pro over te nemen, voor zover inhoudende dat verdachte tegen een met toepassing van art. 2 lid 1 Wth Pro gegeven huisverbod heeft gehandeld. De tenlastelegging is op dezelfde delictsomschrijving toegesneden. Het woord 'huisverbod' in de tenlastelegging heeft het hof verstaan als een verwijzing naar de bevoegdheid van de burgemeester die voortvloeit uit de artikelen 1 en 2 Wth. 'Uithuisgeplaatste' is volgens artikel 1 Wth Pro degene aan wie zo'n huisverbod is opgelegd. De bewezenverklaring verbijzondert ook nog het huisverbod door te vermelden dat het door of namens de burgemeester is opgelegd. Als men de in de bewezenverklaring voorkomende woord 'huisverbod' begrijpt in de context van deze wettelijke oorsprong lijkt mij de bewezenverklaring voldoende compleet om tot kwalificatie te leiden. Er is - dit terzijde - mede gelet op de daarin voorkomende data, geen twijfel over mogelijk dat verdachte wordt verweten te hebben gehandeld in strijd met een ex art. 2 lid 1 Wth Pro gegeven (initieel) tijdelijk huisverbod.(5) Aldus is de tenlastelegging voldoende geconcretiseerd, hoewel het wellicht aanbeveling verdient de relatie met de Wth in de tenlastelegging in het vervolg wat te expliciteren. Het niet vermelden van die wettelijke grondslag van het overtreden huisverbod staat echter aan de kwalificatie van het bewezenverklaarde niet in de weg.
Ter verduidelijking kan worden gewezen op de gangbare (en toelaatbare) wijze van tenlasteleggen en kwalificeren van drugsdelicten. Bijvoorbeeld: aan wie ervan wordt verdacht dat hij een middel heeft vervaardigd dat voorkomt op de bij de Opiumwet behorende lijst 1 moet worden tenlastegelegd een feitelijke beschrijving van de hem verweten gedraging, die is toegesneden op het in art. 2 onder Pro D Opiumwet gegeven verbod. In die beschrijving hoeft de verbodsbepaling zelf niet te worden genoemd. Zodanig handelen in strijd met art. 2 Opiumwet Pro is strafbaar gesteld in art. 10 van Pro die wet en wordt gekwalificeerd als "handelen in strijd met een in artikel 2, onder D, van de Opiumwet gegeven verbod".
Ook in casu vloeit de strafbaarheid van verdachte voort uit het handelen in strijd met een (specifiek voor hem geldend) verbod, wat is strafbaar gesteld in art. 11 Wth Pro.
Het middel treft geen doel.
6.1. Het tweede middel klaagt dat het bewezenverklaarde feit niet kwalificeerbaar is als strafbaar feit, omdat in de tenlastelegging het bestanddeel uithuisgeplaatste ontbreekt.
Ook dit punt is reeds in feitelijke aanleg aan de orde geweest. Het hof heeft het dienaangaande gevoerde verweer verworpen, door onder verwijzing naar art. 1 sub b Wth Pro te overwegen dat het opnemen van het woord "uithuisgeplaatste" in de tenlastelegging niet noodzakelijk is, aangezien de tenlastelegging vermeldt dat aan verdachte een huisverbod is opgelegd (zie hierboven onder 3.5).
6.2. De steller van het middel zoekt aansluiting bij HR 21 februari 1989, LJN AD0621, NJ 1989, 631 m.nt. ThWvV. In dit arrest - dat betrekking heeft op art. 197 Sr Pro, waarin een delict is omschreven dat alleen vreemdelingen kunnen begaan - houdt de Hoge Raad vast aan de eis dat bij een (expliciet) kwaliteitsdelict wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat de verdachte over die kwaliteit beschikt.
In casu is sprake van een expliciet kwaliteitsdelict; ex art. 11 lid 1 Wth Pro is immers alleen strafbaar "De uithuisgeplaatste die...". In de tenlastelegging noch de bewezenverklaring is met zoveel woorden opgenomen dat verdachte wordt aangemerkt als uithuisgeplaatste, maar zoals het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld wordt deze hoedanigheid van verdachte daarin genoegzaam tot uitdrukking gebracht door de woorden "een aan hem (...) opgelegd huisverbod".(6) Dat oordeel getuigt, mede gelet op de in art. 1 sub c Wth Pro gegeven definitie, niet van een onjuiste rechtsopvatting.(7)
Derhalve faalt het middel.
7. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou moeten worden vernietigd.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Op de inleidende dagvaarding van verdachte vermeldt de tenlastelegging onder 2 "art. 11 jo Pro art. 2 lid 1 Wet Pro tijdelijk huisverbod" en "art. 11 lid 1 Wet Pro tijdelijk huisverbod".
2 De redenering van het hof dat art. 2 Wth Pro zich van art. 9 Wth Pro hierin onderscheidt, dat alleen de eerste bepaling een gedraging bevat en dat het strafbaar stellen van overtreding van art. 9 Wth Pro op een kennelijk vergissing van de wetgever berust, onderschrijf ik niet. Zie voor een ander oordeel Hof Amsterdam 15 april 2011, LJN BQ1716. Het middel geeft echter geen aanleiding om op deze overwegingen nader in te gaan.
3 De steller haalt in dit verband HR 27 juni 1995, NJ 1996, 126 aan. Anders dan in dat arrest is in casu geen sprake van een bestanddeel dat ontbreekt in de tenlastelegging maar dat de rechter vervolgens - met het oog op de kwalificatie - wel heeft opgenomen in de bewezenverklaring.
4 Er zijn meer vonnissen waarbij de verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging vanwege het ontbreken van de wettelijke grondslag van het overtreden huisverbod in de tenlastelegging, bijv. Rb Amsterdam 2 juni 2010, NJFS 2010, 240 en Rb Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ3572. Het hof heeft het laatstgenoemd vonnis vernietigd en kwam wel tot de kwalificatie (in noot 2 genoemde arrest).
5 Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat verdachte het huisverbod heeft overtreden acht dagen na oplegging van een verbod dat voor tien dagen gold. Van een verlenging op grond van art. 9 Wth Pro kan op dat moment geen sprake zijn geweest.
6 Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee vóór HR 11 januari 2011, LJN BO5297, nr. 09/03641 (niet gepubliceerd).
7 Van een ontoelaatbare aanvulling van de tenlastelegging door het hof, zoals in HR 21 december 2010, LJN BN9182 is hier geen sprake.