Conclusie
10/03206
Mr. L. Timmerman
Zitting 3 februari 2012
Conclusie inzake:
Grand Café Duka B.V.
eiseres in het principale cassatieberoep, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep
(hierna: Duka)
tegen
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep
(hierna: Achmea)
1. Feiten(1)
1.1 Duka dreef sinds 7 juli 2003 een horecaonderneming, genaamd Grand Café Duka (hierna: het café), in het perceel aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het pand). In de nacht van zondag 15 op maandag 16 februari 2004 heeft er brand gewoed in het café (hierna: de brand), waarbij onder meer bedrijfsinventaris is beschadigd. Ten tijde van de brand was [betrokkene 1] enig bestuurder en aandeelhouder van Duka. Op zondag 15 februari 2004 is het café niet geopend geweest voor publiek.
1.2 Ten behoeve van het café is op 20 december 2002 bij Achmea een brandverzekering en een bedrijfsschadeverzekering afgesloten. Hierbij werd de inventaris verzekerd voor € 300.000, - en de bedrijfsschade voor € 450.000, -. Op 16 december 2003, twee maanden voor de brand, is het verzekerde bedrag voor de inventaris verhoogd naar € 660.000, -.
1.3 Ten tijde van de brand had Duka schulden in ieder geval tot € 500.000, -, onder meer bij de bank en bij de verhuurder van het pand. De verhuurder van het pand heeft bij brief van 4 februari 2004 een verzoek van [betrokkene 1] om een betalingsregeling afgewezen en Duka meegedeeld tot incasso van de huurschuld te zijn overgegaan.
1.4 [Betrokkene 1] is op vrijdag 13 februari 2004 naar Spanje vertrokken. De sleutels van het café heeft hij voor vertrek aan zijn in het café werkzame neef [betrokkene 2] gegeven.
1.5 Het café was voorzien van een inbraakdetectiesysteem. Dit systeem werd aan- en uitgeschakeld met verschillende codes. Naast [betrokkene 1] was [betrokkene 2] de enige die gebruik maakte van alarmcode 2 (zijnde de cijfers [001]). Op 15 februari 2004 is het pand om 10.45 uur geopend met alarmcode 2 en met gebruikmaking van diezelfde code om 10.47 uur gesloten. In de nachtelijke uren van 16 februari 2004 is het pand met gebruikmaking van alarmcode 2 geopend (om 01.47 uur) en gesloten (om 02.34 uur). Op 16 februari 2004 om 06.47 uur heeft het inbraakdetectiesysteem een alarmmelding ontvangen. De meldkamer van de brandweer heeft op 16 februari 2004 om 06.49 uur de brandmelding ontvangen.
1.6 Na de brand zijn in het pand geen sporen van braak of verbreking aangetroffen met uitzondering van een ruit die de brandweer voor het blussen heeft gebroken.
1.7 Volgens de telefoonregistratie van zijn mobiele telefoon heeft [betrokkene 1] op 14-16 februari 2004 veelvuldig contact gehad met [betrokkene 2]. Zo heeft hij op 15 februari 2004 om 10.45 uur een telefoongesprek met [betrokkene 2] gevoerd van 1.30 minuten. [Betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] op 16 februari 2004 gebeld om resp. 06.47, 07.03 en 07.42 uur. Deze gespreken duurden elk 0.03 minuten. Volgens de telefoonregistratie is [betrokkene 1] om 07.41 uur gebeld door een zekere [betrokkene 3], eigenaresse van de belendende tearoom en voormalig werkneemster van Duka, die hem de brand heeft gemeld.
1.8 In opdracht van Achmea heeft Interseco direct na de brand een toedrachtsonderzoek gedaan. In het rapport van Interseco van 27 april 2004 is onder meer opgenomen dat:
* op de plaats waar de brand heeft gewoed in het café (de kruipruimte) veertien gelblikjes zonder deksel verspreid stonden;
* deze blikjes met brandbare inhoud er in de horeca toe dienen om gerechten warm te houden;
* deze blikjes normaliter voorzien zijn van een deksel;
* van de meeste blikjes de inhoud was verbrand;
* de omgeving van sommige blikjes aangetast was, dan wel verbrand;
* één blikje is aangetroffen op de vloer van de keuken onder de elektrische verdeelkast;
* de plaatsen waar de blikjes in de kruipruimte stonden en de onderlinge afstand van de blikjes erop duiden dat zij bewust zo zijn neergezet, nu zij stonden tussen pannen en verpakkingsmateriaal e.d.;
* in de blikjes brandalcohol en brandpetroleum is aangetroffen.
1.9 Een aanvullende rapportage van Interseco van 18 september 2006 vermeldt nog dat:
* onder de elektrische verdeelkast de restanten van een plastic vuilcontainer met daarop een gelblikje werden aangetroffen;
* de in de gelblikjes aangetroffen stoffen deugdelijke brandversnellende middelen zijn;
* de temperatuur van de vlam van een brandend gelblikje bij optimale verbranding tussen de 1200 en 1700 graden Celsius kan bedragen;
* deze temperatuur voldoende is om hout van de vloer boven de kruipruimte en het daar in de ruimte aanwezige verpakkingsmateriaal (o.a. kartonnen dozen) in brand te doen geraken;
* de brand in eerste instantie heeft gewoed in de kruipruimte, alwaar geen branddetectoren en bedrading daarvan aanwezig waren;
* eerst veel later de brand zich in de publieksruimte van het café heeft geopenbaard, ter hoogte van de scheidingswand tussen de keuken en de kruipruimte;
* door de brand de branddetectordraden die verbonden waren met de alarmcentrale zijn doorgesmolten, wat de melding op 16 februari 2004 om 06.47 uur heeft gegenereerd;
* de brand in de kruipruimte langere tijd nodig heeft gehad om via doorbranding van de vloer over te gaan naar de publieksruimte;
* de tijdspanne van ruim vier uur past bij het begin van de brand en de brandmelding.
1.10 In opdracht van Interseco heeft ing. P.B. Reijman van het Centrum voor Brandveiligheid van TNO te Rijswijk (hierna: TNO) een onderzoek gegaan naar de elektrische verdeelkast in de keuken van het café. TNO heeft haar bevindingen in een brief van 22 maart 2004 aan Interseco meegedeeld. De conclusie luidt dat onderzoek aan het interieur van de verdeelkast heeft aangetoond dat de brandschade aan en in de elektrische verdeelkast is veroorzaakt door een buiten en onder die kast aanwezige brandhaard.
1.11 In opdracht van Interseco heeft elektrotechnisch ing. H.M. Pothuizen van Electrical Risk Protection B.V. te Zoelen (hierna: ERP) een onderzoek gedaan naar de elektrische installatie in het café. ERP heeft haar bevindingen opgetekend in een inspectierapport van 5 maart 2004, waarvan de conclusie luidt dat met een grote mate van zekerheid kan worden gesteld dat de brand in het café niet is ontstaan door een gebrek of tekortkoming in de elektrische installatie.
1.12 Achmea heeft uitkering ter zake van schade ten gevolge van de brand geweigerd. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van merkelijke schuld van Duka omdat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht.
2. Procesverloop
2.1 Duka heeft Achmea in rechte betrokken voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd een verklaring voor recht dat Achmea is gehouden aan Duka de schade te vergoeden die Duka heeft geleden ten gevolge van de brand.
2.2 Achmea heeft tegen de vordering van Duka gemotiveerd verweer gevoerd. Tevens heeft zij in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Duka aan haar alle schade dient te vergoeden ten gevolge van haar wanprestatie, althans onrechtmatige daad jegens Achmea, en Duka te veroordelen tot betaling van de gemaakte kosten voor het deskundigenonderzoek en de werkelijke proceskosten, zijde in totaal € 72.767,06.
2.3 Duka heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd.
2.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2007 de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Zo heeft de rechtbank o.m. geoordeeld dat met betrekking tot het ontstaan van de brand sprake is van merkelijke schuld van Duka in de zin van art. 294 K, nu moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht en hij naar het oordeel van de rechtbank in opdracht van [betrokkene 1] heeft gehandeld, dat Duka de kosten voor het verrichten van deskundigenonderzoek van € 35.270,86 niet heeft betwist en zij misbruik heeft gemaakt van haar processuele bevoegdheid door in conventie dekking van de met Achmea gesloten verzekeringsovereenkomst te vorderen en aldus gehouden is de advocaatkosten van € 37.496,20 te voldoen.
2.5 Duka is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 13 april 2010 heeft het hof het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en in reconventie Duka veroordeeld tot betaling van € 35.270,86.(2) Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het hof is er o.m. vanuit gegaan dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht en overweegt vervolgens dat Duka de brandstichting niet of onvoldoende heeft betwist. Verder overweegt het hof dat van misbruik van procesrecht in dit geval geen sprake is, omdat niet kan worden gezegd dat ontoelaatbaar was dat Duka haar feitelijke standpunt verdedigde, omdat [betrokkene 1] in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend.
2.6 Duka heeft tegen het arrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping en bij die gelegenheid incidenteel cassatieberoep ingesteld, alsmede een akte tot vermeerdering van eis genomen. Duka heeft tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd en zich verzet tegen de eisvermeerdering. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Duka is nog gediend van repliek.
3. Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1 Het principale cassatieberoep omvat zeven middelen.
3.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 10, waar het hof overweegt dat in hoger beroep kennelijk niet langer wordt bestreden dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht, maar dat met name wordt bestreden dat dat in opdracht van [betrokkene 1] is gebeurd. Volgens het middel heeft het hof hiermee een onjuiste c.q. onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het standpunt dat Duka in hoger beroep heeft ingenomen en is het bij de beoordeling uitgegaan van een onjuist uitgangspunt. Duka heeft gemotiveerd bestreden dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is en tevens dat dit in opdracht van [betrokkene 1] zou zijn gebeurd. Middel 3 bouwt daarop voort met de klacht dat het hof in rov. 10 ten onrechte bewezen heeft geacht dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.3 Bij de behandeling van de middelen geldt als uitgangspunt dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. In beginsel is de enkele vermelding in de MvG dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen niet voldoende.(4) Bovendien geldt dat de uitleg van de gedingstukken, waartoe ook behoort de grieven die een appellant tegen het vonnis aanvoert en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, is voorbehouden aan het hof. Een klacht gericht tegen een dergelijke door het hof gegeven uitleg heeft in cassatie slechts kans van slagen indien die uitleg onbegrijpelijk is.(5)
3.4 Verdedigd wordt dat de tweede grief bestrijdt dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is, terwijl de derde grief opkomt tegen de eventuele betrokkenheid van Duka (althans [betrokkene 1]). Uit de middelen wordt niet duidelijk uit welke specifieke passages uit de gedingstukken e.e.a. blijkt. Gezien de overweging van het hof dat uit de toelichting op de derde grief slechts blijkt dat kennelijk enkel wordt opgekomen tegen de conclusie dat de brand in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht, had het op de weg van Duka gelegen om hierover in cassatie opheldering te verschaffen.
3.5 De door het hof aan de grieven gegeven uitleg komt mij overigens niet onbegrijpelijk voor. Zoals het hof aangeeft in rov. 10, blijkt uit de toelichting op de derde grief enkel dat de rol van [betrokkene 1] bij het geheel in twijfel wordt getrokken. Over de rol van [betrokkene 2] wordt daarin niet gerept. Ook uit de tweede grief, waarin volgens Duka wordt betwist dat van brandstichting (door [betrokkene 2]) sprake is, volgt e.e.a. niet. In die grief wordt enkel de oorzaak van de brand betwist. In de toelichting op de grief wordt kort gezegd betoogd dat de brand niet zou zijn ontstaan door brandstichting, bestaande uit het ontsteken van de gelblikjes, maar door kortsluiting. De grief en toelichting gaan niet in op de rol die [betrokkene 2] in de nacht van 15 op 16 februari 2004 heeft gespeeld. Dat het hof deze grief ook heeft opgevat als enkel betrekking hebbend op de oorzaak van de brand en niet op de veroorzaker van de brand volgt uit rov. 7-9. Dat het hof, na verwerping van de tweede grief, in rov. 10 dan ook aanvangt met de constatering dat moet worden aangenomen dat [betrokkene 2] de brand heeft gesticht is gezien het voorgaande niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft immers uit te gaan van de juistheid van eindbeslissingen waartegen in hoger beroep niet wordt geklaagd. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.
3.6 Middel 2 komt op tegen 's hofs overweging in rov. 7, inhoudende dat Achmea door middel van deskundigenrapporten bewijs heeft aangedragen dat er sprake is geweest van brandstichting in het café. Volgens het middel heeft het hof verder niet gemotiveerd waarom de deskundigenrapporten voldoende bewijs van brandstichting opleveren en is 's hofs oordeel om die reden onbegrijpelijk.
3.7 Het middel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. De vermelding aan het begin van rov. 7 dat Achmea onder verwijzing naar deskundigenrapporten bewijs heeft aangedragen vormt geen beoordeling door het hof van het door Achmea aangedragen bewijs, maar slechts een constatering die het hof maakt. Een inhoudelijke beoordeling van het door Achmea aangedragen bewijs vindt plaats in het vervolg van rov. 7 en rov. 8 en 9, waar het hof de bezwaren van Duka tegen de door Achmea aangedragen deskundigenrapporten bespreekt en verwerpt. Aan het slot van rov. 9 overweegt het hof dat Duka het voor brandstichting aangedragen bewijs onvoldoende heeft ontzenuwd, zodat het hof heeft moeten aannemen dat de door Achmea aan de brand ten grondslag gelegde oorzaak vaststaat. Voor zover het middel op middel 1 voortbouwt met de klacht dat Duka ook heeft bedoeld te klagen dat Achmea is geslaagd in de op haar rustende bewijslast, faalt het op de gronden genoemd in alinea 3.3. Een dergelijke klacht is in de grieven 2 en 3 en de toelichting daarop in het geheel niet af te leiden.
3.8 Middel 4 klaagt dan dat het hof in rov. 10 ten onrechte de bewijslast betreffende de rol van Duka bij de brand heeft omgekeerd en bij Duka heeft gelegd.
3.9 Ook dit middel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 10 - kort gezegd - geoordeeld dat het, gelet op het gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde verweer van Achmea in eerste aanleg, op de weg van Duka had gelegen om ten aanzien van de daar genoemde omstandigheden een nadere verklaring te geven. Van een bewijslastomkering is geen sprake. 's Hofs oordeel houdt niet meer in dan dat het hof er vanuit is gegaan dat de bewijslast aangaande betrokkenheid van Duka bij de brandstichting bij Achmea lag, maar dat het, gezien het door Achmea gepresenteerde bewijs in eerste aanleg, voorshands aannemelijk is dat de brand door [betrokkene 2] in opdracht van [betrokkene 1] is gesticht. Het is dan ook aan Duka om aannemelijk te maken dat e.e.a. anders ligt, waar zij, naar 's hofs oordeel, onvoldoende in is geslaagd, nu zij in hoger beroep in gebreke is gebleven bepaalde zaken op te helderen. Dit oordeel is niet onjuist en, mede gezien het falen van voorgaande middelen, evenmin onbegrijpelijk.
3.10 Middel 5 is dan weer gericht tegen rov. 7, voor zover het hof het bezwaar van Duka tegen het rapport van Interseco heeft verworpen omdat dit te vaag of onvoldoende geconcretiseerd is.
3.11 Dit middel faalt omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft immers het bezwaar, voor zover dat is gericht tegen het instellen van het brandonderzoek, gemotiveerd verworpen. Zo heeft het hof overwogen dat volgens de gedingstukken de broer van [betrokkene 1] zich bij de ingang van het café bevond toen Interseco daar aankwam voor het doen van brandonderzoek en dat zich daarbij verder geen onregelmatigheden hebben voorgedaan. Verder is daaruit gebleken dat [betrokkene 1] schriftelijk toestemming heeft gegeven voor het doen van brandonderzoek en hij nimmer gedurende het onderzoek alsnog bezwaar heeft gemaakt. Enkel voor wat betreft het bezwaar dat Duka de mogelijkheid is ontzegd om te controleren of sprake is geweest van al dan niet bewuste manipulatie heeft het hof geoordeeld dat deze stelling te vaag en door Duka onvoldoende geconcretiseerd is. De in het middel aangevoerde stellingen die op de mogelijkheid van manipulatie door Interseco betrekking hebben doen aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel niet af. Daaruit volgt immers niet, althans niet zonder meer, dat sprake is geweest van manipulatie aan de zijde van Interseco, hetgeen ook in het geheel niet voor de hand ligt, gezien de gang van zaken die naar 's hofs oordeel uit de gedingstukken blijkt. Gezien het voorgaande lag het dan ook op de weg van Duka om haar beschuldiging dat van manipulatie sprake was nader te onderbouwen. Duka kon niet volstaan met de enkele stelling dat niet te controleren is of sprake is geweest van al dan niet bewuste manipulatie.
3.12 Middel 6 klaagt tegen 's hofs overweging in rov. 8 dat Duka geen verklaring heeft gegeven voor de verdwenen deksels van de gelblikjes. Dit oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk en het hof is tevens buiten de rechtsstrijd getreden, nu uit het rapport van Interseco blijkt dat er deksels gevonden zijn en geen van partijen heeft gesteld dat de deksels verdwenen waren.
3.13 Het middel kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Aan 's hofs oordeel ligt niet ten grondslag dat de deksels van de gelblikjes in het geheel niet meer aanwezig waren. Het oordeel heeft m.i. enkel betrekking op het ontbreken van de deksels op de gelblikjes aangetroffen in de kruipruimte c.q. het niet aantreffen van deksels van gelblikjes in de kruipruimte. Dit is ook in overeenstemming met wat Achmea te dien aanzien heeft gesteld, overeenkomstig het rapport van Interseco, namelijk dat in de kruipruimte in totaal veertien gelblikjes zonder deksel zijn aangetroffen.(6),(7) Dat uit het rapport zou kunnen worden afgeleid dat Interseco wellicht één deksel heeft teruggevonden - nog daargelaten dat een en ander voor het eerst in cassatie wordt gesteld en het rapport niet vermeldt waar dit deksel is teruggevonden - doet niet af aan het oordeel van het hof dat Duka voor het ontbreken van de overige deksels geen verklaring heeft gegeven, terwijl het, gezien haar kennelijke stelling dat (enkele van) de deksels van de gelblikjes zich nog in de kruipruimte zouden moeten bevinden(8), wel op haar weg lag dit te doen. Bovendien wordt in cassatie niet opgekomen tegen de wijze waarop het hof de stelling van Duka ten aanzien van de deksels van de in de kruipruimte teruggevonden gelblikjes heeft uitgelegd.
3.14 Middel 7 komt ten eerste op tegen rov. 9 waar het hof heeft overwogen dat Duka haar stelling dat de brand is ontstaan door kortsluiting in de elektronische bekabeling onvoldoende heeft geconcretiseerd, waarmee het voor brandstichting aangedragen bewijs niet (voldoende) is ontzenuwd. Volgens het middel heeft Duka hiervoor verwezen naar het rapport van ERP, waaruit e.e.a. zou volgen. Ten tweede klaagt het middel over het passeren van Duka's bewijsaanbod in rov. 10.
3.15 Ook dit middel faalt. Dat het hof geen acht heeft geslagen op de stelling c.q. het vermoeden van Duka dat de brand mogelijk ook zou kunnen zijn ontstaan door kortsluiting in een ander apparaat dan de elektrische installatie is niet onbegrijpelijk. Duka heeft haar vermoeden gebaseerd op het rapport van ERP, maar laat vervolgens na dit nader te onderbouwen. Nu Duka degene is die het vermoeden oppert lag het op haar weg dit nader te onderbouwen, wat zij heeft nagelaten. Het hof heeft daaraan dan ook ongemotiveerd voorbij kunnen gaan en kunnen overwegen dat Duka haar stellingen onvoldoende geconcretiseerd heeft en het voor brandstichting aangedragen bewijs niet (voldoende) heeft ontzenuwd. In verband daarmee faalt ook de tweede klacht van het middel. Er is geen ruimte voor het leveren van (tegen)bewijs wanneer de gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal, onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.(9) Ik laat dan nog maar even daar of het enkele aansluiten bij het idee van Achmea om de deskundige van ERP te doen horen als getuige-deskundige een bewijsaanbod behelst.
3.16 Dit alles leidt tot de conclusie dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.
4. Bespreking van het incidentele cassatieberoep(10)
4.1 Het incidentele cassatieberoep betreft de afwijzing door het hof van de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Die vordering, voor zover deze betreft de in eerste aanleg gemaakte proceskosten, is door de rechtbank toegewezen op de grond dat in conventie is komen vast te staan dat Duka nauw betrokken is geweest bij de brandstichting. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank tevens vast dat Duka willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en haar vordering in conventie op feiten heeft gebaseerd waarvan zij de onjuistheid kende, zodat sprake is van misbruik van procesrecht.(11) Het hof heeft dat gedeelte van de reconventionele vordering in rov. 11 afgewezen:
"Deze vordering is alleen toewijsbaar indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan kan sprake zijn indien het instellen van de vordering, gelet op de - voor eiser - evidente kansloosheid ervan, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij achterwege behoorde te blijven. Daarvan zou sprake zijn indien Duka feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). In het voorliggende geval kan niet worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Duka haar feitelijke standpunt - later onjuist gebleken, althans als onjuist beoordeeld - verdedigde, omdat [[betrokkene 1]] in beginsel niet met haar vereenzelvigd kan worden en daden van [[betrokkene 1]] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval wel zou kunnen zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken."
Vervolgens heeft het hof in rov. 12 op dezelfde grond afgewezen de eisvermeerdering in hoger beroep c.q. de vermeerderde eis, bestaande uit vergoeding van de door Achmea in hoger beroep daadwerkelijk gemaakte proceskosten.
4.2 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie delen: een inleiding onder 1, waarin geen zelfstandige klachten zijn opgenomen, de klachten tegen de hiervoor aangehaalde overweging onder 2 en de afdoening en eisvermeerdering in cassatie onder 3. De eisvermeerdering wordt in onderdeel 5 van deze conclusie apart besproken. In dit onderdeel van de conclusie komen alleen de klachten zoals geformuleerd in onderdeel 2.1-2.7 aan de orde, evenals de afdoening van de zaak in cassatie zoals verwoord in onderdeel 3.1.
4.3 Onderdeel 2.1 komt op tegen de afwijzing van de reconventionele vordering in rov. 11. Subonderdeel 2.1.1 voert aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro aan die afwijzing ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] in beginsel niet met Duka vereenzelvigd kan worden en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend, nu Duka dit niet, althans niet kenbaar, aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, althans dat het hof Achmea eerst in de gelegenheid had moeten stellen zich over deze grondslag uit te laten. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Duka e.e.a. wel aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd is dit volgens subonderdeel 2.1.2 onbegrijpelijk.
4.4 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke afdoening, waarbij ik tevens onderdeel 2.6 zal behandelen, nu daarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van de eisvermeerdering in hoger beroep c.q. de vermeerderde eis in rov. 12. Ik hanteer daarbij het onderscheid tussen de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten in eerste aanleg enerzijds en in hoger beroep anderzijds. Ter nadere toelichting dient het volgende. De vordering tot vergoeding van de in eerste aanleg gemaakte proceskosten is door Achmea ingesteld bij wijze van eisvermeerdering in de CvD in conventie, tevens CvR in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis.(12) Duka heeft zich daartegen verweerd door o.m. aan te voeren dat, ook al zou de conventionele vordering van Duka worden afgewezen, haar geen verwijt kan worden gemaakt van kwade trouw, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat een aan [betrokkene 1] toe te rekenen schijn ook aan Duka behoort te worden toegerekend.(13) De vordering tot vergoeding van de daadwerkelijk in hoger beroep gemaakte proceskosten heeft Achmea ingesteld bij wijze van eiswijziging bij MvA tevens akte vermeerdering van eis in reconventie.(14) Duka heeft daarop het verweer gevoerd dat ook in hoger beroep van misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad dan wel wanprestatie jegens Achmea geen sprake is, omdat Duka gemotiveerd heeft aangegeven dat het vonnis van de rechtbank niet juist is, aangezien van opzettelijke brandstichting in opdracht van [betrokkene 1] geen sprake is. Daarnaast heeft Duka de hoogte van de gevorderde kosten betwist.(15) Uit rov. 11 en 12 volgt dat het hof beide delen van de reconventionele vordering heeft afgedaan op dezelfde grond, namelijk dat [betrokkene 1] in beginsel niet met Duka kan worden vereenzelvigd en daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend.
4.5 De klachten in onderdeel 2.1, die betrekking hebben op de afwijzing van de in eerste aanleg gemaakte proceskosten in rov. 11, zijn gedeeltelijk gegrond. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof. Dit geldt ook voor de uitleg van het verweer dat Duka in de CvD in reconventie heeft gevoerd tegen de vordering van Achmea, zoals verwoord in de vorige alinea. Dat het hof hieruit heeft afgeleid dat Duka zich erop heeft beroepen dat [betrokkene 1] niet met Duka kan worden vereenzelvigd dan wel dat daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend, acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof is ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu niet is gebleken dat Duka dit verweer in hoger beroep heeft prijsgegeven.(16) Echter, de eisvermeerdering en het verweer van Duka daartegen kwam aan de orde in de laatste schriftelijke ronde in eerste aanleg, waardoor Achmea niet meer in de gelegenheid was zich daarover uit te laten. Bij die stand van zaken kon van Achmea niet worden verwacht dat zij een akte ter rolle zou nemen of pleidooi zou vragen, enkel om te voorkomen dat de stelling van Duka vanwege het niet daarop reageren door Achmea als vaststaand zou worden aangemerkt.(17) De rechtbank achtte het verweer van Duka kennelijk niet steekhoudend, zodat er op dat moment ook geen reden was om Achmea de gelegenheid te bieden zich daarover uit te laten. Gezien de kennelijke verwerping van Duka's verweer in eerste aanleg was er voor partijen ook geen noodzaak om daar in hoger beroep specifiek op in te gaan, terwijl het hof wel gehouden was om dat verweer bij zijn beoordeling van de grief te betrekken. Nu het hof, anders dan de rechtbank, Duka's verweer kennelijk wel steekhoudend achtte en aan zijn oordeel ten grondslag wilde leggen, diende het hof partijen daarvan op de hoogte te stellen en, meer in het bijzonder, Achmea in de gelegenheid te stellen zich over dat verweer uit te laten, aangezien zij daartoe nog niet eerder de gelegenheid had. Door dit niet te doen heeft het hof het bepaalde in art. 19 Rv Pro miskend, dan wel is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.
4.6 Onderdeel 2.6, dat, zoals opgemerkt, betrekking heeft op de afwijzing van de vergoeding van de in hoger beroep gemaakte proceskosten in rov. 12, slaagt. Het in hoger beroep door Duka gevoerde verweer tegen de eisvermeerdering in reconventie is van een andere strekking dan haar verweer in eerste aanleg. Meer in het bijzonder heeft Duka zich ten aanzien van het gedeelte van de reconventionele vordering dat bij eisvermeerdering in hoger beroep is doorgevoerd zich er niet op beroepen dat [betrokkene 1] niet met Duka kan worden vereenzelvigd dan wel dat daden van [betrokkene 1] niet zonder meer aan haar kunnen worden toegerekend. Dat verweer heeft Duka enkel in eerste aanleg gevoerd tegen de reconventionele vordering voor zover deze betrekking heeft op de in eerste aanleg gemaakte proceskosten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, stond het het hof dan ook niet vrij om op deze grondslag de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking had op de vordering tot betaling van de in hoger beroep gemaakte proceskosten, te verwerpen.(18) Door dit toch te doen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof niet mogen beslissen zoals het heeft gedaan zonder dat partijen zich hebben kunnen uitlaten over de grondslag die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.(19) Gezien het voorgaande kan 's hofs arrest niet in stand blijven. Verwijzing zal dienen plaats te vinden, waarbij het verwijzingshof Achmea in de gelegenheid zal moeten stellen zich uit te laten over het verweer van Duka tegen de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking heeft op de in eerste aanleg gemaakte proceskosten. Vervolgens zal het hof de reconventionele vordering tot vergoeding van de in eerste aanleg en in hoger beroep gemaakte proceskosten opnieuw moeten beoordelen, met inachtneming van dat wat Achmea daaraan ten grondslag heeft gelegd en het overwogene in alinea 4.5 en 4.6. Dit betekent dat, voor zover het verwijzingshof Duka's verweer zoals dat in eerste aanleg is gevoerd ook van belang acht voor de reconventionele vordering betreffende de in hoger beroep gemaakte proceskosten, het verwijzingshof partijen zo nodig in de gelegenheid zal moeten stellen om zich daarover uit te laten. Het voorgaande heeft tot gevolg dat voor afdoening door uw Raad op de voet van art. 420 Rv Pro, zoals in onderdeel 3.1 wordt geopperd, geen plaats is.
4.7 Onderdeel 2.2 en 2.3 vallen rov. 11 met inhoudelijke klachten aan en behoeven gezien het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Ook onderdeel 2.4 en 2.5 nopen gezien het slagen van onderdeel 2.1 en 2.6 m.i. niet tot afzonderlijke behandeling.
4.8 Onderdeel 2.7 is voorgesteld voor zover uit rov. 12 moet worden afgeleid dat de vernietiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover dat betrekking heeft op de vordering in conventie, tot gevolg heeft dat eindbeslissingen van de rechtbank die daarop betrekking hebben in cassatie niet meer als eindbeslissing hebben te gelden. M.i. faalt dit onderdeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag, omdat een dergelijk gevolg uit de beslissing van het hof om het vonnis van de rechtbank, in verband met de leesbaarheid, geheel te vernietigen en het petitum te herformuleren, niet kan worden afgeleid. Ook uit het geherformuleerde petitum volgt e.e.a. niet, nu daarin, evenals in eerste aanleg, de conventionele vordering wordt afgewezen. Dit alles doet niet af aan de beslissingen die de rechtbank aan de afwijzing van de conventionele vordering ten grondslag heeft gelegd.
5. Vermeerdering van eis in cassatie
5.1 In onderdeel 3.3 vermeerdert Achmea haar reconventionele vordering door ook vergoeding van de daadwerkelijk door haar in cassatie gemaakte proceskosten te verzoeken, op de grond - kort gezegd - dat het door Duka instellen van cassatieberoep jegens haar een onrechtmatige daad oplevert zoals omschreven in onderdeel 3.2, althans verzoekt Achmea in onderdeel 3.4 dat bij de proceskostenveroordeling in cassatie van het liquidatietarief wordt afgeweken in de zin dat Duka wordt veroordeeld in de daadwerkelijk door Achmea in cassatie gemaakte kosten. Achmea heeft haar vordering nader gepreciseerd bij schriftelijke toelichting.(20)
5.2 De vraag is of eiswijziging in cassatie mogelijk is. Art. 418a Rv verklaart een aantal bepalingen uit de eerste aanleg van toepassing, maar het voorschrift over eiswijziging behoort daartoe niet. Ook uit de overige bepalingen van afd. 1.11.3 Rv volgt overeenkomstige toepassing van art. 130 Rv Pro in cassatie niet. Overeenkomstige toepassing van art. 130 Rv Pro in cassatie is niet uitgesloten, nu de opsomming in art. 418a Rv niet limitatief is.(21) Ik zou overeenkomstige toepassing van het voorschrift van art. 130 Rv Pro in cassatie ook niet per definitie willen uitsluiten. Of het voor partijen mogelijk is om in cassatie hun eis te wijzigen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij acht ik van belang voorop te stellen dat de eiswijziging in ieder geval niet tot gevolg mag hebben dat het onderwerp en de reikwijdte van het geschil dat in cassatie wordt voorgelegd door de eiswijziging verandering ondergaat.
5.3 In onderhavig geval zie ik geen bezwaar tegen het toestaan van een eiswijziging. De eiswijziging heeft geen betrekking op een hoofdvordering maar op een nevenvordering. Het geschil waarover uw Raad zich heeft te buigen ondergaat door het toestaan van de eiswijziging m.a.w. geen wijziging. De eiswijziging heeft betrekking op de vordering tot vergoeding van door Achmea daadwerkelijk gemaakte proceskosten, zoals dit ook in eerste aanleg en in hoger beroep is gevorderd. Het niet toestaan van de eiswijziging zou tot inefficiënte gevolgen leiden. Terwijl de vorderingen tot vergoeding van de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in onderhavige procedure worden afgedaan, zou Achmea om vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten in cassatie te verkrijgen een aparte procedure dienen te entameren. Bij deze gang van zaken is de proceseconomie niet gebaat.
5.4 Gezien het slagen van het incidentele cassatieberoep zal verwijzing dienen plaats te vinden. Of de vordering tot betaling van de daadwerkelijk door Achmea gemaakte proceskosten toewijsbaar is, zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen. Voor afdoening door uw Raad op de voet van art. 420 Rv Pro is geen sprake, zie alinea 4.7 hierboven. Tegen die achtergrond kan bij deze gelegenheid evenmin uitspraak worden gedaan over de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking heeft op de door Achmea in cassatie gemaakte proceskosten. Ook daarover zal het verwijzingshof zich dienen uit te laten, met inachtneming van wat partijen daarover in cassatie hebben aangevoerd en, voor zover nodig, het overwogene in alinea 4.5 en 4.6.
6. Conclusie
Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 en 3 van het in cassatie bestreden arrest, waarbij het hof - onder verwerping van de grieven gericht tegen de in eerste aanleg vastgesteld feiten - uitgaat van de door de rechtbank in rov. 2.1-2.15 van haar vonnis vastgestelde feiten.
2 LJN BM0014.
3 De cassatiedagvaarding is op 16 juni 2010 uitgebracht.
4 Recent bijv. HR 20 juni 2008, LJN BC4559, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders en Maeijer; HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006, 120; HR 14 oktober 2005, LJN AT6830, NJ 2006, 620; HR 5 december 2003, LJN AJ3242, NJ 2004, 76. Vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 162, 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 28.
5 Bijv. HR 14 oktober 2005, LJN AT6830, NJ 2006, 620. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 117-121; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 168 en 218; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40, onder verwijzing naar rechtspraak in nt. 90.
6 MvA, tevens akte vermeerdering van eis, par. 59 en 60; CvA in conventie, tevens CvE in reconventie, par. 6.
7 P. 4-5 van het rapport van Interseco, overgelegd als prod. 1 bij prod. B bij inleidende dagvaarding.
8 MvG, p. 5.
9 HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005, 269.
10 Duka heeft in haar CvR nog aangevoerd dat niet duidelijk of Achmea het incidentele cassatieberoep al dan niet voorwaardelijk heeft ingesteld. Uit de CvA tevens houdende incidenteel cassatieberoep tevens houdende akte vermeerdering van eis volgt niet dat Achmea het instellen van het incidentele cassatieberoep aan een voorwaarde heeft verbonden.
11 Rov. 4.9.
12 Par. 47.
13 CvD in reconventie, par. 2.
14 Par. 76.
15 Akte inhoudende uitlaten vermeerdering van eis en uitlaten producties.
16 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 41.
17 HR 30 januari 2004, LJN AN7327, NJ 2005, 246 m.nt. Snijders; HR 31 oktober 2003, LJN AI0865, NJ 2004, 520; HR 23 oktober 1998, LJN ZC2753, NJ 1999, 114; HR 10 oktober 1997, LJN ZC2452, NJ 1998, 473 m.nt. JBMV. Vgl. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 152; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 178; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 73.
18 Vgl. HR 1 oktober 2004, LJN AO9900, NJ 2005, 92; HR 29 maart 1996, LJN AD2521, NJ 1996, 421.
19 Vgl. HR 30 maart 2007, LJN AZ8210, NJ 2007, 293 m.nt. Maeijer.
20 Alinea 5.3.
21 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 160.