Conclusie
Nr. 11/02914
Mr. Hofstee
Zitting: 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 10 februari 2011 wegens feit 3: "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", feit 4: "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" en feit 5: "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot 90 uren werkstraf, subsidiair 45 dagen hechtenis.(1)
2. Namens verzoeker heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, valt uiteen in twee klachten inhoudende dat het Hof op onjuiste dan wel onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden is afgeweken van het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen standpunt met betrekking tot de bewijsuitsluiting van alle door verzoeker afgelegde verklaringen, inclusief verzoekers toestemming om zijn woning te betreden.
4. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het Hof overwogen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.
Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid cocaïne aan.
Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij cocaïne aanwezig heeft gehad. Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.
Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak. Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden. Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."
5. Voor zover het middel - ten eerste - de rechtsklacht behelst dat het Hof in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro de verklaring die verzoeker bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Gelet op de hiervoor weergegeven bewijsoverweging en de aanvulling op het arrest heeft het Hof immers de desbetreffende bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker, ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, niet voor het bewijs gebezigd.
6. Voor zover de klacht betrekking heeft op alle, dus ook op de later door verzoeker afgelegde verklaringen, wijs ik de steller van het middel op HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken (rov. 2.7.3): bewijsuitsluiting komt in beginsel niet in aanmerking ten aanzien van de verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden, waarnaast nog opmerking verdient dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd. Gezien onder meer dit arrest mocht het Hof, gelijk het heeft gedaan, de op de terechtzitting van de Politierechter en de op de terechtzitting van het Hof herhaalde bekentenis van verzoeker voor het bewijs bezigen. Daarbij wijs ik er op dat beide verklaringen in het bijzijn van zijn raadsman zijn afgelegd en nadat verzoeker de cautie was gegeven. Niet houdbaar is daarom de stelling in de toelichting op het middel dat, naar ik begrijp, ook deze verklaringen van verzoeker rechtstreeks voortvloeien uit het onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en om die reden verzoeker niet kunnen worden tegengeworpen.
7. Als ik het goed zie, bevat de toelichting op het middel - ten tweede - de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk enerzijds heeft overwogen dat de bedoelde bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker niet door de 'Salduz-beugel' kan (zo vat ik dit deel van de klacht in eigen bewoordingen samen, AG), maar anderzijds deze verklaring wel heeft gebruikt om vast te stellen dat rechtmatig zou zijn binnengetreden en de daaruit voortvloeiende bewijsmiddelen niet van de bewijsvoering heeft uitgesloten. Daarbij komt - aldus de steller van het middel - dat de overweging van het Hof dat van enig onrechtmatig optreden niet is gebleken nu geen dwangmiddelen zijn toegepast, onbegrijpelijk is, aangezien verzoeker in verzekering was gesteld op het moment dat hij toestemming tot het betreden van zijn woning gaf.
8. Aldus begrepen, is ook deze klacht tevergeefs voorgesteld. Voornoemde toestemming verschaft enkel de titel tot binnentreden van de woning, maar is daarmee nog niet een verklaring van de verdachte als bedoeld in de 'Salduz-rechtspraak'. Zo min de vraag die tot toestemming heeft geleid, een politieverhoor in de zin van de 'Salduz-rechtspraak' is. Mijns inziens is aan de 'Salduz-rechtspraak' geen argument te ontlenen dat het voorgaande anders maakt in het licht van de (verhoor)setting waarin verzoeker zich bevond. Verzoeker was namelijk (rechtmatig) aangehouden in verband met een aangifte wegens een ander feit, te weten mishandeling. Op de verdenking van dat feit had het politieverhoor betrekking. Tijdens dat politieverhoor werd verzoeker geconfronteerd met de (anonieme) melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Uit hetgeen de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd(2) kan worden afgeleid dat verzoeker - nadat hij met de melding werd geconfronteerd - is gewezen op zijn zwijgrecht, zodat kan worden aangenomen dat hem ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Nochtans heeft verzoeker toen verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had en heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden. Die tegenover de politie afgelegde bekentenis heeft het Hof hier dus (terecht) buiten de bewijsvoering gelaten. De overweging van het Hof dat er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen ten aanzien van verzoeker zijn toegepast, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. In de overweging van het Hof ligt immers besloten dat ten tijde van de verhoorsituatie waarin verzoeker zich bevond op het moment dat hij met de melding werd geconfronteerd, ten aanzien van hem al een redelijke verdenking bestond dat hij zich schuldig had gemaakt aan mishandeling, en dat de daaraan voorafgaande dwangmiddelen (aanhouding en inverzekeringstelling) op grond van die verdenking zijn toegepast, en niet met het oog op het verkrijgen van toestemming voor het binnentreden in verzoekers woning.
9. Verder merk ik nog het volgende op. Nu de verbalisanten met toestemming van verzoeker diens woning hebben betreden en voor dat binnentreden geen schriftelijke machtiging was vereist(3), is verzoeker door de (anonieme) melding niet in zijn belangen geschaad, terwijl van enig onrechtmatig optreden naar aanleiding van die melding evenmin is gebleken. Gelet hierop is het oordeel van het Hof, dat de achtergrond van de melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak, onjuist noch onbegrijpelijk.
10. Gezien het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering, ook niet in het licht van het voorschrift van art. 359, tweede lid (tweede volzin), Sv. (4)
11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
12. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 11/02915 P, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie het 'proces-verbaal terechtzitting' d.d. 27 januari 2011, p. 2.
3 Het vereiste van schriftelijke machtiging geldt voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden).
4 Zie ook HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, en het daarin onder 3.8.2 sub (i) vermelde geval.