Conclusie
Nr. 10/02899
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "Mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 515,-- .Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. S. Arts, advocaat te Breda, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer(exces).
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op 16 augustus 2008 te Uitgeest opzettelijk mishandelend [slachtoffer] met kracht met de tot vuist gebalde hand in het gezicht heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen."
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"2. Een proces-verbaal van aangifte van 17 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina's 7-9).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer]:
Op 16 augustus 2008 was ik in Uitgeest. Plotseling kwam er een gozer naar mij toe. Toen voelde ik een stomp op mijn gezicht. Ik zag dat hij met zijn vuist op mijn gezicht sloeg. Het geweld heeft letsel veroorzaakt bestaande uit: een gescheurde bovenlip, twee losse voortanden en een linkerkies uit de bovenkaak is eruit gevlogen.
Dit proces-verbaal houdt voorts in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de mededeling van verbalisant:
De aangever had een dikke gescheurde bovenlip. Het tandvlees van de bovenkaak was stuk en rood. De tanden zaten in een beugel.
3. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van tandarts W.E.E. Hagens van 18 september 2008 inhoudende, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Bij [slachtoffer] constateerde ik op 18 augustus 2008 een als gevolg van een trauma ernstig beschadigd bovenfront waarvan de 23 was teruggeplaatst en de elementen 22, 21, 11, 12 en 13 geluxeerd waren. De dienstdoende tandarts heeft de elementen gespalkt.
4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2010.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het klopt dat ik op 16 augustus 2008 in Uitgeest [slachtoffer] in het gezicht heb geslagen."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang - in:
"De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:
A. Het klopt dat ik op 16 augustus 2008 in Uitgeest [slachtoffer] in het gezicht heb geslagen. Het was niet mijn bedoeling om de tanden van [slachtoffer] uit zijn mond te slaan. Ik heb niet hard geslagen. De reden waarom ik [slachtoffer] sloeg is omdat ik mij bedreigd voelde. Het was een gezellige avond totdat mijn vriend [betrokkene 1] ruzie had gekregen. Ik ben er naartoe gelopen om te kijken wat er aan de hand was. [Betrokkene 1] is door [slachtoffer] op de grond geduwd. Zij waren met een groep van acht man. Ik stond tegenover [slachtoffer] en de jongens stonden om mij heen. Op dat moment trok [slachtoffer] mij naar zich toe waardoor ik mijn gezicht tegen het zijne stond. Hij schold me uit en gebruikte daarbij het woord kanker. Ik kon zijn adem voelen. Het was een gespannen situatie. Ik voelde mij bedreigd en heb hem geduwd en daarna een klap gegeven. Ik had niet de intentie om ruzie te zoeken. Ze hadden eerst mijn vriend in een kring van acht man gepakt. Ik dacht dat ik de volgende zou zijn.
(...)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven-:
Mijn cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld uit noodweer, dan wel noodweerexces. Hij is naar de groep jongens toegelopen omdat zijn vriend werd belaagd. Hij is er niet naartoe gelopen om ruzie te zoeken. [Slachtoffer] heeft hem echter vastgepakt en naar zich toe getrokken. Mijn cliënt en [slachtoffer] kwamen daardoor dicht tegen elkaar aan te staan en er ontstond een bedreigende situatie. Op dat moment werd mijn cliënt uitgescholden door [slachtoffer]. Dit veroorzaakte een hevige gemoedsbeweging bij mijn cliënt waardoor hij gereageerd heeft zoals hij heeft gedaan."
7. Het Hof heeft met betrekking tot het beroep op noodweer(exces) overwogen:
"Het hof overweegt dat aannemelijk is geworden dat zich voorafgaand aan het bewezen geachte misdrijf een ruzie heeft afgespeeld tussen zekere [betrokkene 1], een vriend van de verdachte en anderen, onder wie [slachtoffer]. De verdachte heeft daarin aanleiding gezien zich te bewegen in de richting van [slachtoffer] en voor hem is gaan staan. Wijzend op die vriend heeft de verdachte [slachtoffer] de woorden toegevoegd: "wie aan hem zit, zit aan mij!". Het hof waardeert deze interventie van de verdachte als intimiderend. Vervolgens heeft [slachtoffer] daarop gereageerd, onder meer door diens voorhoofd tegen of nabij dat van de verdachte te bewegen, de woorden sprekend: "wat moet je dan, kankerlijer?". Volgens de verklaring van de verdachte zijn deze laatst weergegeven woorden verkeerd gevallen, waarop hij [slachtoffer] met de ene hand heeft weggeduwd en met de andere, tot vuist gebalde hand in het gezicht heeft geslagen. Het hof is van oordeel dat de door de verdachte gegeven vuistslag, bezien in de vorenweergegeven context, niet kan worden aangemerkt als een gedraging die moet worden aangemerkt als verdedigend, doch volgens de uiterlijke verschijningsvorm - de verdachte had kunnen volstaan met zijn wegduwen - lijkt te zijn ingegeven door het zoeken van de (tegen)aanval althans het halen van verhaal. Dit betekent dat de ten laste van de verdachte bewezen geachte gedraging niet geboden is geweest voor de noodzakelijke verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding, zodat het beroep op noodweer faalt. Nu niet aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest van een noodweersituatie kan evenmin sprake zijn geweest van noodweerexces, zodat de verdachte zich ook daarop niet kan beroepen."
8. In aanmerking genomen dat verdachte zich er niet alleen op heeft beroepen dat [slachtoffer] diens hoofd tegen of nabij verdachtes hoofd heeft bewogen, maar ook dat [slachtoffer] hem heeft vastgepakt en naar zich toe trok, moet 's Hofs overweging dat [slachtoffer] op verdachtes uitlating reagerend, onder meer diens voorhoofd tegen of nabij dat van de verdachte heeft bewogen, aldus worden verstaan dat dit aldus in zijn werk is gegaan dat [slachtoffer] de verdachte heeft vastgepakt en verdachte naar zich heeft toegetrokken. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld heeft het Hof niet vastgesteld dat [slachtoffer] verdachte, nadat hij verdachte had vastgepakt, heeft omgedraaid.
9. Voorts ligt in het oordeel van het Hof besloten dat het gedrag van [slachtoffer] jegens verdachte moet worden aangemerkt als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte in de zin van art. 41 lid 1 Sr Pro. Het Hof onderzoekt immers of verdachtes optreden verdediging was tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer].
10. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof verzuimd heeft na te gaan of tegen de door het Hof geconstateerde wederrechtelijke aanranding verdediging geboden was.
11. Art. 41 Sr Pro staat toe dat men zich verdedigt tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, niet dat men zijn kans om iemand te grazen te nemen grijpt(1) of dat men de tegenaanval inzet.(2)
12. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat in aanmerking nemend dat de verdachte ter verdediging had kunnen volstaan met wegduwen, niet aannemelijk is dat de verdachte door [slachtoffer] een vuistslag in het gezicht te geven, zo heftig dat [slachtoffer] daarbij een ernstig beschadigd bovengebit opliep, handelde ter verdediging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk; gezien de aard en de intensiteit van verdachtes reactie(3), te weten [slachtoffer] "de volle laag" geven als reactie op diens beetpakken, gezicht in de buurt van verdachte brengen en "compliment" uitdelen. Daarbij heeft het Hof voorts in aanmerking genomen dat [slachtoffer]s gedrag een reactie was op verdachtes gedrag jegens [slachtoffer], te weten zijn positie aan [slachtoffer] duidelijk maken in intimiderende zin. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof mede daarin een aanwijzing gezien dat de verdachte niet handelde ter verdediging in die zin dat eerder al gebleken was van een agressieve houding van de verdachte jegens [slachtoffer] en deze omstandigheid afdoet aan de aannemelijkheid van het feit dat de verdachte, zoals door en namens hem is gesteld, optrad ter verdediging.
13. Nu het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de verdachte toen hij [slachtoffer] in het gezicht sloeg optrad ter verdediging, behoefde het Hof niet afzonderlijk aandacht te besteden aan het beroep op noodweerexces. Aan noodweerexces ligt immers ten grondslag dat wordt opgetreden ter verdediging.(4)
14. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof heeft overwogen dat het bewezenverklaarde feit lijkt te zijn ingegeven door het zoeken van de (tegen)aanval althans het halen van verhaal. Het Hof diende immers te beoordelen of aannemelijk was dat de verdachte optrad ter verdediging, niet of de verdachte optrad bij wijze van (tegen)aanval of het halen van verhaal.
15. Het middel faalt.
16. Het tweede middel klaagt dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij gedane beroep op "eigen schuld".
17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang - in:
"Mijn cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld uit noodweer, dan wel noodweerexces. Hij is naar de groep jongens toegelopen omdat zijn vriend werd belaagd. Hij is er niet naartoe gelopen om ruzie te zoeken. [Slachtoffer] heeft hem echter vastgepakt en naar zich toe getrokken. Mijn cliënt en [slachtoffer] kwamen daardoor dicht tegen elkaar aan te staan en er ontstond een bedreigende situatie. Op dat moment werd mijn cliënt uitgescholden door [slachtoffer]. Dit veroorzaakte een hevige gemoedsbeweging bij mijn cliënt waardoor hij gereageerd heeft zoals hij heeft gedaan.
Indien uw hof tocht tot een bewezenverklaring komt, verzoek ik uw hof de billijkheidscorrectie van artikel 7:610 BW Pro toe te passen en de vordering van de benadeelde partij aanzienlijk te matigen. Het bedrag van EUR 750,00 aan immateriële schadevergoeding is vrij hoog, vooral nu nog niet vaststaat of het gebit van [slachtoffer] zal genezen. Een bedrag van EUR 350,00 als voorschot op de immateriële schadevergoeding acht de verdediging een passend bedrag."
18. Voor zover in de hiervoor aangehaalde passage wordt verwezen naar art. 7:610 BW Pro is onmiskenbaar sprake van een vergissing. Gelet op de verwijzing naar het begrip 'billijkheidscorrectie' zal zijn bedoeld de in art. 6:101, eerste lid, BW, vervatte billijkheidscorrectie(5), luidende:
"(...), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist."
19. Het Hof heeft de vordering, groot € 765,-- (waarvan € 750,-- immateriële schade), toegewezen tot een bedrag van € 515,-- . Het Hof is de verdachte kennelijk in aanzienlijke mate tegemoet gekomen. In die omstandigheden behoefde het Hof niet uiteen te zetten waarom het ter zake van - kennelijk - immateriële schade een groter bedrag heeft toegewezen dan door verdachtes raadsman passend werd geacht ook al zou in hetgeen verdachtes raadsman over het gedrag van [slachtoffer] heeft aangevoerd een beroep op "eigen schuld" (art. 6:101 BW Pro) van [slachtoffer] besloten moeten worden geacht.
20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007, 467.
2 HR 8 juni 2010, LJN BK4788, NJ 2010, 339.
3 Vgl. HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. N. Keijzer, t.a.v. de vraag of de verdachte in noodweerexces had gehandeld.
4 Vgl. HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312, m.nt. N. Keijzer.
5 Zie HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702, rov. 3.3: "De twee door de woorden 'met dien verstande' gescheiden gedeelten van die bepaling [art. 6:101 BW Pro; WHV] worden in het hierna volgende aangeduid als de primaire maatstaf, onderscheidenlijk de billijkheidscorrectie."