Conclusie
11/03042
Mr. F.F. Langemeijer
9 maart 2012
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak is aan de - niet met het gezag belaste - vader de omgang ontzegd.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn in 2006 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2007 een zoon geboren, genaamd [de zoon]. De zoon verblijft bij de moeder.
1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 6 november 2007 heeft de moeder aan de rechtbank te Haarlem verzocht de echtscheiding uit te spreken met nevenvoorzieningen, waaronder de bepaling dat alleen de moeder het ouderlijk gezag over de zoon zal uitoefenen.
1.3. In eerste aanleg heeft de vader geen verweer gevoerd. Bij beschikking, uitgesproken op 6 februari 2008(1), heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Die beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 4 augustus 2008. De rechtbank heeft bepaald dat het ouderlijk gezag over de zoon toekomt aan de moeder.
1.4. De vader heeft hoger beroep ingesteld wat betreft de gezagsbeslissing. Hij heeft het hof verzocht te bepalen dat de ouders gezamenlijk belast blijven met het gezag. Daarnaast heeft de vader het hof verzocht een omgangsregeling vast te stellen waarbij hij de zoon twee dagdelen per week bij zich heeft. Afzonderlijk heeft de vader aan het hof een voorlopige omgangsregeling verzocht. De moeder heeft verweer gevoerd.
1.5. Zowel in de procedure over de gevraagde voorlopige voorziening (zitting 18 september 2008) als in de bodemprocedure (zitting 29 oktober 2008) heeft het hof aan de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. De Raad heeft op 29 mei 2009 rapport uitgebracht. De Raad adviseerde het eenhoofdig gezag van de moeder te handhaven en aan de vader een omgangsregeling te weigeren.
1.6. De vader heeft tegen dit rapport bezwaren ingebracht. Tevens heeft hij bij de Regiodirecteur van de Raad voor de Kinderbescherming klachten ingediend over het onderzoek en de rapportage van de Raad. In verband hiermee heeft het hof op 26 augustus 2009 besloten de behandeling van de zaak aan te houden. Op 26 oktober 2009 heeft de Raad nader rapport aan het hof uitgebracht en alsnog geadviseerd een ouderschapsonderzoek te laten instellen. Het hof heeft de behandeling voortgezet ter zitting van 9 december 2009.
1.7. Bij beschikking van 16 februari 2010 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd voor zover daarin de moeder is belast met het (eenhoofdig) gezag over de zoon. Deze beslissing omtrent het gezag staat in cassatie niet ter discussie.
1.8. Met betrekking tot het verzoek om een regeling te treffen voor de omgang tussen vader en zoon heeft het hof een onderzoek door een deskundige gelast. Het hof stelde vast dat de moeder sinds augustus 2008 in behandeling is bij een psycholoog, welke behandeling is gericht op "verwerking van trauma's in verband met de inmiddels beëindigde relatie met de vader en vergroting van de draagkracht van de moeder" (rov. 2.2). De Raad voor de Kinderbescherming had ter zitting verklaard dat een omgangsregeling nu niet in het belang van de zoon is, omdat bij de moeder de draagkracht hiervoor ontbreekt. De nog jonge leeftijd van de zoon in combinatie met zijn onbekendheid met de vader maakt het nodig dat de moeder de omgang praktisch begeleidt en emotioneel en pedagogisch ondersteunt (rov. 4.7). Het hof overwoog dienaangaande dat het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling slechts kan worden afgewezen op de gronden vermeld in art. 1:377a lid 3 BW. Het hof vervolgde:
"Nu de moeder alleen met het ouderlijk gezag belast blijft is de verwachting van het hof, dat de behandeling door S.P.E.L. van de psychische problemen waarmee de moeder kampt een aanvang kan nemen, waardoor zij wellicht vervolgens psychisch sterk genoeg zal zijn een contact tussen de vader en [de zoon] te ondersteunen. Om over alle facetten van de mogelijkheden van contact tussen [de zoon] en de vader voldoende te zijn ingelicht, acht het hof een ouderschapsonderzoek uitsluitend ten aanzien van een eventuele omgangsregeling tussen [de zoon] en zijn vader in de rede liggen. Zo een onderzoek zal derhalve gelast worden. Het hof wijst ieder der partijen op het belang om zich ten volle in te zetten. Dit deskundigenonderzoek heeft geen vrijblijvend karakter en onderscheidt zich aldus van hetgeen in het algemeen onder de term "mediation naast rechtspraak" bekend is. Het hof wijst tot slot op het bepaalde in artikel 198 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), met toepassing waarvan het het hof vrij staat om aan de houding die een partij tijdens een ouderschapsonderzoek onverhoopt zou innemen, de gevolgen te verbinden die het hof geraden voorkomt. (...)" (rov. 4.8: de in het cassatiemiddel bedoelde passage).
1.9. Nadat de benoemde deskundige zich had teruggetrokken, heeft het hof bij beschikking van 16 maart 2010 twee andere deskundigen benoemd. Op 2 december 2010 hebben deze deskundigen hun rapport ter griffie van het hof gedeponeerd. Blijkens dit rapport hebben de deskundigen, ondanks herhaalde pogingen, geen contact met de moeder kunnen krijgen. Na een mondelinge behandeling op 9 maart 2011, in aanwezigheid van beide partijen en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, heeft het hof bij beschikking van 5 april 2011 het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. Op gelijke gronden weigerde het hof de verzochte voorlopige voorziening. In rov. 2.5 overwoog het hof:
"Vast staat dat de moeder haar medewerking aan het deskundigenonderzoek naar de mogelijkheden van contact tussen [de zoon] en de vader niet heeft verleend. Hoewel niet duidelijk is, wat de aard en de oorzaak zijn van de angst die de moeder jegens de vader heeft en of deze angst gegrond is, acht het hof - evenals de Raad - genoegzaam aannemelijk geworden dat de moeder thans over onvoldoende draagkracht beschikt om enige vorm van contact tussen [de zoon] en zijn vader te faciliteren en te ondersteunen. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van 9 december 2009 en 9 maart 2011 is gebleken dat de moeder belast is met ernstige psychische problematiek, als gevolg waarvan zijn zodanige spanningen van de onderhavige procedure ondervindt dat zij emotioneel uit balans raakt en haar draagkracht ten aanzien van een eventuele omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader verder is verminderd. Blijkens het verhandelde ter zitting van 9 maart 2011 is de situatie van de moeder sinds de behandeling ter zitting op 9 december 2009 niet verbeterd. Nu de moeder als gevolg van haar psychische problemen thans niet in staat is om een omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader te ondersteunen, terwijl dit gelet op de leeftijd van de zoon zonder meer noodzakelijk is, vormt het bepalen van een omgangregeling een reële bedreiging voor een evenwichtige ontwikkeling van [de zoon]. Onder deze omstandigheden moet een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon] worden geoordeeld, zodat het verzoek van de vader op dit moment niet toewijsbaar is."
1.10. De vader heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft in cassatie verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De klacht luidt dat het hof het recht heeft geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd "door in zijn eindbeschikking geen enkele overweging (meer) te wijden aan de in rov. 4.8 van de tussenbeschikking van 16 februari 2010 zo stellig verwoorde toepassing van art. 198 lid 3 Rv Pro, zodat zijn eindbeschikking aldus niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed"(2).
2.2. Art. 198 lid 3 Rv Pro bepaalt dat partijen verplicht zijn mee te werken aan een onderzoek door deskundigen. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht(3). Blijkens de parlementaire geschiedenis ligt deze bepaling in het verlengde van het bepaalde in art. 21 Rv Pro(4).
2.3. De klacht dat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de toepassing van art. 198 lid 3 Rv Pro, gaat niet op. Het hof heeft met zoveel woorden vastgesteld dat de moeder geen medewerking heeft verleend aan het deskundigenonderzoek(5). Uit hetgeen het hof daarop doet volgen, kan de lezer opmaken dat het hof dit heeft beschouwd als onmacht van de moeder om de gevraagde medewerking te geven; niet als onwil. Dat was namens de moeder ook aangevoerd: zie de samenvatting van haar stellingen in rov. 2.3. De beoordeling of in dit geval sprake is van onmacht dan wel van onwil om medewerking aan het onderzoek te verlenen is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Hoe dan ook, in de gegeven omstandigheden heeft het hof het niet geraden geacht, aan het feit van het niet verlenen van medewerking door de moeder het gevolg te verbinden van toewijzing van het verzoek van de vader. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat een weigering van omgang aan één van de ouders tijdelijk van aard is(6). Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door in rov. 2.5 te spreken van "thans niet in staat" en "op dit moment niet toewijsbaar", terwijl het hof in rov. 2.6 een overweging ten overvloede heeft gegeven met het oog op de toekomstige ontwikkeling van de zoon.
2.4. In de verdere toelichting op de klacht in het cassatierekest worden enkele punten aangeroerd, die hier bespreking behoeven. In het cassatierekest onder 10.8 is aangevoerd dat het deskundigenonderzoek geen vrijblijvend karakter had, en dat de moeder gehouden was zich ten volle in te zetten. Nu "op geen enkele wijze duidelijk geworden is wat de aard en de oorzaak zijn van de angst die de moeder jegens de vader heeft en of deze angst gegrond is, mag niet die non-coöperatieve houding ertoe leiden dat het verzoek van de vader om een omgangsregeling wordt afgewezen".
2.5. Voor zover hiermee is bedoeld dat het hof - ook in een situatie van onmacht om aan het deskundigenonderzoek mee te werken - niet meer aan een belangenafweging had mogen toekomen en het verzoek van de vader om een omgangsregeling zonder meer had behoren in te willigen, faalt de klacht. Een belangenafweging is steeds vereist. Op grond van art. 1:377a BW heeft de niet met het gezag belaste ouder in beginsel aanspraak op omgang met het kind. Ontzegging van dit recht kan uitsluitend plaatsvinden indien zwaarwegende belangen van het kind zich daartegen verzetten. In deze zaak is het hof van oordeel dat omgang tussen de vader en de zoon in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van de zoon (art. 1:377a, lid 3 onder d, BW). Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Weerstand bij de andere ouder tegen de omgang is op zichzelf geen geldige reden om de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind te ontzeggen. Dit kan anders komen te liggen indien, door het toekennen van omgang, zwaarwegende belangen van het kind worden getroffen(7).
2.6. In het cassatierekest onder 10.9 is aangevoerd dat, nu de vader sinds mei 2008 zijn zoon niet heeft gezien, van de rechter mag worden verwacht dat deze - ter uitvoering van het bepaalde in art. 6 en Pro 8 EVRM, in verbinding met art. 3, 4, 9 en 18 IVRK - de moeder dwingt om mee te werken aan een omgangsregeling, bijvoorbeeld in een zgn. Omgangshuis. In de daarop volgende alinea's van het cassatierekest is uiteengezet dat er volgens de Regiodirecteur van de Raad voor de kinderbescherming geen contra-indicaties voor omgang tussen de vader en de zoon waren en dat de deskundigen enkele mogelijkheden hebben geduid om uit de impasse te geraken, zoals een psychologisch onderzoek van beide ouders (cassatierekest onder 10.12) of een ondertoezichtstelling (cassatierekest onder 10.13).
2.7. Bij de beoordeling van deze argumenten verdient aandacht dat in cassatie niet de feitelijke vaststelling van het hof is bestreden dát bij de moeder sprake is van angstgevoelens jegens de vader, of deze angsten nu gegrond zijn of niet. Evenmin bestrijdt het middel de vaststellingen van het hof (a) dat de moeder als gevolg van haar psychische problemen thans niet in staat is om een omgangsregeling tussen vader en zoon te ondersteunen en (b) dat ondersteuning van een omgangsregeling door de moeder, gelet op de leeftijd van het kind, wel noodzakelijk is. Van deze vaststellingen moet derhalve in cassatie worden uitgegaan.
2.8. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel dat omgang tussen de vader en de zoon in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan, onder omstandigheden, uit art. 8 EVRM Pro een (positieve) verplichting worden afgeleid om, wanneer eenmaal een omgangsregeling door de rechter tot stand is gebracht, deze te effectueren(8), maar ook dan moet een afweging van belangen plaatsvinden waarbij het belang van het kind een belangrijke plaats inneemt. Zo kan bijvoorbeeld het belang van het kind zich ertegen verzetten dat een omgangsregeling door de deurwaarder met behulp van de sterke arm reëel ten uitvoer wordt gelegd(9). De mogelijkheid van gezagswijziging op deze grond is in cassatie niet aan de orde gesteld(10); de mogelijkheid van een ondertoezichtstelling teneinde langs die weg een omgangsregeling tot stand te brengen(11) was in hoger beroep niet aan de orde; een ondertoezichtstelling was ook niet verzocht. In dit verband verdient aandacht dat een wettelijke basis ontbrak om het begeleiden van een omgangsregeling op te dragen aan de Raad voor de Kinderbescherming(12). Met betrekking tot alternatieve mogelijkheden, zoals begeleide omgang via een Omgangshuis, klaagt het middel niet dat het hof aan een of meer bepaalde stellingen van de vader zonder motivering voorbij zou zijn gegaan. Zoals gezegd, achtte het hof de medewerking van de moeder, gelet op de leeftijd van de zoon, noodzakelijk voor het welslagen van een omgangsregeling(13). Een automatische toewijzing van het verzoek van de vader omdat de moeder geen medewerking aan het deskundigenonderzoek heeft (willen of) kunnen verlenen, zou bovendien moeilijk te verenigen zijn met art. 3 IVRK Pro, welke bepaling meebrengt dat de belangen van het kind een eerste overweging vormen.
2.9. Anders dan het cassatierekest onder 10 suggereert, is de redengeving van de eindbeschikking niet in tegenspraak met hetgeen het hof in zijn tussenbeschikking van 16 februari 2010 had overwogen. In zijn tussenbeschikking heeft het hof aangegeven welke rechtsgevolgen de rechter op grond van de wet kan verbinden aan het niet verlenen van medewerking aan het te gelasten deskundigenonderzoek. Het hof is in de tussenbeschikking niet vooruitgelopen op de beslissing die het hof zou nemen indien de moeder (door onmacht of onwil) geen medewerking zou verlenen aan het deskundigenonderzoek.
2.10. De klacht aan het slot (cassatierekest onder 10.15 en 10.16) over de afwijzing van de verzochte voorlopige voorziening, faalt op dezelfde gronden(14).
Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 De kop en de staart van de beschikking vermelden verschillende data. Het hof is ervan uitgegaan dat de beschikking van de rechtbank is uitgesproken op 6 februari 2008.
2 Cassatierekest onder 10.
3 Deze bepaling is op grond van art. 284 lid 1 Rv Pro jo. art. 362 Rv Pro van overeenkomstige toepassing in rekestprocedures voor zover de aard van de zaak zich niet daartegen verzet.
4 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, blz. 372; vgl. HR 26 maart 2004 (LJN: AO1330), NJ 2009/340 m.nt. F.C.B. van Wijmen. Zie over artikel 21: Van Pro Mierlo/Bart, 2002, blz. 146 - 153; L. Wijnbergen, Informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en de geraden geachte gevolgtrekking, WPNR 2011 (6908), blz. 974 - 980.
5 Rov. 2.5.
6 HR 27 februari 2009 (LJN: BG5045), NJ 2009/164 m.nt. S.F.M. Wortmann.
7 De parlementaire geschiedenis op dit punt is samengevat in de conclusie voor HR 14 januari 2005, LJN: AR4844.
8 Vgl. EHRM 23 september 2003, NJ 2004/245 m.nt. S.F.M. Wortmann.
9 Daarom wordt in dat soort gevallen veeleer gedacht aan indirecte executie, zoals het opleggen van een dwangsom. In dit geval was het opleggen van een bevel aan de moeder om medewerking te verlenen aan het deskundigenonderzoek of aan een vast te stellen omgangsregeling niet gevorderd. Indien geen sprake is van onwil, maar van onmacht van de moeder, ligt dat ook niet voor de hand.
10 Vgl. HR 9 juli 2010 (LJN: BM4301), NJ 2010/437 m.nt. S.F.M. Wortmann.
11 Vgl. HR 13 april 2001 (LJN: AB1009), NJ 2002/4 en HR 13 april 2001 (LJN: AB1073), NJ 2002/5 m.nt. J. de Boer.
12 HR 29 juni 2001 (LJN: AB2373), NJ 2001/598 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie over de diverse mogelijkheden voor begeleiding van omgang onder meer: R.A. Torringa, Omgangsrecht, feit en overtuiging, in: R.A. Torringa (red.), Fijn dat u er allemaal bent, Prinsengrachtreeks 2001/2 blz. 27-38, i.h.b. blz. 32; P. Vlaardingerbroek, De wetgever laat Jeroen (en vele andere kinderen) niet in de kou staan, FJR 2009 nr. 83, blz. 228-233; E. Bongers en H.A. Gerritse, De kinderrechter en omgangsprocedures: oplossings- en interventiemogelijkheden, beperkingen en knelpunten, FJR 2009, nr. 79, blz. 206-211; B.E.S. Chin-A-Fat, Nieuw (echt)scheidingsrecht: de kloof tussen wet en praktijk, FJR 2009, nr. 81, blz. 217-222.
13 HR 11 november 2011, LJN: BU3962.
14 Verondersteld al, dat deze in cassatie aan de orde kan komen: art. 824 lid Pro 1, in verbinding met art. 822, lid 1 onder d, Rv.