Conclusie
Nr. 10/01784
Mr. Aben
Zitting 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 april 2010 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de verdachte ter zake van (primair) - kort gezegd - diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel komt met uiteenlopende klachten op tegen de bewezenverklaring.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij op 21 november 2008 te Zevenaar, in een casino gelegen aan de [a-straat 1], tezamen en in vereniging met anderen,
met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer EURO 15.890,00, toebehorende aan [A] en/of [B],
welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen een persoon genaamd [slachtoffer 1] en andere in het casino aanwezige personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren,
welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij,verdachte en/of zijn mededaders met voormeld oogmerk
- gemaskerd met bivakmutsen en gewapend met een mes en een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, voornoemd casino zijn binnengerend en
- daarbij in de richting van [slachtoffer 1] en andere in het casino aanwezige personen hebben geroepen: "Liggen, liggen" en
- met een mes in de hand over de balie van voornoemd casino zijn gesprongen, en
- een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, aan [slachtoffer 1] en andere in het casino aanwezige personen hebben getoond, en
- vervolgens met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp hebben rondgezwaaid en
- in de richting van [slachtoffer 1] zijn gelopen en vervolgens een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het achterhoofd van [slachtoffer 1] hebben gedrukt en daarbij tegen [slachtoffer 1] hebben gezegd: "liggen" en
- bij het verlaten van voornoemd casino hebben geroepen: "Maak die deur open" en "Schieten, schieten"."
3.3. Het hof heeft omtrent het bewijs als volgt overwogen:
"De niet betwiste feiten
Op 21 november 2008 hebben drie mannen in het casino [A], gelegen aan de [a-straat 1] te Zevenaar een diefstal gepleegd waarbij een geldbedrag van ongeveer € 15.890,00 is buitgemaakt. Deze diefstal werd gepleegd onder bedreiging met geweld tegen een kassier van het casino, genaamd [slachtoffer 1] en andere in het casino aanwezige personen. De bedreiging met geweld bestond eruit dat twee van de drie mannen gemaskerd met bivakmutsen en gewapend met een mes en met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp het casino zijn binnen gerend. Eén van de mannen heeft het op een vuurwapen gelijkend voorwerp getoond en ermee rondgezwaaid en daarbij in de richting van [slachtoffer 1] geroepen: "Liggen, liggen". Hij heeft ditzelfde voorwerp, behalve aan [slachtoffer 1], ook aan andere in het casino aanwezige personen getoond en tegen hen geroepen: "Liggen, liggen". Eén van de daders is met een mes in de hand over de balie van het casino gesprongen. Een andere dader is in de richting van [slachtoffer 1] gelopen en heeft het op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het achterhoofd van [slachtoffer 1] gedrukt en daarbij tegen [slachtoffer 1] gezegd: "Liggen". Bij het verlaten van het casino heeft één van de daders geroepen: "Maak die deur open" en "Schieten, schieten".
Op de plaats van het delict is naast de kassalade op de balie een vlindermes aangetroffen van welk mes celmateriaal werd veilig gesteld. Uit onderzoek is gebleken dat dit celmateriaal afkomstig kan zijn van verdachte en dat de kans dat dit celmateriaal van een willekeurige andere persoon is, kleiner is dan één op tien miljard.
Betrokkenheid verdachte
Op (camera)beelden van de overval is te zien hoe drie mannen deel nemen aan de overval, waarbij één man de deur opent, en twee mannen het casino binnengaan en de overval plegen. Een drietal getuigen heeft verdachte herkend op basis van een afbeelding waarop een persoon deels, maar niet uitsluitend van achteren te zien is. Deze persoon op de afbeelding, volgens deze drie getuigen dus verdachte, was de man die bij het casino aan heeft gebeld en die de deur van het casino open houdt voor de twee andere, gemaskerde, personen. Op de achtergrond van de getoonde afbeelding staat een gemaskerde man klaar om het casino te betreden als de deur open zou gaan.
Verweer raadsman
De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is tenlastegelegd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de "herkenningen"van verdachte niet gebruikt kunnen worden als bewijs. Hij heeft daartoe vijf redenen genoemd:
1) Op de foto's die getoond zijn aan de getuigen is een persoon te zien van boven, schuin achter. Er is nauwelijks iets van het gezicht waar te nemen. De kans dat een verkeerde persoon aangewezen wordt is veel te groot. Bovendien hebben de getuigen (bijvoorbeeld) niet gezegd wat dan kenmerkend is aan het kapsel op grond waarvan men meent dat het verdachte is.
2) De getuigen die verdachte hebben herkend wisten al, voordat de confrontatie had plaatsgevonden, min of meer dat de naam van verdachte genoemd werd in verband met overvallen, of dat hij daarvoor vast zat.
3) Twee van de drie getuigen zijn niet zeker van hun zaak.
4) Er zijn net zoveel getuigen,waaronder de vader van verdachte, die verdachte niet herkennen van de beelden of zelfs verklaren dat het verdachte niet is.
5) In een ander opsporingsonderzoek, het Vlist-onderzoek, hebben acht getuigen verdachte "herkend" aan zijn kapsel, aan de blouse, manier van lopen, zijn schoudertas en de manier waarop hij deze draagt. Deze getuigen hadden het allemaal fout omdat verdachte ten tijde van de overval in het buitenland zat.
Bovenstaande vijf redenen dienen, ieder voor zich en helemaal in samenhang bezien, te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de drie 'zogenaamde' herkenningsverklaringen hetgeen moet leiden tot vrijspraak, aldus de raadsman. De raadsman voegt daaraan toe dat enkel het aangetroffen DNA van verdachte op het vlindermes (dat op de plaats delict, naast de kassalade op de balie, is aangetroffen) onvoldoende is om tot een bewezenverklaring van de betrokkenheid van verdachte bij de overval te komen. Temeer nu verdachte voor de aanwezigheid van zijn DNA op het aangetroffen mes ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring heeft gegeven, aldus de raadsman.
Mocht het hof echter van oordeel zijn dat de "herkenningen" van verdachte door de getuigen wel voor het bewijs gebezigd kunnen worden, dan verzoekt de raadsman het hof een getuige-deskundige te benoemen. Het verzoek aan die getuige-deskundige is de herkenningsverklaringen in combinatie met de foto's te beoordelen en aan te geven wat de waarde is van deze verklaringen/ "herkenningen", aldus de raadsman.
Beoordeling van het verweer
Het hof overweegt ten aanzien van het primaire verweer het volgende.
Van de drie getuigen, die verdachte hebben herkend op basis van aan hen getoonde afbeeldingen,is de getuige [getuige 2] zeer overtuigend. Zij heeft bij de politie verklaard bij verdachte in de klas op school te zitten en hem zodoende dagelijks te zien. Daarnaast is zij erg stellig in haar oordeel dat de man op de foto verdachte ("[verdachte]") is. Het feit dat deze getuige in haar verklaring niet expliciet heeft gezegd dat zij verdachte aan zijn kruin heeft herkend, doet daar niets aan af. Het hof merkt daarbij op dat op de afbeelding die aan deze getuige is getoond ook een deel van het gezicht, de gestalte en houding van de persoon is te zien.
Dat de getuigen via kennissen hadden vernomen dat een aantal mensen, waaronder verdachte, in verband werd gebracht met de overvallen, betekent niet dat de herkenningen onbetrouwbaar zijn. Zo heeft de getuige [getuige 2] blijkens haar verklaring bij de politie verklaard dat zij heeft gehoord dat er berovingen zijn geweest, maar zij heeft niet verklaard dat zij daarbij de naam van verdachte heeft gehoord. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat om die reden de herkenning van verdachte door de getuige [getuige 2] onbetrouwbaar is.
Daarnaast merkt het hof op dat ook het feit dat drie getuigen, onder wie de vader van verdachte, verdachte niet hebben herkend van de getoonde afbeelding niet betekent dat de verklaring van de getuige [getuige 2], die verdachte wel heeft herkend van de getoonde afbeelding, onbetrouwbaar is. Ook hetgeen de raadsman heeft betoogt met betrekking tot de aantoonbare onjuiste herkenning van verdachte in het onderzoek Vlist (de overval op restaurant [...] in Arnhem) betekent niet dat de herkenning van verdachte in de onderhavige zaak (ook) onjuist is.
Gelet op het bovenstaande acht het hof, anders dan de raadsman, de "herkenning" van verdachte door de getuige [getuige 2] voldoende betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Het verweer van de verdediging wordt hieromtrent verworpen.
Het verzoek om een getuige-deskundige te benoemen wordt afgewezen, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken. Het hof acht zich in dit opzicht voldoende ingelicht. Bovendien is er, naast de verklaring van de getuige [getuige 2], ook nog het aangetroffen celmateriaal.
Met betrekking tot het aangetroffen DNA
Verdachte heeft ontkend de overval op het casino [A] te Zevenaar te hebben gepleegd. Op 24 februari 2009, ruim twee maanden na de overval, is verdachte aangehouden. Na zijn aanhouding is hij verschillende malen door de politie verhoord. Tijdens die verhoren heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzitting van de rechtbank op 12 augustus 2009 is verdachte niet verschenen. Op de terechtzitting van het hof op 12 april 2010 is verdachte gevraagd hoe het kan dat zijn DNA is aangetroffen op het gevonden vlindermes dat destijds bij de overval op het casino is gebruikt. Verdachte heeft toen voor het eerst verklaard dat hij in het bezit is geweest van twee of drie vlindermessen. Ook heeft verdachte verklaard dat hij gedurende enige tijd in het bezit was van twee vlindermessen tegelijkertijd. Desgevraagd weet verdachte echter niet meer waar die messen zijn gebleven. Na enig doorvragen geeft verdachte aan dat hij misschien één of twee messen heeft uitgeleend, maar aan wie en wanneer hij dat heeft gedaan kan hij niet nader specificeren.
Het hof vindt het opmerkelijk dat verdachte niet meer weet waar zijn vlindermessen zijn gebleven en acht deze verklaring van verdachte niet aannemelijk, temeer nu hij eerst in hoger beroep met dit verhaal komt."
3.4. Kennelijk dienen deze bewijsoverwegingen te worden beschouwd als de "nadere" bewijsoverwegingen in een verkort arrest, aangezien het hof zijn arrest nadien heeft aangevuld met de opsomming en weergave van bewijsmiddelen.
Deze door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden samengevat in (nummering hof):
1. De verklaring van de aangever, [slachtoffer 1], over de overval in casino [A] door twee mannen die gewapend (met een pistool en een mes) binnenstormden. Hij maakt melding van een (derde) man die bij de deur van het casino aanbelde waarna de twee overvallers binnenkwamen.
2. De verklaring van de getuige [getuige 1], medewerkster van casino [A].
3. Een faxbericht van de directeur/eigenaar van het casino, over de omvang van de buit, te weten € 15.890,=.
4. Een relaas van bevindingen omtrent het veiligstellen van een vlindermes (naast de kassalade).
5. Een deskundigenrapport van het NFI over het resultaat van het DNA-onderzoek aan een bemonstering van het vlindermes, inhoudende dat het DNA-profiel van de verdachte matcht met het onvolledige DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering van het vlindermes. Dit betekent dat het celmateriaal van de bemonstering afkomstig kan zijn van de verdachte. De berekende frequentie van het onvolledige DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering van het vlindermes is kleiner dan één op één miljard. Ofwel, de kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit onvolledige DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard, aldus de deskundige Van Gennip.
6. Een deskundigenrapport van het FLDO over het resultaat van DNA-onderzoek aan een bemonstering van het vlindermes. Daarin wordt geconcludeerd dat in het spoor in de bemonstering van het vlindermes een DNA-profiel bestaande uit 14 polymorfe autosomale DNA-kenmerken is aangetroffen. Dit profiel komt voor alle kenmerken volledig overeen met het DNA-profiel van de verdachte. Het spoor kan afkomstig zijn van de verdachte. De kans dat een willekeurig ander individu, welke geen bloedverwant is van de verdachte, hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van bovengenoemd sporenmateriaal is minder dan 1 op de 10 miljard, aldus de deskundige De Knijff.
7. De verklaring van [getuige 2], inhoudende dat zij de verdachte herkent op twee haar getoonde foto's die met een beveiligingscamera zijn gemaakt van de overval op casino [A]. Zij zegt hem te herkennen aan zijn kapsel. De verdachte ("[verdachte]") zit in dezelfde klas en is iedere dag met haar op school. "Als ik naar die foto kijk weet ik gewoon dat het [verdachte] is," aldus de getuige.
8. Een mededeling van 's hofs eigen waarneming dat de verdachte een kruin op het achterhoofd heeft, soortgelijk als die van de persoon die is afgebeeld op een foto die is getoond aan de getuige [getuige 2].
9. De verklaring van de verdachte dat hij in het bezit is geweest van twee of drie vlindermessen, dat hij een ronde plek of kruin heeft op zijn achterhoofd en dat hij ook wel eens "[verdachte]" wordt genoemd.
3.5. 's Hofs bewijsconstructie laat zich als volgt parafraseren. Volgens de getuige [slachtoffer 1] is met de overval in casino [A] een aanvang gemaakt nadat een man aanbelde bij het casino. Deze man had een shawl tot over zijn neus opgetrokken.(2) Bij hem stonden twee gemaskerde mannen.(3) Direct nadat [slachtoffer 1] de deur op afstand had ontgrendeld opende de eerstgenoemde man de deur, waarna de twee (andere) mannen met bivakmutsen (over het hoofd) de zaak binnenstormden en onder bedreiging van het personeel geld uit de kassa meenamen.(4) Volgens een klasgenote van de verdachte, aan wie twee foto's zijn getoond die afkomstig zijn van een beveiligingscamera bij de deur van het casino, is de verdachte de eerstgenoemde man met de shawl. Het hof heeft waargenomen dat verdachtes kruin overeenkomt met die van de man met de shawl op één van de aan de getuige getoonde foto's.
Eén van de daders van de overval heeft een mes gebruikt.(5) Naast de kassa is een vlindermes aangetroffen, dat naar alle waarschijnlijkheid door de overvallers abusievelijk is achtergelaten. Dit mes is bemonsterd.(6) Het aldus verkregen sporenmateriaal is door twee laboratoria onderzocht en het gegenereerde DNA-profiel stemt overeen met dat van de verdachte. De relatieve frequentie van dit profiel binnen een willekeurige populatie van niet verwante personen bedraagt minder dan één op de miljard, respectievelijk minder dan één op de tien miljard. Uit deze onderzoeksbevindingen heeft het hof kennelijk zeer sterke steun geput voor de lezing dat het celmateriaal afkomstig is van de verdachte.(7) De verdachte heeft verklaard over twee of drie vlindermessen te hebben beschikt.
3.6. Kortom, het hof heeft - naar ik begrijp - aangenomen dat de verdachte de deur van het casino heeft weten te ontgrendelen door aan te bellen. De verdachte heeft die deur opengehouden voor de twee overvallers die het casino zijn ingegaan. Het door één van deze twee overvallers gebruikte mes is (afkomstig) van de verdachte.
Het hof acht niet aannemelijk dat de verdachte niet meer weet waar zijn vlindermessen zijn gebleven.
3.7. Het middel valt uiteen in drie klachten.
3.8.1. Met de minst ingrijpende klacht komt de steller van het middel op tegen het gebruik tot het bewijs van een passage uit de verklaring van [slachtoffer 1]. Die passage houdt een beschrijving in van de "jongen met de shawl" die heeft aangebeld bij de deur van het casino. De gewraakte passage luidt volledig:
"Ik vond het niet vreemd dat hij een shawl voor zijn gezicht had want het was koud buiten en het sneeuwde zelfs een beetje."
Volgens de steller van het middel is deze mededeling niet redengevend voor het bewijs en verzwakt deze mededeling het bewijs van het medeplegen.
3.8.2. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de bewuste passage op zichzelf geen afbreuk doet aan het bewijs van het medeplegen. Met de gewraakte mededeling heeft de getuige [slachtoffer 1] m.i. enkel willen toelichten waarom hij de deur heeft ontgrendeld voor een persoon die zijn gezicht ten dele bedekt hield. Weliswaar draagt dit door de getuige verschafte inzicht in zijn beweegredenen niet rechtstreeks bij tot het bewijs van het medeplegen van de overval, maar de mededeling misstaat niet in de beschrijving van de toedracht van de overval, en is ook overigens niet inconsistent met de bewezenverklaring. Daarmee kan dit onderdeel van het middel niet tot cassatie leiden.
3.9.1. Met een rechtsklacht en een motiveringsklacht hekelt de steller van het middel 's hofs nadere bewijsoverweging over "het aangetroffen DNA". Voor het leesgemak geef ik die overweging nogmaals weer:
"Verdachte heeft ontkend de overval op het casino [A] te Zevenaar te hebben gepleegd. Op 24 februari 2009, ruim twee maanden na de overval, is verdachte aangehouden. Na zijn aanhouding is hij verschillende malen door de politie verhoord. Tijdens die verhoren heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen. Ter terechtzitting van de rechtbank op 12 augustus 2009 is verdachte niet verschenen. Op de terechtzitting van het hof op 12 april 2010 is verdachte gevraagd hoe het kan dat zijn DNA is aangetroffen op het gevonden vlindermes dat destijds bij de overval op het casino is gebruikt. Verdachte heeft toen voor het eerst verklaard dat hij in het bezit is geweest van twee of drie vlindermessen. Ook heeft verdachte verklaard dat hij gedurende enige tijd in het bezit was van twee vlindermessen tegelijkertijd. Desgevraagd weet verdachte echter niet meer waar die messen zijn gebleven. Na enig doorvragen geeft verdachte aan dat hij misschien één of twee messen heeft uitgeleend, maar aan wie en wanneer hij dat heeft gedaan kan hij niet nader specificeren.
Het hof vindt het opmerkelijk dat verdachte niet meer weet waar zijn vlindermessen zijn gebleven en acht deze verklaring van verdachte niet aannemelijk, temeer nu hij eerst in hoger beroep met dit verhaal komt."
Voor zover het hof aan zijn oordeel over de onaannemelijkheid van het 'verhaal' ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte niet eerder dan in hoger beroep heeft verklaard dat hij niet meer weet waar de vlindermessen zijn gebleven, getuigt 's hofs oordeel volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting over artikel 6, derde lid, sub 3 EVRM. Bovendien valt niet in te zien waarom een verklaring voor een potentieel belastende omstandigheid die eerst in de fase van het hoger beroep is afgelegd de ongeloofwaardigheid ervan moet meebrengen, aldus de steller van het middel.
3.9.2. Over de rechtsklacht het volgende. Het zwijgrecht en het recht van verdediging zijn cruciale onderdelen van een eerlijk proces. Jegens degene die van zijn zwijgrecht gebruik wil maken kan het eisen van een disculperende verklaring voor in potentie belastende omstandigheden op straffe van veroordeling wegens het op te helderen delict ingeval die verklaring achterwege blijft, ontoelaatbare pressie opleveren.(8) De weigering om voor het materiaal dat in de richting van zijn schuld wijst een bevredigende, disculperende verklaring te geven kan op zichzelf niet bijdragen tot het bewijs. Niettemin, indien bewijsmateriaal tegen de verdachte ruim voorradig is en (van zijn zijde) "clearly calls for an explanation", mag de weigering om met een bevredigende verklaring de redengevendheid van dat bewijsmateriaal te ontzenuwen worden betrokken in de waardering daarvan. Bij gebrek aan een plausibele, disculperende verklaring mag in zo'n geval aan in potentie bezwarende omstandigheden een voor de verdachte belastende betekenis worden toegekend. Onder voorwaarden is een dergelijke gang van zaken dus verenigbaar met het nemo tenetur-beginsel en de presumptie van onschuld.(9),(10) Dit geldt evenzeer indien de verdachte op het laatste moment zijn stilzwijgen doorbreekt en alsnog een weinig bevredigende verklaring aandraagt, zoals in casu de mededeling dat hij, de verdachte, inderdaad heeft beschikt over twee of drie vlindermessen maar (kort gezegd) niet weet waar die zijn gebleven. Kortom, een verdachte is vrij in het kiezen van zijn processtrategie, maar het is de rechter bij wijze van 'a matter of common sense' toegestaan om onder omstandigheden aan een bepaalde proceshouding 'adverse inferences' te verbinden.(11)
Het voorgaande wordt niet anders met een beroep op artikel 6, derde lid, sub 3 EVRM. 's Hofs oordeel getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de laatstgenoemde verdragsverplichting.
3.9.3. De motiveringsklacht moet m.i. hetzelfde lot delen als de rechtsklacht. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte een (hierna nader te bespreken) rol heeft vervuld bij de roofoverval en dat zijn celmateriaal is aangetroffen op een vlindermes dat door een overvaller is gebruikt. De verdachte heeft voor die laatste omstandigheid niet eerder dan in hoger beroep de bedoelde, oncontroleerbare verklaring vrijgegeven. Er is geen goede reden te bedenken waarom hij dat in het strafproces niet eerder had kunnen doen. Er staan voor hem grote belangen op het spel. Dat het hof verdachtes redengeving voor hem in potentie belastend bewijsmateriaal als ongeloofwaardig terzijde heeft gesteld, is dan ook niet onbegrijpelijk.
3.10.1. De belangrijkste, als derde te bespreken klacht houdt in dat 's hofs bewijsmiddelen niet toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte als medepleger van de roofoverval bewust en nauw heeft samengewerkt met de twee gemaskerde mannen. De steller van het middel verwijst daartoe naar jurisprudentie waarin de toeschouwer van een delict waarvan hij zich niet tijdig heeft gedistantieerd - onder zeer specifieke - omstandigheden als deelnemer daaraan strafbaar wordt geacht.
3.10.2. Deze jurisprudentie is m.i. niet van toepassing. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte heeft aangebeld bij het casino en vervolgens de deur heeft opengehouden voor de twee gemaskerde mannen die in het casino geld hebben weggenomen. Van een enkele aanwezigheid van de verdachte is dus geen sprake. Zijn bijdrage reikte verder dan dat.
3.10.3. Niettemin zie ik wel een probleem met de kwalificatie van het medeplegen. Onder 3.4 tot en met 3.6 heb ik omstandig uiteen gezet welke vaststellingen het hof in deze zaak heeft gedaan. Van verdachtes bijdrage weten we op basis daarvan niet meer dan dat hij heeft aangebeld bij het casino en vervolgens voor de gemaskerde mannen de deur heeft opengehouden. Mogelijk heeft het hof ook gemeend dat de verdachte aan de gemaskerde mannen een vlindermes heeft geleverd, maar het hof heeft dat oordeel niet geëxpliciteerd. Daarmee laten 's hofs bewijsmiddelen m.i. ook scenario's toe waarin de verdachte niet als medepleger doch als medeplichtige moet worden aangemerkt. Het betreft die gevallen waarin de verdachte niet zozeer bewust en nauw met de overvallers heeft samengewerkt, maar waarin zijn rol als hulpverlenend moet worden gekarakteriseerd. De steller van de tenlastelegging heeft met die mogelijkheid in elk geval onomwonden rekening gehouden en zulks tot uitdrukking gebracht in het subsidiair tenlastegelegde.
3.10.4. Het hof heeft zijn oordeel dat verdachtes rol kwalificeert als die van medepleger niet nader toegelicht. Ik zie dat als een gemis. Dat oordeel ligt namelijk, zoals gezegd, niet zonder meer besloten in de bewijsmiddelen.(12) In zoverre slaagt het middel.
4. Het tweede middel, dat terecht en op goede gronden klaagt over een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, behoeft dus geen bespreking meer.
5. De middelen slagen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], nr. 10/01067, waarin Uw Raad reeds uitspraak heeft gedaan, en wel op 6 december 2011. Zie LJN BT2528 en NJ 2011/608.
2 Zie bewijsmiddel 1.
3 Zie nadere bewijsoverweging hof, op bladzijde 2 van het verkorte arrest. Klaarblijkelijk betreft het de eigen waarneming van het hof van de foto's van de beveiligingscamera.
4 Zie bewijsmiddelen 1 en 2.
5 Bewijsmiddel 1.
6 Bewijsmiddel 4.
7 Er valt het een en ander aan te merken op 's hofs parafrase van de onderzoeksresultaten (op bladzijde 2 van het verkorte arrest). De DNA-deskundigen hebben beslist niet gerapporteerd dat de kans dat het celmateriaal van een willekeurige andere persoon (afkomstig) is, kleiner is dan één op de (tien) miljard. Niettemin valt er weinig af te dingen op de vervolgens door het hof getrokken conclusie dat de resultaten van de DNA-onderzoeken wijzen in de richting van de verdachte als de bron van het celmateriaal in de bemonstering van het mes.
8 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 47; EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).
9 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).
10 Nederlandse jurisprudentie: HR 12 maart 1996, NJ 1996/539; HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540 m.nt. Schalken; HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584 (het strippenkaartarrest); HR 10 november 1998, LJN ZC9312, NJ 1999/139; HR 18 mei 1999, LJN ZD1332, NJ 2000/104 m.nt. Schalken; HR 6 mei 2003, LJN AF5370, NJ 2003/458 en HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004/464.
11 Zie in het bijzonder § 54 van EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk).
12 Vgl. HR 24 mei 2011, LJN BP6581, NJ 2011/481 m. (lezenswaardige) nt. Keijzer.