Conclusie
Nr. 10/01794
Mr. Aben
Zitting 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 april 2010 het vonnis waarvan beroep (voor zover aan zijn beoordeling onderworpen) vernietigd en de verdachte ter zake van 2. primair "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" en 3. primair "openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, te vervangen door 90 dagen hechtenis, tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en tot toewijzing van de vordering van twee benadeelde partijen, telkens met de maatregel van schadevergoeding, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen het gebruik tot het bewijs van een proces-verbaal dat een anonieme melding inhoudt.
3.2. In de aanvulling op het bestreden arrest is als bewijsmiddel 3 het volgende opgenomen:
"3. Het ambtsedig proces-verbaal M (Meld Misdaad Anoniem) van Politie Haaglanden, nr. PL1595/2007/3627-2, d.d. 20 september 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerd blz. 66 e.v.):
Op 20 september 2007 ontving ik een anonieme melding, die was gedaan bij de landelijke telefonische meldlijn M (Meld Misdaad Anoniem). De melding bevatte de volgende tekst:
Datum melding: 19-9-2007
Melding:
Mishandeling van meerdere personen in Den Haag op de Luijkenlaan in de Pizzeria, gepleegd op 11 september. Een groep personen nam hieraan deel, waaronder een persoon van Turkse afkomst die [A] heette.
Naar aanleiding van deze melding heb ik een onderzoek ingesteld. Het betreft vermoedelijk een vechtpartij bij de Pizza Company, gevestigd op de Jan Luykenlaan 63 te Den Haag."
3.3. In verband met de deelklacht dat het hof de inhoud van de melding heeft gedenatureerd, geef ik de relevante passage uit de melding hieronder weer:
"Den Haag Mishandeling van meerdere personen in Den Haag op de Luijkenlaan in de Pizzeria gepleegd op 11 september. Een groep van 16 personen namen hieraan deel. Een uit de [a-straat]. Dit is een Marokkaanse jongen (19) Hij had zich bedekt met een capuchon. Zijn bijnaam is [bijnaam]. Voor zijn woning staat een zwarte oude Mercedes 308. De tweede persoon is van Turkse afkomst en heet [A]. (20) Hij droeg op dat moment een rode jas met capuchon. Onder zijn jas had hij een stok met bruin tape. Deze jongens zijn vrienden van elkaar. Zij hebben ook de ramen van de winkel ingegooid en zijn er vervolgens vandoor gegaan."(1)
3.4. In het middel wordt m.i. vruchteloos geklaagd over de manipulatie die het hof zou hebben toegepast door de informatie over de rode jas die "[A]" bij gelegenheid van de geweldpleging zou hebben gedragen weg te laten uit de weergave van de anonieme melding in bewijsmiddel 3. Door de terzijdestelling van 'de rode jas' heeft het hof geen andere betekenis gegeven aan de informatie dat "[A]", een persoon van Turkse afkomst, bij het bedoelde geweld als mededader was betrokken. Het hof heeft dus uit die anonieme melding datgene terzijde gesteld wat het niet van belang of niet aannemelijk acht, en heeft tot het bewijs gebezigd hetgeen deze anonieme melding - onder meer - inhoudt. Van denatureren is dan geen sprake.
3.5. Het middel klaagt in de tweede plaats over de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de onbetrouwbaarheid van deze anonieme melding.
Ik geef uit de pleitaantekeningen de volgende passages weer die in dit verband a prima vista relevant zijn. Ik wijk daarbij enigszins af van het citaat dat de steller van het middel in zijn cassatieschriftuur heeft opgenomen. Het exemplaar van de pleitaantekeningen dat volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 april 2010 in het dossier is gevoegd bevat namelijk handgeschreven doorhalingen en glossen. Aangezien de raadsman volgens datzelfde proces-verbaal van de terechtzitting overeenkomstig die notities heeft gepleit, houd ik het dossierexemplaar leidend voor de juiste weergave van het pleidooi.
"Dat heeft ook te gelden voor deze zaak waarbij via een zogenaamde M-melding [verdachte] als mogelijke verdachte naar boven komt. [Verdachte] zou op dat moment een rode jas met capuchon gedragen hebben. Reeds om die reden is dat bewijs onbetrouwbaar omdat dat niet kan kloppen. Hij heeft niet zo'n jas. Bovendien verklaart [betrokkene 2] (pv 62) dat de ander die rode jas aan had. Overigens meent hij dat dat bewijs onbruikbaar is omdat iedereen dit kan doorgeven aan misdaad anoniem, bijvoorbeeld de aangevers maar zelfs de rechercheur, om op die manier het bewijs rond te breien. Ik verzoek u derhalve die melding niet als bewijs te gebruiken.
(...)
[Betrokkene 1] verklaart (pv 58) dat een Nederlandse en een Turkse jongen samen de winkel binnen kwamen. Dit klopt ook al niet met het gegeven althans de mogelijke veronderstelling dat [verdachte] gelijk met [betrokkene 3] aankwam. Beiden zijn van buitenlandse komaf. Ook is in dit verband ontlastend voor [verdachte] de verklaring op pagina 62 van [betrokkene 2] dat een persoon gekleed in een rode jas geslagen heeft met een bezemsteel en dat 'ie een naam heeft die klinkt als [...].' Ook dit stemt niet overeen met de M-melding.
Ook klopt niet de omschrijving in de M-melding van een Turkse jongen van 20 jaar oud met de naam [A] of [A]. Te meer [verdachte] een Turkse jongen van eind 27 jaar is.
Ik concludeer derhalve dat de mogelijke bewijsmiddelen onvoldoende betrouwbaar zijn, zowel ieder op zich als in onderlinge samenhang met overige bevindingen in het dossier."
3.7. Tevergeefs zoekt men in het verkorte arrest en in de aanvulling daarop naar een nadere bewijsoverweging waarin het hof uiteenzet waarom het geloof hecht aan de anonieme melding. Klaarblijkelijk heeft het hof de hiervoor geciteerde passages niet aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande de onbetrouwbaarheid van de anonieme melding. Hoewel het een en ander valt af te dingen op de inhoud en indringendheid van de door de raadsman gebruikte argumenten, acht ik 's hofs onuitgesproken oordeel dat de aangehaalde passages niet zijn aan te merken als een zodanig standpunt niet goed begrijpelijk. Hetgeen door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv. Het gaat immers om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. Het hof had zijn hiervan afwijkende oordeel moeten motiveren, en het heeft dat ten onrechte nagelaten.
3.8. Daar komt nog het volgende bij. Ofschoon daarover in cassatie niet met zoveel woorden wordt geklaagd, heeft het hof op straffe van nietigheid verzuimd om op de voet van artikel 360 Sv Pro in het bijzonder reden te geven voor het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal waarin de anonieme melding is verwoord. Dit proces-verbaal behelst immers de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in het derde lid van artikel 344a Sv.(2) Ook ingeval de raadsman het innemen van een tot respons nopend standpunt achterwege had gelaten, had het arrest dus tot uitdrukking moeten brengen dat het hof de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring heeft onderzocht.(3) Hierbij teken ik aan dat de anonieme melding in 's hofs bewijsconstructie een essentiële rol vervult. Zij ondersteunt namelijk de verklaring van [betrokkene 3] op het punt van verdachtes (door hem ontkende) betrokkenheid bij het strafbare feit. Zonder die ondersteuning zou [betrokkene 3]'s verklaring (die hij trouwens heeft ingetrokken) in dat opzicht geheel op zichzelf staan.
3.9. Het middel slaagt.
4. Vanwege mijn voorgaande conclusie zal ik de overige middelen slechts kort bespreken.
5. Het tweede middel (een bewijsklacht over de bijdrage van de verdachte) faalt omdat, zij het met enige moeite, uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte daadwerkelijk de pizzeria is ingegaan en zodoende heeft bijgedragen aan het openlijk geweld. Volgens de verklaring van [betrokkene 2], zoals ik die begrijp, behoorde een Turkse jongen met de naam [A] of [A] tot de groep die geweld pleegde en was hij ook in de pizzeria aanwezig. [Betrokkene 3] heeft bovendien verklaard over de verdachte ([A]/[A]) dat hij met hem in groepsverband naar de pizzeria was gereden, omdat "ACE" was opgepakt. Het gepleegde geweld hing volgens de gebroeders [betrokkene 1 en 2] inderdaad samen met het "verraden" van het broertje van één van de daders. Ten slotte wordt ook in de anonieme melding nog gerept van de deelneming van "[A]" aan de geweldplegingen.
6. Het derde middel klaagt over het gebrek aan bewijsmateriaal dat de bewezenverklaring onder 3 kan dragen. Toegegeven zij dat enige toelichting van de zijde van het hof niet had misstaan. Niettemin meen ik dat het tegen goederen gepleegde geweld net buiten de pizzeria nauw samenhangt met het tegen personen èn goederen gepleegde geweld in de pizzeria. Het gaat wat dat betreft om één groep personen die zich te buiten zijn gegaan aan uiteenlopende geweldplegingen, waarbij alle leden ervan de groep getalsmatig versterkten en ingrijpen van de zijde van de aangevers niet goed mogelijk maakte. Aldus bezien hoeft het middel niet tot cassatie te leiden.
7. Het vierde middel behoeft geen bespreking.
8. Het eerste middel slaagt. Zo nodig kunnen de overige middelen, die falen, worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie blz. 66 van het proces-verbaal 1533/2007/50965 - 27/SLICE 2.
2 HR 14 maart 2006, LJN AU9109, NJ 2006/209; HR 2 november 2010, LJN BM9774, NJ 2011/451 m.nt. Reijntjes.
3 HR 20 mei 1997, LJN ZD0710, NJ 1998/22 m.nt. Reijntjes (ambtshalve); HR 23 september 1997, LJN ZD0799, NJ 1998/135 (mede ambtshalve); HR 11 mei 1999, LJN ZD1460, NJ 1999/526; HR 21 november 2006, LJN AY7757, NJ 2007/543; HR 9 december 2008, LJN BF2082, NJ 2010/390 m.nt. Mevis; HR 2 november 2010, LJN BM9774, NJ 2011/451, m.nt. Reijntjes; HR 5 juli 2011, LJN BQ5731, NJ 2011/452 m.nt. Reijntjes.