Conclusie
11/02963
mr. F. Langemeijer
20 januari 2012
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. In deze alimentatiezaak wordt volstaan met een verkorte conclusie. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest van 26 mei 1993 tot 8 januari 2004. Bij beschikking van 23 maart 2005 heeft de rechtbank te Assen ten laste van de man (thans gerekestreerde in cassatie) een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw (verzoekster tot cassatie) vastgesteld ten bedrage van € 949,- per maand. Nadien is dit bedrag verhoogd met de wettelijke indexering.
2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 2 mei 2006 heeft de vrouw verzocht de bijdrage van de man te verhogen tot € 3.000,- per maand, op grond van een toegenomen verdiencapaciteit(1). De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft zelfstandig verzocht de partneralimentatie op nihil te stellen, althans deze te verlagen op grond van een verminderde draagkracht.
3. Na bij tussenbeschikking van 23 januari 2007 om inlichtingen te hebben gevraagd, heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij beschikking van 22 januari 2008 het verzoek van de vrouw toegewezen, kort gezegd op de grond dat aan de rechtbank onvoldoende objectief verifieerbare stukken zijn overgelegd om de inkomenspositie van de man te kunnen beoordelen. Niet is komen vast te staan dat de man over onvoldoende draagkracht beschikt om de verzochte alimentatie te kunnen betalen.
4. De man heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenbeschikking van 8 april 2009 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage vastgesteld dat de man directeur-grootaandeelhouder van [A] B.V. is, dat deze vennootschap voor 50 % deelneemt in een onderneming die inmiddels in liquidatie is en dat daaruit geen positief resultaat te verwachten is. Het hof is ervan uitgegaan - in cassatie onbestreden - dat ten aanzien van de beheermaatschappij sprake is van een negatief vermogen en een negatief bedrijfsresultaat. Het hof is van oordeel dat de man aan deze vennootschap geen gelden kan onttrekken (rov. 7). Het hof heeft vastgesteld dat de man daarnaast beschikt over een aandeel in een onroerend goedportefeuille (voornamelijk bestaande uit beleggingspanden waarin woonruimte aan studenten wordt verhuurd). Het hof heeft een accountant als deskundige benoemd met de opdracht te onderzoeken wat de inkomsten uit deze beleggingen zijn, welke kosten daarvoor moeten worden gemaakt en hoe het resultaat wordt verdeeld tussen de man en zijn zakenpartner.
5. Nadat de deskundige rapport had uitgebracht heeft de vrouw tegen dat rapport bezwaren ingebracht. Bij beschikking van 30 maart 2011 heeft het hof het deskundigenrapport gevolgd en geoordeeld dat de verminderde draagkracht van de man niet langer toelaat dat hij partneralimentatie aan de vrouw betaalt. Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende - met wijziging van de beschikking van 23 maart 2005 in zoverre -, de partneralimentatie met ingang van 1 augustus 2006 vastgesteld op nihil. Het hof heeft bepaald dat de vrouw hetgeen de man, achteraf beschouwd, teveel aan haar heeft betaald niet behoeft terug te betalen.
6. Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof(2). In cassatie is geen verweer gevoerd. De advocaat van de vrouw heeft een onvolledig procesdossier aan de Hoge Raad overgelegd(3).
7. Onderdeel a komt neer op de klacht dat de bestreden beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door, in navolging van de deskundige, aan te nemen dat de man uit de belegging in onroerend goed geen inkomsten heeft. Volgens de toelichting op deze klacht is de deskundige ervan uitgegaan dat de man de huuropbrengst gebruikt om de percelen te onderhouden en te verbeteren. De vrouw is van mening dat een verbetering van de beleggingspanden niet ten koste mag gaan van de draagkracht. Ter toelichting wijst zij op HR 9 juli 2010, LJN: BM5703(4).
8. Anders dan de toelichting veronderstelt, bestaat niet een rechtsregel die in het algemeen een onderhoudsplichtige echtgenoot verbiedt in het kader van het beheer van zijn onroerend goed kosten tot verbetering daarvan te maken, ook niet als hierdoor zijn draagkracht vermindert. De verwijzing naar HR 9 juli 2010 is in zoverre relevant, dat het bij de vaststelling van de draagkracht niet slechts gaat om financiële middelen waarover de onderhoudsplichtige feitelijk de beschikking heeft, maar ook om die middelen waarover de onderhoudsplichtige redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. In de zo-even genoemde zaak had de feitenrechter vastgesteld dat het vermogen van de onderhoudsplichtige niet liquide was. Die vaststelling werd door de Hoge Raad niet beschouwd als een toereikende weerlegging van het standpunt dat de onderhoudsplichtige het bedrag waarover hij kon beschikken niet onrendabel had mogen maken door het te investeren in een te dure woning.
9. De vaststelling van de draagkracht van de man is voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die de feiten vaststelt. Het hof heeft niet volstaan met een vaststelling dat de man heeft geïnvesteerd in (een verbetering van) onroerend goed. Het hof stelt immers ook vast dat in 2005 veel geld is geïnvesteerd in een revitalisering van de panden (ten koste van de bezettingsgraad en van de huuropbrengsten). Het hof heeft zich verenigd met de conclusie van de deskundige dat de stijging van de waarde van het onroerend goed op zich niet kan worden gerekend tot het inkomen van de man. Van een verkoop is volgens het hof op dit moment geen sprake (rov. 23 - 24). Vervolgens is het hof in rov. 25 ingegaan op het standpunt van de vrouw dat de waardestijging, ook al is deze nog niet verzilverd, moet worden beschouwd als een (fictief) inkomen van de man dat beschikbaar is voor betaling van partneralimentatie. Het hof is dienaangaande van oordeel: (i) dat onder de huidige marktomstandigheden in redelijkheid niet van de man kan worden verlangd dat hij overgaat tot verkoop van de onroerende zaken; (ii) dat in redelijkheid niet van hem kan worden verlangd dat hij de onroerende zaken nog verder belast, mede gelet op de "omvangrijke rentelasten" die al op de exploitatie drukken. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting: het hof beschouwt een eventuele waardestijging als gevolg van renovatie/verbetering van de panden kennelijk niet als 'middelen waarover de onderhoudsplichtige redelijkerwijs de beschikking kan krijgen'. Dit oordeel berust op een waardering van de feiten, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. De door het hof opgegeven gronden kunnen de beslissing dragen. Behoudens de beheerskosten - waarop onderdeel b betrekking heeft - noemt het middel geen concrete door de vrouw gestelde feiten waaraan het hof voorbij zou zijn gegaan. De rechtsklacht faalt.
10. Onderdeel b klaagt dat het hof ten onrechte geen verdiencapaciteit heeft aangenomen: volgens de klacht valt uit het rapport van de deskundige af te leiden dat de man mogelijkheden heeft om zich een bedrag te laten uitbetalen. Blijkens de toelichting is de vrouw van mening dat de man ten onrechte, want ten koste van zijn draagkracht, 'beheerskosten' heeft opgevoerd als uitgaven. Volgens de vrouw had de man het beheer van de onroerend goed-portefeuille zelf ter hand kunnen nemen, in plaats van dit (tegen betaling) door een ander te laten doen.
11. De klacht voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een middel van cassatie stelt(5). Het middelonderdeel spreekt weliswaar van "miskenning van het recht" en "onjuiste toepassing van het recht", maar maakt voor de wederpartij en voor de cassatierechter niet duidelijk welke rechtsregel volgens de vrouw door het hof zou zijn geschonden. Overigens komt de beoordeling of de man over voldoende mogelijkheden beschikte om zich inkomsten en daarmee draagkracht te verwerven, toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Uit de aan de Hoge Raad overgelegde stukken wordt zelfs niet duidelijk dát het hof bij de vaststelling van de draagkracht rekening heeft gehouden met beheerskosten(6).
12. Onderdeel c klaagt dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de stellingen van de vrouw: (i) dat de man een eigen woning heeft en (ii) dat zijn huidige partner inkomsten geniet.
13. Ook deze klacht voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. In de eerste plaats bevat het middel geen opgaaf van de plaatsen in de gedingstukken waar de wederpartij en de cassatierechter deze stellingen van de vrouw kunnen terugvinden. In de tweede plaats is slechts een klein gedeelte van de gedingstukken door de vrouw overgelegd. In de wel aan de Hoge Raad overgelegde stukken van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep heb ik stellingen van deze strekking niet teruggevonden. Onderdeel c faalt bij gebreke van feitelijke grondslag.
14. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Het verzoekschrift had mede betrekking op verhoging van de kinderalimentatie. De rechtbank heeft dat gedeelte van het verzoek toegewezen. Tegen die beslissing is de man in hoger beroep niet opgekomen (rov. 1 van de tussenbeschikking van het hof).
2 In het cassatierekest onder 3 is gesteld dat de vrouw op een later tijdstip middelen van cassatie wil indienen. Aan dit voorbehoud is geen gevolg gegeven en kan ook geen gevolg worden gegeven, gelet op de cassatietermijn. Een uitzondering op deze regel is aanvaard voor die gevallen waarin de betrokken partij niet tijdig heeft kunnen beschikken over de tekst van de bestreden uitspraak of van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door het hof; zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, par. 6.5.2. Van zo'n geval is hier geen sprake.
3 De stukken in eerste aanleg ontbreken, evenals het merendeel van de stukken in appel. Nadat de advocaat informeel en vervolgens formeel ter terechtzitting een aantal keren in de gelegenheid is gesteld om het procesdossier te completeren, is na peremptoirstelling ter zitting van 23 december 2011 besloten dat recht zal worden gedaan op de wel overgelegde stukken. Voor de weigering is geen andere reden aangevoerd dan dat de advocaat de stukken niet heeft aangetroffen in het dossier dat hij van een andere advocaat had overgenomen (brief d.d. 10 november 2011). In zulke gevallen kan de rechter volgens art. 22 Rv Pro de gevolgtrekking maken die hij geraden had. Zie over dit laatste: L. Wijnbergen, Informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en de geraden geachte gevolgtrekking, WPNR 2011 (6908), blz. 974 - 980.
4 NJ 2010/399; JPF 2010/116 m.nt. P. Vlaardingerbroek; FJR 2011/31 m.nt. I.J. Pieters.
5 Zie voor deze eisen: HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), JBPr. 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.
6 In het overgelegde 'concept-deskundigenrapport' d.d. 26 november 2010 (zonder bijlagen) is op blz. 9 als bijzonderheid vermeld dat in de boekhouding geen rekening is gehouden met kosten voor het beheer van het onroerend goed, zoals auto- en administratiekosten.