ECLI:NL:PHR:2012:BW1720 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon wegens tekortsc...

Conclusie

11/01888

mr. J. Spier

Zitting 6 april 2012 (bij vervroeging)

CONCLUSIE nzake:

COÖPERATIEVE RABOBANK DE ZUIDELIJKE BARONIE U.A.,

(hierna: Rabo)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov 4.1 van zijn arrest van 11 januari 2011.

1.2 [Verweerster] exploiteert sinds ongeveer 1970 een boomkwekerij te [plaats]. Het bedrijf beslaat circa 20 hectare. De bedrijfsactiviteiten zien met name op het kweken van bos- en haagplanten uit zaden. [Verweerster] betrekt zaden van derden en laat deze vervolgens uitgroeien tot volwaardige bomen/haagplanten die zij vervolgens verkoopt (met name export naar het buitenland). [Verweerster] heeft zich gespecialiseerd in de kweek van Prunus a-vium, waarvan een hoog percentage van de zaden ontkiemt. Deze zaden dienen bij een bepaalde temperatuur bewaard te worden, waarvoor [verweerster] gebruik maakt van koelcellen. De gewassen bevonden zich ten dele in zogenaamde kweektunnels (lange boogvormige tunnels van folie), in een venlokas (grote kas van glas en staal) en buiten.

1.3 Sinds 1980 fungeert Rabo als assurantietussenpersoon van [verweerster]; zekere [betrokkene 1] was daarbij gedurende de laatste 25 jaren steeds het aanspreekpunt voor [verweerster]. [Betrokkene 1] bezocht in dat kader jaarlijks het bedrijf van [verweerster]. Via zijn bemiddeling zijn de verschillende schadeverzekeringen van [verweerster] vanaf omstreeks 2001 ondergebracht bij Interpolis in één polis, de zogenaamde Bedrijven Compact Polis (BCP).

1.4 Rabo was ook de huisbankier van [verweerster]. [Betrokkene 1]' laatste jaarlijkse bezoek aan het bedrijf van [verweerster] vond plaats op 29 april 2005.

1.5 Op 28 juli 2005 is de loods van het bedrijf van [verweerster] getroffen door blik-seminslag en in brand geraakt. Nadien bleek dat [verweerster] ten aanzien van bepaalde schades niet of onvolledig verzekerd was.

1.6 [Verweerster] heeft Rabo bij brieven van 2 februari 2006 en 27 juli 2006 aansprakelijk gesteld wegens een tekortschieten als assurantietussenpersoon.

2. Procesverloop

2.1 Op 11 juli 2007 heeft [verweerster] Rabo gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Zij heeft - na wijziging van eis bij cvr - schadevergoeding gevorderd van in totaal € 642.695,36 c.a. Rabo heeft de vordering betwist.

2.2 Bij vonnis van 3 december 2008 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

2.3 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld, waarbij zij haar eis heeft vermeerderd voor zover deze betrekking heeft op de wettelijke rente. Bij pleidooi is de vordering verminderd, omdat Interpolis alsnog tot uitkering van de schade aan de zaailijn machine is overgegaan. Rabo heeft het appel bestreden.

2.4 In zijn arrest van 11 januari 2011 heeft het Hof Rabo veroordeeld om aan [verweerster] te betalen € 296.847,66 c.a. Op de overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen, zal bij de behandeling van de klachten worden ingegaan.

2.5 Rabo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door [verweerster] is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleidende beschouwing: de verplichtingen van een assurantietussenpersoon

3.1 De rechtsverhouding tussen [verweerster] en Rabo is, naar valt aan te nemen, gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. Rabo dient daarbij als opdrachtnemer de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW Pro). Ter beantwoording van de vraag of zij wegens verzaking van haar verplichtingen aansprakelijk is, moet worden bezien of zij heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht.(1) Dat criterium is elastisch en biedt de mogelijkheid om de invulling in een concreet geval op maat te snijden. Dat is in mijn ogen een bevredigende situatie. Het scala gevallen waaraan met kan denken is zó groot en zó divers dat hard en fast rules al gauw te knellend zullen werken: ze leiden te spoedig of niet snel genoeg tot aansprakelijkheid; hierna werk ik dat onder 3.9 nader uit.

3.2 Ik vermeldde reeds dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Wat dat in een concreet geval betekent, kan niet in abstracto worden gezegd. Het hangt immers af van de concrete omstandigheden van het individuele geval, met name van de aard en de inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt, voor zover kenbaar voor de tussenpersoon.(2) In het algemeen mag van hem een actieve benadering van de opdrachtgever worden verwacht; hij behoort te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.

3.3 In de meeste in de rechtspraak beoordeelde zaken ging het om kennis of wetenschap van feiten die de tussenpersoon had. De vraag was of hij daarmee op de juiste wijze was "omgegaan".(3) Veel lastiger wordt het wanneer de tussenpersoon bepaalde feiten niet kende.(4) De vraag is dan of hij deze had behoren te kennen.(5) Of, anders gezegd, of hij de feiten had behoren te onderzoeken. Bij de beantwoording van die laatste vraag hoede men zich, voor zover dat mogelijk is, voor wijsheid achteraf.

3.4.1 Voor de onderhavige zaak zou het arrest [...]/Octant(6) van belang kunnen zijn. Daarom lijkt goed daaraan enige aandacht te schenken. Het ging in die zaak om de niet-nakoming van polisvoorwaarden van een opstalverzekering volgens welke de verzekerde leegstand moest melden. De Hoge Raad formuleert eerst in rov. 3.4.1 een algemene regel, waarvan delen (nagenoeg) letterlijk in rov. 4.4 van het thans bestreden arrest zijn opgenomen:

"Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat - kort gezegd - de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben."

3.4.2 Dat wordt vervolgens toegespitst op de voorliggende zaak:

"Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om (...) beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren."

3.5.1 Het arrest [...]/Octant is niet allerwege met gejuich begroet.(7) Zo kunnen Hengeveld en Jonk leven met de uitkomst in het specifieke geval, maar zij menen dat aan het arrest niet een te brede strekking moet worden toegekend. Zij leiden uit het arrest af dat

"als een assurantietussenpersoon enige kennis heeft van omstandigheden, die mogelijk consequenties kunnen hebben voor een onder zijn beheer vallende polis, dan is hij gehouden om het nodige onderzoek te verrichten en vervolgens verzekerde afdoende hierover te informeren" (cursiveringen toegevoegd).(8)

3.5.2 Men kan de auteurs moeilijk euvel duiden dat hun opvatting niet erg veel houvast biedt. Dat geldt met name de gecursiveerde woordjes ieder voor zich en a fortiori in samenhang. Een halve pagina verderop ventileren ze vervolgens een standpunt dat m.i. op enigszins gespannen voet staat met hun kort daarvoor verdedigde opvatting:

"De assurantietussenpersoon dient van alles wat mogelijk van belang is voor de polis mededeling te doen en voorafgaand aan die mededeling daarnaar [kennelijk: "van alles", A-G] onderzoek te doen" (andermaal cursivering toegevoegd).

3.5.3 Weer een halve pagina verderop betogen ze opnieuw iets anders, al is niet goed duidelijk wat precies:

"Een verzekeringsovereenkomst wordt gesloten op basis van een risico-inschatting door verzekeraar naar aanleiding van feiten en omstandigheden aan de zijde van de verzekeringnemer c.q. verzekerde. Als in die feiten en omstandigheden veranderingen optreden of sprake is van omissies, is de assurantietussenpersoon de eerste die gehouden is actie te ondernemen. Dit is niet altijd even eenvoudig, aangezien de assurantietussenpersoon de verantwoordelijkheid draagt voor factoren die niet hemzelf, doch de verzekeringnemer c.q. verzekerde betreffen. Gedeeltelijk is de rechtvaardiging hiervoor gelegen in de deskundigheid en gespecialiseerdheid van de assurantietussenpersoon, doch er zijn welzeker gevallen voor te stellen waar het voor de assurantietussenpersoon praktisch onmogelijk is om de benodigde gegevens te bemachtigen, terwijl de verzekeringnemer c.q. verzekerde zonder al te veel moeite (al dan niet via de assurantietussenpersoon) de verzekeraar op de hoogte had kunnen stellen."

3.5.4 Hun betoog mondt, m.i. terecht, uit in de stelling dat niet kan worden gezegd dat voor een "zelfstandige mededingsplicht van verzekeringnemer c.q. verzekerde geen plaats meer is".(9)

3.6 In het kader van wetgeving in verband met de afschaffing van titelbescherming en beëdiging van makelaars wordt in de Nadere MvAI aandacht besteed aan de "werkzaamheden van de assurantietussenpersoon". Volgens Minister Korthals Altes

"adviseert [de assurantietussenpersoon] een passende dekkingsvorm, controleert de polis op onjuistheden, controleert voortdurend de verzekeringsportefeuille (...)".(10)

3.7 Uit het voorafgaande moge volgen dat de vraag wat van een assurantietussenpersoon in een concreet geval kan worden gevergd, moeilijk in abstracto kan worden beantwoord. Hoewel dat in zekere zin een dooddoener is, hangt veel af van de concrete omstandigheden. Een oordeel in afzonderlijke gevallen is in hoogst overwegende mate van feitelijke aard. Dat geldt niet alleen voor de vraag welke factoren in aanmerking moeten worden genomen, maar eveneens voor die hoe deze onderling moeten worden afgewogen.(11)

3.8 Bij dit alles kan in voorkomende gevallen een - zelfs belangrijke - rol spelen wat in de branche gebruikelijk is, al zal dat niet beslissend behoeven te zijn. Immers zijn sommige gebruiken in het oog springend verkeerd of te gemakzuchtig. In ander verband hebben we dat gezien in het kader van de asbestproblematiek.(12)

3.9 De problemen waarmee de feitenrechter kan worden geconfronteerd, wil ik illustreren aan de hand van enkele niet louter theoretische casusposities:

a. in het kader van beroeps- en bedrijfsmatige aansprakelijkheidsverzekeringen heeft in ons land het claims made-stelsel wortel geschoten. Het komt er, iets te kort samengevat, op neer dat de verzekerde een dekking koopt die er niet meer behoeft te zijn als hij haar nodig heeft. Dat geldt in het bijzonder voor long tail-schades, die zich zeker niet alleen behoeven voor te doen bij beroepsziektes en dergelijke meer. Ook in bijvoorbeeld de bouw, bij medische ingrepen en diensten verricht door advocaten, notarissen en accountants is aansprakelijkheid voor dergelijke schades allerminst een luchtspiegeling. Is een assurantietussenpersoon gehouden om de (aspirant)-verzekerde erop te wijzen dat hij een dekking "koopt" die er mogelijk ook voor "oude" schadegevallen niet zal blijken te zijn wanneer de schade ontstaat na de beëindiging van de polis? Moet hij (tevens) tekst en uitleg geven over het fenomeen uitloopdekking of omstandighedenclausule?(13) Doet daarbij ter zake of er op de Nederlandse markt alternatieven voorhanden zijn of wat daarvoor de premies zijn? Moet de tussenpersoon zijn licht opsteken in het buitenland (waar loss occurrence-dekkingen nog steeds vrij gangbaar zijn)? Moet hij over dit alles iets meedelen aan de verzekerde? Moet hij nagaan of deze long tail-risico's loopt?

b. ik blijf nog even bij aansprakelijkheidsverzekeringen. Moet de tussenpersoon zich erin verdiepen of de (aspirant) verzekerde zijn aansprakelijkheid uitsluit of beperkt in algemene voorwaarden? Zo ja, moet hij dan ook onderzoeken of betrokkene de juiste stappen zet om deze voorwaarden van toepassing te laten worden? A prima vista is men mogelijk geneigd zeker die laatste vraag alras ontkennend te beantwoorden en dat is mogelijk terecht. Maar varen op primaire intuïtie zou ons het zicht doen verliezen op de niet te loochenen omstandigheid dat de vraag of de verzekerde alert is op het van toepassing worden van zijn algemene voorwaarden van essentiële betekenis is bij beantwoording van de vraag of en zo ja welke de dekking redelijkerwijs nodig is. Hoe ver moet de assurantiebezorger gaan zich te verdiepen in de aansprakelijkheidsrisico's die de (aspirant) verzekerde kan lopen? Moet hij zich bijvoorbeeld bekreunen om mogelijke aansprakelijkheid voor té grote CO2-uitstoot hoewel het grootste deel van het bedrijsleven daarvoor (nog) geen belangstelling lijkt te hebben?(14)

c. zeker in de huidige turbulente tijden is het erg moeilijk goed zicht te hebben op de gegoedheid van een verzekeraar. Hoe ver moet de tussenpersoon gaan zich daarin te verdiepen? Kan hij afgaan op (zoals we weten, verre van onfeilbare) rating agencies? Of moet hij meedelen dat hij in het duister tast (en daarbij aangeven wat hij heeft gedaan om zich een juist beeld te vormen en waarom dat is mislukt)?

d. naar meer gangbare inzichten verandert het klimaat op talloze plaatsen in de wereld snel, daargelaten wat daarvan precies de oorzaken zijn. Dat kan allerlei consequenties hebben voor (aspirant) verzekerden: natuurrampen en daardoor uitval of déconfiture van leveranciers of klanten, oprukkende ziektes waardoor "ineens" veel werknemers ziek worden, overstromingen waardoor productiebedrijven (van het bedrijf zelf of zijn leverancier) zwaar worden getroffen. Voor zover valt na te gaan, bekreunen de meeste bedrijven zich hier zelf niet heel erg om. Zou een assurantietussenpersoon zich wél in die risico's moeten verdiepen en de betrokken ondernemingen adequaat advies moeten geven?

e. het recht is geen rustig bezit. Dat betekent, praktisch gesproken, bijvoorbeeld dat aansprakelijkheden het licht zien waarop men destijds niet bedacht was en soms ook niet bedacht kón zijn (los van ficties waar we zo graag mee werken). Als pars pro toto noem ik de opkomst (en in de nabije toekomst mogelijk ook weer de ondergang) van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW Pro. In den beginne kwam deze rechtspraak als een verrassing. Op zeker moment kon men gaan speculeren hoe ver deze zou gaan. Is het de taak van de assurantietussenpersoon om in de glazen bol te gaan turen? Moet hij verzekerden ervoor waarschuwen dat denkbaar is dat zich (juridische of andere) ontwikkelingen voordoen die niet gedekt blijken te zijn omdat ze vallen onder een destijds nog voor vrij onschuldig gehouden uitsluiting of beperking van de insluiting? Moet hij op zoek gaan naar - kort gezegd - lacunedekkingen? Moet hij nagaan of de (aspirant) verzekerde deze wil en zo ja wat hij daarvoor over heeft?

3.10 Het stellen van al deze vragen is eenvoudig; het beantwoorden schier onmogelijk. In elk geval in abstracto omdat vrij zeker een rol zal spelen aard, omvang en kennis van de (aspirant) verzekerde, terwijl van de "tussenpersoon op de hoek" allicht minder mag worden gevergd dan van grote en uiterst professionele tussenpersonen.(15) Aldus kan men matrices gaan maken, maar heel veel verder zal ons dat niet helpen bij het vinden van een antwoord. Men kan de rechter die met deze en dergelijke vragen wordt geconfronteerd slechts wijsheid en verder het beste wensen in de hoop dat hij tot een redelijke oplossing komt, zo nodig met behulp van deskundigen. Maar daarbij teken ik aanstonds aan dat we allen weten dat deskundigen in voorkomende gevallen wel deskundig zijn, maar niet zelden hun stokpaarden hebben, al dan niet gebaseerd op toevallige kwesties die aan hun oog voorbijtrokken.

3.11 Hoewel voor deze zaak slechts van indirecte betekenis, is wellicht goed nog kort te verwijlen bij de publiekrechtelijke regelgeving met betrekking tot assurantietussenpersonen.(16) Het ligt immers niet zonder meer voor de hand om een wezenlijk verschillend perspectief te hanteren in het kader van het toezicht op dergelijke beroepsbeoefenaren omdat het ook in dat kader aankomt op de vraag wat zij behoren te doen. Dat is geen wezenlijk andere vraag dan die, welke in de privaatrechtelijke setting moet worden beantwoord. Opmerkelijk is dat in dit verband, naar het lijkt, geen erg hoge eisen worden gesteld aan het reilen en zeilen van deze beroepsgroep, zij het dan dat wel informatie moet worden vergaard over de financiële positie, kennis, ervaring en risicobereidheid van de cliënt.(17) Hierbij verdient nog opmerking dat de Wet financieel toezicht slechts zeer beperkt van toepassing is op het bemiddelen in verzekeringen;(18) verzekeringen als de onderhavige vallen buiten het toepassingsbereik van deze wet.

4. Bespreking van het middel

4.1 Het beroep waaiert uiteen in 6 onderdelen, die elk weer uiteen vallen in verschillende klachten.

Onderdeel 1 (zorgplicht)

4.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.4 waarin het Hof zijn beoordelingskader uiteenzet. Het Hof overweegt:

"4.4 Bij de beoordeling van de vraag of Rabobank tekort geschoten is in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon geldt dat een verzekeringstussenpersoon tegenover haar opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht mag worden. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Een assurantietussenpersoon dient - zeker in het geval alle verzekeringen van het bedrijf ondergebracht zijn in een tot zijn portefeuille behorende verzekering als de BCP - daarbij actief te handelen en als deskundige op het gebied van verzekeringen zijn verzekeringnemers te waarschuwen in geval van grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Nu Rabobank er voor heeft gekozen dat haar werknemer [betrokkene 1] minimaal een keer per jaar bij [verweerster] op bezoek ging en dit een zeer langdurige werkrelatie betrof en Rabobank voorts kort gezegd de huisbankier van dit bedrijf was, had Rabobank er in redelijkheid ook rekening mee moeten houden dat er bij [verweerster] het vertrouwen kon ontstaan dat [betrokkene 1] ook van bepaalde feitelijke situaties op het bedrijf van [verweerster] op de hoogte was."

4.3.1 Volgens onderdeel 1a getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon. Deze dient slechts te waarschuwen voor het geheel niet verzekerd zijn van bepaalde schades als de verzekeringnemer in de gegeven omstandigheden er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de desbetreffende schades verzekerd zouden zijn. Bovendien kan een verzekeringnemer er niet zonder meer op vertrouwen dat alle "relevante schades" verzekerd zullen zijn, nu dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het Hof zou bovendien hebben verzuimd te beoordelen of [verweerster] er in gegeven omstandigheden redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat alle "relevante schades" gedekt zouden zijn.

4.3.2 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de raadsman van Rabo (mr. Muller) blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling in appel (waar Z.E.G. geen pleitnota heeft overgelegd) heeft betoogd dat [betrokkene 1] jaarlijks actief onderzoek heeft gepleegd wat ook een verplichting was (p. 2).

4.4 Onderdeel 1b vertolkt een motiveringsklacht op hetzelfde stramien. Zonder nadere toelichting zou niet begrijpelijk zijn dat uit de in rov. 4.4 genoemde omstandigheden volgt dat de opdracht van [verweerster] aan Rabo inhield dat alle "relevante schades" gedekt moesten zijn, noch ook dat [verweerster] deze wilde verzekeren en dat Rabo dit behoorde te begrijpen. Dit zou te meer gelden in het licht van de (veronderstellenderwijs aan te nemen) feiten dat [verweerster] (i) niet de opdracht heeft gegeven aan Rabo om alle zaken en risico's te laten verzekeren, (ii) wist of behoorde te weten dat bepaalde zaken niet waren gedekt en (iii) de gewenste omvang van de dekking afwoog tegen de hoogte van de premie.

4.5.1 De door onderdeel 1a gepropageerde opvatting is, zeker in haar algemeenheid, niet juist. Zij zou erop neerkomen dat op een assurantietussenpersoon geen zorgplicht rust in een situatie waarin de verzekerde niet op de hoogte is dat (bijvoorbeeld) bepaalde risico's kunnen worden verzekerd. Bij wege van voorbeeld noem ik het risico van overstromingen. Veel verzekerden zullen daarbij allicht niet stilstaan totdat ze ermee worden geconfronteerd. Zij hebben dus geen verwachtings- of vertrouwenspatroon op dit punt. Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat op een assurantietussenpersoon geen waarschuwingsverplichting zou kunnen rusten indien en voorzover a) dergelijke verzekeringen voorhanden zijn (wat op de Nederlandse martkt thans niet zo is) en b) naar hij weet of behoort te weten het risico in voldoende mate reëel is. Een ander voorbeeld is de hoogte van de dekking. Voor veel verzekerden zal een ongevallendekking van bijvoorbeeld € 20.000 heel adequaat lijken. In voorkomende gevallen kan dat ook zo zijn. Maar zonder nadere informatie is allerminst gezegd dat zo'n dekking reëel is. Verzekerden die over dit punt niet nadenken (allicht het gros der verzekerden) hebben geen vertrouwen dat "iets" gedekt zal zijn want over dat "iets" hebben ze niet nagedacht.

4.5.2 Juist in settingen als genoemd onder 4.5.1 - en in zovele andere - is in voorkomende gevallen nuttig en nodig dat de verzekeringstussenpersoon zinvolle adviezen of waarschuwingen geeft, dan wel nuttige vragen stelt. Ik formuleer door de toevoeging "in voorkomende gevallen" met opzet voorzichtig. Meer is thans niet nodig omdat het onderdeel te hoog inzet en daarover struikelt. De rechtsklacht trekt de motiveringsklacht mee in haar val.

4.5.3 Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft het Hof niet geoordeeld dat [verweerster] - of verzekerden meer in het algemeen - mogen denken dat alle "relevante schades" gedekt zijn. Het heeft wél geoordeeld dat een assurantietussenpersoon die bemerkt dat "relevante schades" in het geheel niet zijn gedekt aan de bel moet trekken. Dat oordeel wordt (terecht) niet bestreden.

4.6.1 Ten overvloede stip ik nog aan dat het Hof zich heel verstandig verre heeft gehouden van het formuleren van een hard en fast rule. Zijn oordeel bevat een aantal factoren dat aangeeft dat het zich zeer wel bewust was van het risico van een te ver strekkende zorgplicht. Het Hof clausuleert zijn oordeel, waardoor het wordt toegespitst op de bijzondere omstandigheden van deze zaak. Daartoe noemt het:

a. de omstandigheid dat alle verzekeringen "als de BCP" zijn ondergebracht in de portefeuille van Rabo;

b. de regel ziet slechts op "grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades";

c. sprake moet zijn van de verzekeringstussenpersoon bekend geworden feiten die gevolgen kunnen hebben voor de dekking;

d. [betrokkene 1] kwam minimaal eenmaal per jaar bij [verweerster] op bezoek in het kader van een zeer langdurige werkrelatie (volgens het Hof - in cassatie niet bestreden - een eigen initiatief van Rabo), terwijl

e. Rabo ook huisbankier was.

Op grond van dit een en ander oordeelt het Hof dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat Rabo "van bepaalde feitelijke situaties op het bedrijf" op de hoogte was.

4.6.2 Het Hof heeft zich in rov. 4.4 (nog) niet uitgelaten over de vraag van welke "feitelijke situaties op het bedrijf" [verweerster] mocht menen dat Rabo ervan op de hoogte was. Het onderdeel behelst geen klacht dat het Hof zich daarover niet uitlaat.

4.6.3 Zeker in een setting die wordt gekenmerkt door de bijzondere omstandigheden, vermeld onder 4.6.2, vindt de door Rabo voorgestane benadering geen steun in het recht.

4.6.4 Bij dit alles komt, voor zover nodig, betekenis toe aan de omstandigheid dat Rabo zelf het initiatief nam om [betrokkene 1] jaarlijks op bezoek te laten gaan bij [verweerster]. Aangenomen mag worden dat [betrokkene 1] niet slechts "op de koffie" kwam, wat het Hof benadrukt door te wijzen op de "zeer langdurige werkrelatie"; het wordt nader uitgewerkt in rov. 4.6.3. In het licht van de onder 3 vermelde zorgplicht van een assurantietussenpersoon zal van hem mogen worden gevergd dat hij inventariseert wat de klant wenst en zal hij de (aspirant) verzekerde in voorkomende gevallen erop moeten wijzen dat er lacunes bestaan in de dekking, zeker wanneer niet aanstonds voor de hand ligt dat de verzekerde een (naar gangbare inzichten) ontoereikende of lacuneuze dekking wenst. Ter vermijding van misverstand: de assurantietussenpersoon zal klanten geen verzekeringen behoeven op te dringen die deze (nadrukkelijk) niet willen, al doet hij er veelal verstandig aan dat schriftelijk en in heldere bewoordingen vast te leggen.

4.6.5 Opmerking verdient nog dat volgens de rechtsgeleerd raadsman van Rabo [betrokkene 1] bij zijn jaarlijkse bezoeken "ieder object dat verzekerd kan worden [heeft] besproken".(19) Nu (in cassatie) moet worden aangenomen dat er bij [verweerster] regelmatig zaaigoed voorhanden was, kan Rabo de aansprakelijkheidsdans slechts ontspringen, wanneer [verweerster] duidelijk heeft aangegeven dat niet te willen verzekeren.

4.7 Uit het voorafgaande moge volgen dat het Hof m.i. niet heeft geoordeeld dat [verweerster] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat alle relevante schades zouden zijn gedekt. In zoverre ontbeert onderdeel 1b feitelijke grondslag.

4.8 Het vervolg van de klacht lijkt te zijn toegesneden op de kweektunnels en de bedrijfsstagnatie. Daaromtrent heeft het Hof in rov. 4.4 evenwel niets overwogen. De klachten mislukken dus. Voor zover het onderdeel meer of andere klachten bedoelt te vertolken, gaan ze eveneens in op iets waaromtrent in rov. 4.4 niets is te lezen. Een niet gegeven oordeel kan bezwaarlijk onbegrijpelijk zijn (anders dan het niet geven van een oordeel, maar daarop zet de klacht niet in).

4.9 Onderdeel 2 zegt te hoop te lopen tegen rov. 4.4 en 4.6. Behoudens wellicht de voortbouwende klacht van onderdeel a, die gedoemd is het lot van haar voorgangers te delen, kan ik er geen klacht in lezen die is gekant tegen rov. 4.4. In zoverre mislukt het onderdeel aanstonds.

4.10 In rov. 4.6 heeft het Hof overwogen

4.6 Met betrekking tot grief II, schade wegens het niet verzekerd zijn van zaaigoed, geldt het volgende.

4.6.1 [Verweerster] stelt dat Rabobank haar er nooit op geattendeerd heeft dat het zaaigoed, dat [verweerster] in haar bedrijf in voorraad en in bewerking had, niet was verzekerd. [Verweerster] stelt dat dit een tekortkoming is van Rabobank in haar hoedanigheid als assurantietussenpersoon, zeker nu bij een vorige verzekering (voor de BCP) het (lees:) zaaigoed tezamen met de inventaris als één verzekerd object wel was verzekerd. Rabobank - en in ieder geval [betrokkene 1] - was er volgens [verweerster] van op de hoogte dat er eigenlijk altijd zaaigoed op het bedrijf in voorraad was, nu het zaaigoed een kenmerkend bedrijfsmiddel is op een boomkwekerij. In ieder geval had Rabobank dat behoren te weten, aldus [verweerster].

4.6.2 Rabobank betwist dat zij tekortgeschoten is nu [verweerster] haar nooit heeft gevraagd om het zaaigoed te verzekeren. [Betrokkene 1] heeft volgens Rabobank ook niet kunnen weten dat [verweerster] over zaaigoed beschikte. Rabobank voert in dat kader aan dat [betrokkene 1] geen helderziende is (par. 10 antw. concl. na dupliek).

4.6.3 [Verweerster] heeft onbetwist gesteld dat het kweekproces op haar bedrijf begint met de stratificatie van de (van derden gekochte) zaden, hetgeen betekent dat de zaden - afhankelijk van het soort - gedurende enkele maanden in wisselende omstandigheden in en buiten de koelcellen bewaard dienen te worden. Vervolgens worden de zaden met behulp van de zaailijnmachine gezaaid in daarvoor bestemde trays, waarna de trays in een kas geplaatst worden zodat de zaden kunnen ontkiemen.

Gelet hierop en tevens op de omstandigheid, dat er een zaailijnmachine aanwezig was, heeft [betrokkene 1] naar het oordeel van het hof kunnen en behoren te weten dat er regelmatig gedurende langere tijd zaaigoed op het bedrijf van [verweerster] aanwezig was. [Betrokkene 1] bezocht immers gedurende zeer vele jaren het bedrijf van [verweerster] in zijn hoedanigheid van werknemer van Rabobank als assurantietussenpersoon en maakte bij die gelegenheid telkens een wandeling door het bedrijf en sprak met de vennoten over het bedrijf. Gelet op voornoemde werkwijze van [verweerster] valt dan niet te begrijpen dat de regelmatige aanwezigheid van zaaigoed [betrokkene 1] kan zijn ontgaan. [Verweerster] heeft voorts onbetwist aangevoerd dat Rabobank als bancaire en financieringsrelatie beschikte over de jaarstukken van [verweerster] en dat uit die jaarstukken ook blijkt dat er voorraden zaad in het bedrijf aanwezig waren. Ook hieruit had Rabobank naar het oordeel van het hof op kunnen maken dat er een voorraad zaden van enige omvang op het bedrijf aanwezig was; daarbij is niet zonder meer relevant dat Rabobank deze jaarstukken mogelijk niet in haar hoedanigheid van assurantietussenpersoon in haar bezit had, maar als huisbankier van het bedrijf.

4.6.4 Voor zover Rabobank als verweer aanvoert dat [verweerster] er welbewust voor heeft gekozen om het zaaigoed niet te verzekeren, geldt dat Rabobank dit verweer onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Niet alleen heeft Rabobank niet aangevoerd wanneer deze keuze door [verweerster] zou zijn gemaakt, maar voorts geldt dat zij daarbij niet heeft aangevoerd dat zij [verweerster] op de gevolgen van die keuze heeft gewezen. Qua presentatie van dit verweer in de gedingstukken lijkt het er overigens op dat het niet zozeer een feitelijk verweer van Rabobank is, maar veeleer een conclusie van Rabobank op grond van het feit dat het zaaigoed niet verzekerd was. De door Rabobank aangevoerde feiten rechtvaardigen deze conclusie echter allerminst. Het hof verwerpt derhalve dit verweer.

4.6.5 Naar het oordeel van het hof kan Rabobank - gelet op hetgeen is overwogen in 4.6.3 - niet volstaan met het verweer dat [verweerster] zelf niet melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van zaden en voorts niet heeft gevraagd om de zaden te verzekeren. Het lag - gelet op het voorgaande - juist op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon om actief bij [verweerster] te informeren of er mogelijk zaden gedurende langere tijd op het bedrijf aanwezig waren en voorts om [verweerster] er van in kennis te stellen dat het zaaigoed niet onder de dekking van de BCP viel. Dit geldt temeer nu [verweerster] onbetwist heeft aangevoerd dat bij een vorige verzekering via Rabobank dit samen met inventaris onder een verzekerd object viel. Uit het zwijgen van [betrokkene 1] op dit punt kon [verweerster] immers evenzeer begrijpen dat het zaaigoed, waarvan de aanwezigheid [betrokkene 1] redelijkerwijs niet kon zijn ontgaan, wel onder de dekking van de BCP viel. Dit geldt temeer nu Rabobank ook de verzekeringstussenpersoon was van andere boomkwekerijen in [plaats], die eveneens bomen kweken uit zaad. Ook hier was [betrokkene 1] vaak het vaste aanspreekpunt van de verzekeringnemers. [Verweerster] heeft onbetwist gesteld dat bij een aantal van die bedrijven het zaaigoed wel verzekerd was.

Gelet op het voorgaande is Rabobank op dit punt tekortgeschoten in haar taak als assurantietussenpersoon.

Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat daarbij niet van doorslaggevend belang is of er juist ten tijde van het laatste bezoek door [betrokkene 1] wel of niet zaden op het bedrijf aanwezig waren.

Nu Rabobank op de relevante punten geen voldoende onderbouwd verweer heeft gevoerd, gaat het hof voorbij aan eventuele bewijsaanbiedingen van Rabobank in dit kader.

4.6.6 Het voorgaande brengt mee dat Rabobank de schade moet vergoeden als gevolg van deze tekortkoming. Deze schade bestaat in beginsel uit het bedrag dat Interpolis aan [verweerster] zou hebben vergoed indien het zaaigoed wel onder de dekking van de BCP viel.

[Verweerster] heeft in dat kader aangevoerd dat zij bij onderhandse akte d.d. 24 juli 2005 (prod. 5 inl. dagv.) een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met Interpolis ter bepaling van de omvang van de schade en dat de in die vaststellingsovereenkomst genoemde taxatie een schadebedrag opleverde van € 20.727,67 (prod. 7 inl. dagv.). [Verweerster] voert aan dat zij op grond van de polisbepalingen dit bedrag vermeerderd met 20 %, derhalve een bedrag van € 24.145,53, van Interpolis zou hebben ontvangen indien het zaaigoed onder de dekking van de BCP polis viel.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] hiermee haar schade voldoende onderbouwd.

De in dit kader aangevoerde verweren van Rabobank worden door het hof verworpen aangezien zij niet kunnen afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen. Immers, gelet op de schade van [verweerster] - het verschil in uitkering door Interpolis - is niet relevant of ten tijde van de brand daadwerkelijk de genoemde hoeveelheid zaden aanwezig was en evenmin of deze zaden door de brand geheel of gedeeltelijk onbruikbaar zijn geworden. Interpolis zou bij dekking van het zaaigoed gelet op voornoemde vaststellingsovereenkomst en de bijbehorende taxatie immers tot uitkering zijn overgegaan van het door [verweerster] genoemde bedrag. Ten overvloede geldt dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist dat zij de zaden na de brand nog heeft kunnen redden.

Het hof passeert derhalve eveneens de diverse bewijsaanbiedingen van Rabobank omtrent de aanwezigheid en de toestand van het zaad direct na de brand en de door Rabobank aan [verweerster] gegeven adviezen om de zaden onder te brengen in een koelcel van een collega boomkweker, aangezien deze stellingen niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

Derhalve dient een bedrag van € 24.145,53, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd, als schadevergoeding te worden toegewezen. Grief II slaagt."

4.11 Volgens onderdeel 2b is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gelet op de in cassatie (veronderstellenderwijs) aan te nemen feiten dat (i) [verweerster] Rabo niet heeft gevraagd om de zaden van haar bedrijf te verzekeren, (ii) [verweerster] geen melding heeft gemaakt van aanwezigheid van zaden op haar bedrijf, en (iii) geen zaden aanwezig waren tijdens het bezoek van [betrokkene 1].

4.12.1 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof heeft zijn oordeel uitvoerig gemotiveerd, ook ten aanzien van de onder 4.11 sub (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden. Bij die stand van zaken kan Rabo niet volstaan met de enkele stelling dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn. Gezien de door het Hof genoemde redengevende feiten en omstandigheden springt dat immers allerminst in het oog.

4.12.2 Ten aanzien van de onder (i) genoemde omstandigheid teken ik daarbij aan dat zij gewicht in de schaal kan leggen, maar dat zij niet (steeds) voldoende is om de door Rabo gepropageerde stelling te schragen; ik moge verwijzen naar hetgeen is betoogd onder 4.5.

4.13 Voor zover nodig stip ik hierbij nog aan dat Rabo in cassatie niet heeft bestreden 's Hofs oordelen:

a. dat Rabo onvoldoende heeft onderbouwd haar verweer (volgens het Hof veeleer een conclusie ex post) dat [verweerster] er welbewust voor heeft gekozen om het zaaigoed niet te verzekeren. Uit hetgeen volgt blijkt heel duidelijk dat het Hof aan dit verweer geen enkel geloof hecht (rov. 4.6.4), wat gelet op art. 21 Rv Pro. door kan werken naar andere stellingen;

b. de aanwezigheid van zaaigoed kon [betrokkene 1] redelijkerwijs niet kon zijn ontgaan (rov. 4.6.5);

c. dat [betrokkene 1] tevens "aanspreekpunt" was namens Rabo als verzekeringstussenpersoon van andere boomkwekerijen in [plaats], die eveneens bomen kweken uit zaad, terwijl bij een aantal van die bedrijven het zaaigoed wel was verzekerd (rov. 4.6.5).

4.14 Onderdeel 2c betoogt dat het Hof in rov. 4.6.3 is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat Rabo ervan uitging dat (i) [verweerster] de zaden van derden betrok en (ii) de koelcellen gebruikt werden als opslagplaats voor fust.

4.15.1 Mij is niet goed duidelijk wat de relevantie van deze stellingen is, zelfs als ze feitelijk juist zouden zijn. Ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerster] de zaden van derden betrok, behoeft dit immers allerminst uit te sluiten dat er regelmatig zaaigoed aanwezig was. Rabo kan toch niet hebben bedoeld te betogen dat zij en haar bediende [betrokkene 1] serieus hebben gedacht dat een boomkwekerij het kan stellen zonder zaaigoed. Eens te minder nu zij ook betrokken waren bij andere boomkwekerijen. Voor zover nodig valt nog te bedenken dat [betrokkene 1], naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, bij zijn jaarlijkse bezoeken telkens een wandeling maakte over het bedrijf en met de vennoten van [verweerster] sprak "over het bedrijf" (rov. 4.6.3). Het Hof brengt daarmee tot uitdrukking dat [betrokkene 1], zoals behoorde te doen, zich liet informeren over voor het afsluiten van verzekeringen relevante aspecten van de bedrijfsvoering. Het is dan van tweeën één: of [betrokkene 1] heeft zich niet behoorlijk laten informeren, in welk geval hij tekort is geschoten op het stuk van het vergaren van de juiste informatie, of hij wist van de hoed en de rand in welk geval hij tekort is geschoten ten aanzien van het bespreken van de verzekeringsmogelijkheden en -lacunes van bestaande dekkingen. Ten slotte valt nog te bedenken dat het Hof, in cassatie evenmin bestreden, heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] de regelmatige aanwezigheid van zaaigoed niet kan zijn ontgaan (rov. 4.6.3).

4.15.2 Voor zover de klacht tot uitdrukking probeert te brengen dat de omstandigheid dat zaaigoed van derden afkomstig was erop duidt dat dit steeds slechts korte tijd op het bedrijf voorhanden was, is sprake van een novum. Daarvoor is in cassatie geen plaats. Bovendien zou deze stelling niet opgaan tegen de achtergrond van de door het Hof vastgestelde feiten zoals vermeld onder 1.2 en de nadere uitwerking daarvan in rov. 4.6.3.

4.16 Om vergelijkbare redenen kan de tweede stelling evenmin als een essentiële stelling worden aangemerkt. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat koelcellen werden gebruikt als opslagplaats voor fust, dan doet dit niet af aan 's Hofs oordeel dat er regelmatig gedurende langere tijd zaaigoed op het bedrijf aanwezig was. De relevantie van de plaats waar dat lag ontgaat me.

4.17 Ik heb mij hiervoor de moeite getroost om in te gaan op de klacht weergegeven onder 4.14 sub ii. Daarvoor bestond m.i. evenwel geen enkele grond. Op de plaats waar het onderdeel naar verwijst (mva onder 68) is slechts te lezen dat [verweerster] koelcellen gebruikte als opslagplaats voor "(plastic) fust". Wat dat van doen heeft met zaaigoed behoeft gedegen toelichting, die evenwel geheel ontbreekt. Daarom voldoet ook deze klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.

4.18 's Hofs hiervoor besproken, m.i. tevergeefs bestreden, oordelen kunnen zijn oordeel dat Rabo tekort is geschoten door - kort gezegd - [verweerster] niet te wijzen op het nut (en/) of de wenselijkheid om het zaaigoed te verzekeren dragen. Bij die stand van zaken behoeven de onderdelen d en e geen bespreking. Ten overvloede daarover een enkel woord.

4.19 Onderdeel 2d klaagt over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat Rabo uit de jaarstukken had kunnen opmaken dat een voorraad zaden van enige omvang aanwezig was. Het Hof zou aldus hebben miskend dat het Rabo op grond van art. 6-12 WBP en/of de financieringsrelatie met [verweerster] niet (zonder meer) vrijstond om in het kader van haar positie als assurantietussenpersoon gebruik te maken van jaarstukken.

4.20 Deze klacht berust op een novum. Dat breekt Rabo op omdat beoordeling een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Daarbij valt te bedenken dat Rabo er als financier van [verweerster] een eigen belang bij had dat sprake was van een adequate verzekering. Volgens vaste rechtspraak is voor feitelijke nova in cassatie geen plaats.

4.21.1 Dat de klacht zou nopen tot een onderzoek van feitelijke aard blijkt onder meer hieruit:

a. de WBP (Wet bescherming persoonsgegevens) definieert persoonsgegevens als gegevens "betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon" (art. 1 onder Pro a). Daar gaat het thans evenwel niet om. Rabo was immers de huisbankier van de onderneming van [verweerster]. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de WBP hier een rol zou kunnen spelen, kan dat Rabo niet baten omdat

b. ingevolge art. 7 persoonsgegevens Pro worden verzameld voor "welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden". Zonder nadere toelichting, die het onderdeel evenwel niet geeft en waarop het debat in feitelijke aanleg geen betrekking had, valt niet, in elk geval niet zonder meer, in te zien waarom de strekking van deze bepaling zich ertegen zou verzetten dat Rabo door haar verzamelde gegevens zou benutten ter bescherming van de positie van [verweerster]. Dat laatste is wat het Hof heeft geoordeeld.

4.21.2 Anders gezegd: het onderdeel voldoet in genen dele aan de ook aan een rechtsklacht te stellen eisen. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of het arrest Van Dam/Rabobank(20) Rabo op zou breken. Ik stip slechts aan dat mij in dat verband niet zonder belang lijkt dat [betrokkene 1] kennelijk in dienst was van Rabo en dat Rabo zich ook bezig hield met assurantiebezorging.

4.21.3 Ten overvloede merk ik nog op dat als het hier besproken verweer van Rabo juist zou zijn, zij - in dat geval opzettelijk - zou hebben gehandeld in strijd met de WBP door in deze procedure verweren te voeren die zijn ontleend aan gegevens die zij als bank onder zich had. Ik doel daarbij met name op het in het kader van onderdeel 2e te bespreken verweer en de mva onder 65. Hier valt nog wel meer over te zeggen, maar dat lijkt mij thans niet nodig.

4.22 Onderdeel 2e werpt een motiveringsklacht op tegen het oordeel in rov. 4.6.5 dat Rabo niet heeft betwist dat het zaaigoed onder een vorige verzekering samen met de inventaris onder één verzekerd object viel. Rabo zou wel degelijk hebben gesteld dat [verweerster] nog nooit zaaigoed heeft verzekerd of heeft willen verzekeren. In de tweede plaats heeft [verweerster] in algemene zin gesteld dat het vóór de introductie van de polis "gebruikelijk was" dat de voorraad zaaigoed samen met de inventaris was verzekerd. Ten derde kon [verweerster] niet meer nagaan of het zaaigoed toentertijd samen met de inventaris was verzekerd, terwijl [verweerster] ook nog heeft aangevoerd dat zij verzekeringspolissen onvoldoende begrijpt.

4.23.1 De stelling dat [verweerster] het zaaigoed nimmer heeft willen verzekeren, stuit af op het hierna onder 4.73 geciteerde antwoord van de raadsman van Rabo op een door het Hof ter gelegenheid van de pleidooien gestelde vraag. Het behoeft immers geen betoog dat [verweerster] iets dergelijks niet aan Rabo (of [betrokkene 1]) kan hebben kenbaar gemaakt als juist zou zijn dat nimmer over het zaaigoed is gesproken.

4.23.2 Daar komt bij dat de stelling van Rabo onbegrijpelijk is. Het komt er immers op neer dat [verweerster] een welbewuste keuze zou hebben gemaakt ten aanzien van iets wat er, volgens Rabo, niet was.

4.24.1 Het is juist dat Rabo heeft aangevoerd dat [verweerster] "nog nooit voorraad zaaigoed" heeft verzekerd (mva onder 65). Een dergelijke boude stelling behoeft evenwel toelichting. Met name had het op de weg van Rabo gelegen om uit de doeken te doen waarop zij deze vergaande stelling ("nooit") baseerde. In zoverre voldeed zij niet aan haar stelplicht zodat het Hof aan de bewering voorbij mocht gaan. Bovendien heeft zij, zoals hierna onder 4.26.1 vermeld, de anders luidende stelling van [verweerster] niet bestreden.

4.24.2 Voor zover Rabo bedoelde te zeggen dat in de periode dat zij optrad als assurantietussenpersoon voor [verweerster] nimmer sprake is geweest van verzekering van zaaigoed is dat niet beslissend voor de aansprakelijkheidsvraag. Het zou alleen dan beslissende betekenis hebben wanneer Rabo [verweerster] niet had behoeven te wijzen op nut (en/) of noodzaak van het afsluiten van een verzekering voor zaaigoed. De omstandigheid dat [verweerster], naar Rabo zelf benadrukt, "verzekeringspolissen onvoldoende begrijpt" (wat voor een boomkweker zeker niet onaannemelijk is) onderstreept dit eens te meer. Daar komt nog bij dat deze uiteenzetting van de stellingen van [verweerster] miskent wat laatst genoemde heeft willen zeggen; zie onder 4.26.2.

4.24.3 Tegen deze achtergrond bezien, is evenmin van beslissende betekenis of [verweerster] kon nagaan of het zaaigoed destijds samen met de inventaris was verzekerd.

4.25 De gebruikelijkheid van de verzekeringen heeft het Hof afgeleid uit de - onvoldoende weersproken - stelling van [verweerster] dat een aantal andere bedrijven, waar [betrokkene 1] ook als assurantiebemiddelaar over vloer kwam, zaaigoed wél verzekerde. Tegen dat geenszins onbegrijpelijke oordeel is geen klacht gericht.

4.26.1 Ten overvloede sta ik nog kort stil bij hetgeen ten aanzien van de hier besproken stellingen in feitelijke aanleg te berde is gebracht. Bij conclusie na dupliek sub 3.1 heeft [verweerster] zonder nadere onderbouwing gesteld dat de voorraad zaaigoed in het verleden tezamen met de inventaris als één verzekerd object was verzekerd. Rabo heeft op deze stelling niet gereageerd bij antwoord conclusie na dupliek van 30 juli 2008.

4.26.2 Bij pleidooi in appèl, sub 21, komt [verweerster] bij monde van haar advocaat terug op de vraag of de voorraad zaad was verzekerd in de periode dat de verschillende risico's nog niet onder één BCP waren ondergebracht, maar bij diverse maatschappijen van Interpolis. Destijds was het gebruikelijk dat de voorraad tezamen met inventaris voor één bedrag was verzekerd. Nadien is pas een splitsing aangebracht tussen voorraad zaad en voorraad gewassen. Of destijds ook bij [verweerster] alles in één bedrag was verzekerd, kan niet meer worden nagegaan. Het lijkt er volgens [verweerster] op dat de Rabo, met de omzetting naar de BCP-pakketpolis, is vergeten de voorraad zaaigoed te verzekeren en dat zij slechts de inventaris en voorraad gewassen heeft meegenomen. Uit het proces-verbaal van de pleidooien kan niet worden afgeleid dat Rabo (wier raadsman blijkens het p.v. geen pleitnota had) deze stelling heeft weersproken. Wel heeft mr. Muller namens Rabo bevestigd dat het zaaigoed niet verzekerd was (p. 2). Het was volgens mr. Muller niet duidelijk dat er überhaupt zaaigoed aanwezig was.

4.27 Onderdeel 2f verwijt het Hof in rov. 4.6.6 niet te hebben beoordeeld of [verweerster] (i) het zaaigoed wel zou hebben verzekerd als Rabo had voldaan aan haar zorgplicht en (ii) bereid zou zijn geweest om de daarvoor verschuldigde premie te betalen. [Verweerster] heeft ook niet gesteld dat dit het geval zou zijn geweest.

4.28.1 [Verweerster] heeft gesteld dat er met betrekking tot de verloren gegane voorraad zaaigoed/boomzaden een taxatie heeft plaatsgevonden die is uitgevoerd door een door haar aangewezen taxateur, alsmede door de gewoonlijk voor Interpolis optredende taxateur. Volgens [verweerster] hebben zij de verloren gegane voorraad geïnventariseerd en daaraan een schadebedrag van €20.727,67 verbonden. Indien dit bedrag conform een clausule uit de polisvoorwaarden met 20% wordt vermeerderd, heeft [verweerster] recht op € 24.145,53 (inleidende dagvaarding onder 26). Het Hof heeft deze stellingen redelijkerwijs zo mogen begrijpen dat [verweerster] het zaaigoed wél zou hebben verzekerd als Rabo haar zorgplicht niet zou hebben verzaakt. Anders zou immers van schade geen sprake zijn.

4.28.2 Rabo heeft niet aangevoerd dat [verweerster] het zaaigoed niet zou hebben verzekerd als zij haar zorgplicht naar behoren had vervuld. Laat staan dat het onderdeel op een dergelijke stelling beroep doet. Bij die stand van zaken zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door uit eigen beweging op deze kwestie in te gaan.

4.29 Onderdeel 2g verwijt het Hof niet relevant te hebben geacht of er ten tijde van de brand daadwerkelijk zaden voorhanden waren.

4.30 Op het eerste gezicht snijdt deze klacht hout. Het valt inderdaad niet gemakkelijk in te zien waarom Rabo aansprakelijk zou zijn voor niet geleden schade. Inderdaad heeft Rabo - onder meer in de cva onder 45 e.v. - bestreden dat - kort gezegd - zaaizaad door de brand teloor is gegaan.

4.31.1 Nochtans is de klacht m.i. tot mislukken gedoemd. Immers gaat het onderdeel niet in op de door het Hof genoemde grond waarom Rabo nochtans deze schadepost moet vergoeden: ter zake is sprake van een vaststellingsovereenkomst op basis van een mede door een taxateur van de (met Rabo gelieerde) verzekeraar: Interpolis (zie mvg onder 29). Deze taxateur is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat er wél degelijk zaaigoed met een waarde als door [verweerster] gevorderd voorhanden was.

4.31.2 In 's Hofs gedachtegang zou op basis van de situatie die zich voordeed na de brand een uitkering door Interpolis hebben plaatsgevonden omdat volgens de taxateurs zou zijn aangenomen dat er zaaigoed teloor is gegaan of is beschadigd. In die gedachtegang valt te begrijpen dat het er niet toe doet of de taxateurs zich hebben vergist. Ook als dat zo zou zijn, blijft overeind dat [verweerster] een uitkering ter grootte van het gevorderde bedrag zou hebben ontvangen wanneer er een verzekeringsdekking was geweest. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan de door het Hof op dit punt bereikte uitkomst dragen.

4.31.3 Opmerking verdient nog dat het Hof weliswaar in het midden laat of er daadwerkelijk zaaigoed lag dat door de brand is aangetast, maar:

a. dat doet er inderdaad niet toe als moet worden uitgegaan van hetgeen onder 4.31.1 en 4.31.2 is vermeld;

b. dat er mogelijk geen zaaigoed aanwezig was, is een niet erg plausibele veronderstelling nu de taxateurs, waaronder een taxateur van/namens de verzekeraar, hebben aangenomen dat sprake was van beschadigd of teloor gegaan zaaigoed.

4.31.4 Er zijn ongetwijfeld omstandigheden denkbaar waaronder redelijkerwijs geen (doorslaggevende) betekenis had kunnen worden toegekend aan de door het Hof genoemde taxatie en vaststellingsovereenkomst. Ik behoef daarop niet in te gaan omdat het middel daar geen beroep op doet. Evenmin voert het aan dat de vaststellingsovereenkomst in de relatie tussen [verweerster] en Rabo geen gewicht in de schaal legt.

4.32.1 's Hofs oordeel kan ook anders worden gelezen. En wel aldus dat het kennelijk heeft geoordeeld dat het verweer van Rabo onvoldoende was onderbouwd. Op dat oordeel valt mogelijk een en ander af te dingen, al was het maar omdat Rabo bij deze vaststellingsovereenkomst geen partij was, maar het middel doet dat niet. In deze lezing loopt de klacht daarop stuk, wat er verder van 's Hofs oordeel ook zij.

4.32.2 Ten overvloede: ik zie uiteraard in dat - uitgaande van de onder 4.32.1 vermelde gedachtegang - een ander oordeel dan daar verwoord mogelijk is. Dat blijkt reeds uit het door mij gebezigde woordje "kennelijk". Voor de onder 4.31.1 genoemde benadering is intussen zeker wat te zeggen. In essentie omdat Rabo op twee paarden probeert te wedden. Enerzijds zet zij in op de stelling dat er geen zaaigoed was en anderzijds gaat ze er klaarblijkelijk vanuit dat het er wel was maar dat [verweerster] dit wél aanwezige zaaigoed welbewust en uitdrukkelijk niet wilde verzekeren. Het Hof heeft zich bij de mondelinge behandeling een indruk kunnen vormen van de zaak en de geloofwaardigheid van der partijen stellingen en beweringen. Bij Rabo was dat in zoverre moeilijk dat zij [betrokkene 1] niet naar de pleidooien heeft meegenomen. Dat was haar soevereine keuze, maar het maakte het voor het Hof onmogelijk zich over zijn verhaal een oordeel te vormen. Wél blijkt duidelijk uit het p.v. dat de raadsman van Rabo aan [betrokkene 1] relevante vragen niet heeft gesteld; zie nader onder 4.73. Op grond van dit een en ander heeft het Hof kennelijk geoordeeld - en m.i. ook kunnen oordelen - dat Rabo onvoldoende heeft weersproken dat er vóór de brand zaaigoed lag.

4.32.3 Iets lastiger ligt dat voor de ontkenning dat dit - nemen we thans aan wél aanwezige zaaigoed - onbruikbaar is geworden. Op het eerste gezicht kon Rabo moeilijk meer doen dan dit simpelweg ontkennen. Toch vraag ik mij af of zij - nog steeds in de onder 4.32.1 genoemde lezing van 's Hofs arrest - werkelijk niet meer had kunnen - en in dat geval ook had moeten - doen nu twee taxateurs (waaronder één van een aan Rabo gelieerde verzekeraar) ervan zijn uitgegaan dat sprake was van relevante schade aan het zaaigoed. Het zou toch eenvoudig zijn geweest om bij deze Interpolis-expert na te vragen doen op grond waarvan hij meende dat sprake was van schade zoals door hem was vastgesteld. Mogelijk heeft Rabo dat ook gedaan maar was het antwoord voor haar niet behulpzaam. Dat laatste is evenwel te speculatief om Rabo tegen te werpen. Maar de omstandigheid dat ze dit navragen, naar ik wil aannemen, heeft nagelaten, kan Rabo m.i. wél opbreken, des dat zij tekort is geschoten in haar stelplicht. Dat is, naar ik veronderstel, wat het Hof in de hier besproken lezing tot uitdrukking brengt, zij het in niet maximaal gelukkige bewoordingen.

4.32.4 Het Hof had er in de thans besproken variant m.i. verstandiger aan gedaan om partijen te verzoeken om de taxateurs en [betrokkene 1] mee te nemen naar de pleidooien. Men had zich ook kunnen voorstellen dat het Hof zich had gezet tot het horen van getuigen, maar als het bestreden arrest zo wordt begrepen dat Rabo tekort is geschoten in haar stelplicht dan was het tot dit laatste allerminst gehouden.

4.33.1 In mijn ogen is de onder 4.31 besproken lezing, die het meest aansluit bij de door het Hof gekozen bewoordingen, het meest plausibel. Voor beide lezingen geldt dat de klacht strandt.

4.33.2 Mogelijk bedoelt het onderdeel een relativiteitsklacht te vertolken, al wijst de s.t. van Rabo (onder 44) zeker niet in die richting. [Verweerster] heeft de klacht kennelijk niet zo begrepen, zo leid ik uit haar s.t. af. Hoe dat ook zij, zo'n klacht zou mislukken omdat:

a. onvoldoende duidelijk is op welk relativiteitsaspect wordt gedoeld;

b. in 's Hofs visie geen sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel. Volgens het Hof zou [verweerster] immers een uitkering hebben ontvangen als er dekking was geweest. Het is juist dat het Hof in dat verband, minder gelukkig, aangeeft dat het er niet toe doet of het zaaigoed al dan niet aanwezig was, maar in de context is voldoende duidelijk dat het aanneemt dat de taxateurs niet lichtvaardig zullen hebben aangenomen dat het zaaigoed er daadwerkelijk lag. Dat lijkt mij een plausibele veronderstelling die in cassatie dan ook niet wordt bestreden. Dat brengt mee dat heel weinig gewicht toekomt aan de gewraakte - inderdaad niet bijster gelukkige - passage.

Onderdeel 3 (gevolgschade van verlies voorraad zaaigoed)

4.34 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.4 en rov. 4.7 t/m 4.7.5. De klacht onder a bouwt geheel voort op de onderdelen 1 en 2. Zij wordt in hun val meegetrokken.

4.35 In rov. 4.7 t/m 4.7.5 oordeelt het Hof

"4.7.1 [verweerster] heeft aangevoerd dat de gevolgschade wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed niet verzekerd bleek te zijn en vordert in dat kader een bedrag van € 184.591,00. [verweerster] voert in dit kader aan dat Rabobank haar hier nooit op heeft gewezen, terwijl het om een zeer essentieel deel van haar bedrijfsvoering gaat. Dit vormt een tekortkoming van Rabobank in haar hoedanigheid als assurantietussenpersoon, aldus [verweerster]. Ook hier doet [verweerster] met betrekking tot de hoogte van de schade een beroep op meergenoemde vaststellingsovereenkomst tussen haar en Interpolis en de bijbehorende taxatie (prod. 5 en 8 inl. dagv.).

4.7.2 Rabobank doet in dit kader allereerst een beroep op hetgeen zij als verweer heeft aangevoerd met betrekking tot de schade wegens het niet verzekerd zijn van de voorraad zaaigoed. Het hof kan daarom ten aanzien van dit verweer verwijzen naar hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

4.7.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van deze schade Rabobank tekortgeschoten is in haar taak als assurantietussenpersoon door [verweerster] er niet op te wijzen dat deze bedrijfsschade niet verzekerd was via de BCP. De schade bedraagt dan in beginsel weer het bedrag dat Interpolis zou hebben uitgekeerd als deze schade wel verzekerd was geweest.

4.7.4 Voor zover Rabobank in haar memorie van antwoord een beroep bedoelt te doen op de omstandigheid dat de bedrijfsstagnatieschade op 29 april 2005 beperkt was tot een bedrag van € 100.000,-- en dat dit bedrag derhalve maximaal uitgekeerd had kunnen worden door Interpolis, verwerpt het hof dit verweer. [Verweerster] heeft reeds bij conclusie na conclusie van dupliek uitvoerig uiteengezet wat het verschil was tussen de bedrijfsstagnatieverzekering en de bedrijfsschadeverzekering. Blijkens deze door Rabobank niet betwiste uiteenzetting valt de onderhavige schadepost onder bedrijfsschade en is derhalve niet onderhevig aan een limiet van € 100.000,--.

4.7.5 Nu [verweerster] de schade voldoende heeft onderbouwd en door Rabobank ten aanzien van deze schadepost en de daarbij gevorderde wettelijke rente overigens geen relevante verweren zijn aangevoerd, zal het hof ook deze vordering van [verweerster] toewijzen. Het hof verwijst voor de hieraan ten grondslag liggende overwegingen naar hetgeen hiervoor in 4.6.6 ten aanzien van de schade wegens het verloren gaan van het zaaigoed is overwogen. (...)"

4.36 Onderdeel 3b bouwt gedeeltelijk voort op onderdeel 2b en 1b. 's Hofs oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd aangezien een assurantietussenpersoon niet verplicht is om zorg te dragen voor verzekering van gevolgschade behoudens een daartoe strekkende opdracht of andere bijzondere omstandigheden. Een verzekeringnemer mag er niet voetstoots van uitgaan dat iedere verzekering dekking biedt tegen gevolgschade. Dat geldt te meer, nu [verweerster] zelfs niet heeft verzocht om een verzekering tegen zaakschade van het desbetreffende bedrijfsmiddel en ook het bestaan van het bedrijfsmiddel niet heeft gemeld aan de assurantietussenpersoon.

4.37.1 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen omdat:

a. niet wordt aangegeven waar een dergelijke stelling in feitelijke aard is betrokken;

b. zij, ten minste voor een belangrijk deel, is verweven met waarderingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is.

4.37.2 Ten overvloede: ik durf geen eigen oordeel over deze kwestie te vellen om de doodeenvoudige reden dat ik op dit terrein geen relevante kennis of wetenschap heb. Dat onderstreept dat het aangewezen is om dit soort kwesties over te laten aan de feitenrechter. Slechts voor zover zijn oordeel is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt (wat niet spoedig het geval zal zijn) of wanneer hij niet heeft gerespondeerd op werkelijk essentiële stellingen is er een taak voor de cassatierechter weggelegd. Nu het Hof, zoals hiervoor ampel uiteengezet, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting valt er voor Rabo in cassatie weinig eer meer te behalen. Ik zeg daarmee niet dat 's Hofs oordeel in de gebruikelijke zin des woords (die anders is dan de cassatietechnische) "juist" of "onjuist" is. Als gezegd: ik kan dat niet beoordelen.

4.38 's Hofs oordeel is volgens onderdeel 3c onvoldoende gemotiveerd aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat Rabo had behoren te weten dat [verweerster] bedrijfsschade zou lijden als gevolg van het verlies van het zaaigoed, terwijl Rabo heeft gesteld dat zij ervan uitging dat [verweerster] haar zaaigoed van derden betrok, hetgeen meebrengt dat [verweerster] geen gevolgschade zou (hoeven) te lijden.

4.39.1 Mij is niet duidelijk wat Rabo met deze klacht tot uitdrukking wil brengen. Doelt zij op toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro? Of wellicht op de omvang van haar zorgplicht? Of op iets heel anders, al is in dat geval duister wat zij op het oog heeft. Ik kan dit alles laten rusten omdat geen beroep wordt gedaan op in feitelijke aanleg geëxposeerde stellingen die het Hof noopten tot een respons. Zonder nadere toelichting bieden de in het onderdeel kort verwoorde stellingen geen aanknopingspunten die een inhoudelijke bespreking mogelijk maken.

4.39.2 Ook de s.t. van mrs De Bie Leuveling Tjeenk en Van Geuns biedt geen duidelijkheid, nog daargelaten dat dit tardief zou zijn geweest.

4.40 Onderdeel 3d klaagt over onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van rov. 4.7.5. [Verweerster] zou niet hebben gesteld dat zij de schade wegens verlies van zaaigoed wel zou hebben verzekerd als Rabo had voldaan aan haar zorgplicht.

4.41 Het onderdeel werpt in essentie dezelfde klacht op als onderdeel 2f en faalt om dezelfde reden, met dien verstande dat in plaats van de inleidende dagvaarding onder 26 thans moet worden gelezen: 27 e.v. Daar komt nog bij dat het onderdeel niet bestrijdt dat Rabo op dit punt "geen relevante verweren" heeft gevoerd (rov. 4.6.6).

Onderdeel 4 (dekking gevolgschade beperkt tot €100.000)

4.42.1 Onderdeel 4 fulmineert tegen rov. 4.7.4, hierboven geciteerd onder 4.35. Volgens onderdeel 4a is rov. 4.7.4 onbegrijpelijk, nu Rabo gemotiveerd betoogd heeft dat gevolgschade wel degelijk is verzekerd onder de rubriek bedrijfsstagnatie en dat daaronder ook omzetschade is begrepen.

4.42.2 Onderdeel 4b vestigt de aandacht op de stelling van [verweerster] dat onder de rubriek bedrijfsstagnatie slechts dekking bestaat voor voorzieningen die de verzekeringnemer kort na een brand dient te treffen teneinde de schade zoveel mogelijk te beperken. Deze stelling is onverenigbaar met haar eigen stelling dat zij de verzekerde waarde van de rubriek bedrijfsstagnatie heeft verlaagd vanwege de waardedaling van gewassen op haar afzetmarkt in Duitsland. Rabo heeft bovendien gesteld dat gevolgschade, inclusief omzetschade, wel degelijk valt onder de rubriek bedrijfsstagnatie, welke stelling aansluit bij de reden die [verweerster] geeft voor verlaging van de verzekerde waarde onder de rubriek bedrijfsstagnatie. Bovendien biedt de polis onder de rubriek bedrijfsstagnatie dekking tot €100.000 omzet over 52 weken, terwijl de gevolgschade uitsluitend is ontstaan doordat zij tijdelijk geen planten kon verkopen. In het licht van dit een en ander zou rov. 4.7.4 onbegrijpelijk zijn.

4.42.3 Het slagen van onderdeel 4a en/of 4b vitieert ook rov. 4.7.5, aldus onderdeel 4c.

4.43 De beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, vergt een overzicht van de over en weer ingenomen stellingen.

4.44.1 In de inleidende dagvaarding sub 27 e.v. stelt [verweerster] bedrijfsschade (gevolgschade) te hebben geleden wegens het verloren gaan van de voorraden zaaigoed/boomzaden. Zij heeft deze stelling aldus "aangekleed" dat het geruime tijd duurt voordat ze weer nieuwe planten kan verkopen (onder 29), terwijl de hiervoor genoemde taxateurs deze schade hebben begroot op € 184.591. In dat rapport (prod. 8) wordt deze stelling aldus toegelicht dat "er geen nieuw zaad in voorraad en/of te verkrijgen was (...) en omdat enkele soorten gestratificeerd moeten worden (stratificeren; 3 maanden)".

4.44.2 In prod. 2 bij cve (de bedrijven Compact Polis Glastuinbouw) is op p. 3 te lezen:

"Bedrijfsstagnatie GEWIJZIGD

300 gewas binnen (Boomkwekerijgewassen)

(...)

Dekking van buiten komende gevaren (...) brand (...)

Uitkeringstermijn 52 weken

Verzekerd bedrag € 100.000,- omzet over 52 weken

Jaaromzet € 100.000,-

(...)"

4.45 Bij CvA sub 36-37 heeft Rabo gesteld dat de "verzekerde waarde" voor bedrijfsstagnatie (rubriek 300: gewas binnen) op verzoek van [verweerster] verlaagd moest worden van € 226.890 naar € 100.00. Volgens Rabo heeft [verweerster] de polis zonder protest of opmerkingen behouden.

4.46 In haar conclusie na dupliek sub 2.3 erkent [verweerster] de verzekerde waarde te hebben willen verlagen, maar dit hield uitsluitend verband met de waardedaling van de gewassen op haar afzetmarkt in Duitsland. Het was een tijdelijke voorziening. [Verweerster] voegt daaraan toe dat bedrijfsstagnatie wat anders is dan bedrijfsschade. Het eerste ziet op voorzieningen die de verzekerde kort na het voorval dient te treffen ter beperking van de schade, zoals een noodstroomvoorziening. Hiervoor geldt volgens [verweerster] een uitkeringstermijn van ongeveer de twee maanden; bedrijfsschade heeft daarentegen betrekking op de schade gedurende 52 weken, gerekend vanaf het schadevoorval. Volgens [verweerster] heeft Rabo de vermelding bij bedrijfsstagnatie "Uitkeringstermijn 52 weken" "mogelijkerwijs" verward met bedrijfsschade en ging [betrokkene 1] er aldus ten onrechte vanuit dat laatstgenoemde schade wél onder de BCP was verzekerd (conclusie na CvD sub 2.4).

4.47 De stellingen dat de verlaging van de verzekerde waarde slechts een tijdelijke voorziening zou moeten zijn en dat [betrokkene 1] de post stagnatieschade en bedrijfsschade heeft verward(21) worden bij antwoord conclusie na dupliek sub 7 betwist. Deze nieuwe stellingen zouden volgens Rabo uitsluitend zijn ingegeven om de gevolgen van haar eigen (bewuste) handelwijze op haar af te wentelen.

4.48 In haar MvG sub 61 herhaalt [verweerster] haar stelling dat zowel de schade aan de voorraad zaaigoed alsook de bedrijfsschade (gevolgschade door het verloren gaan van dit zaaigoed) niet verzekerd was.

4.49 In haar MvA sub 24-26 herhaalt Rabo haar stelling dat [verweerster] welbewust heeft verkozen om de dekking terug te brengen tot € 100.000 en stelt zij dat [verweerster] meer of andere bedrijfsschade nooit heeft willen verzekeren, laat staan bedrijfsschade wegens het verlies van zaaigoed. Sub 78-81 betoogt zij dat een voorraad zaaigoed valt onder de rubriek "bedrijfsmiddelen." Deze rubriek biedt slechts dekking tegen het feitelijke verlies van het specifieke bedrijfsmiddel en wel tot de maximale waarde ervan. De rubriek biedt nimmer dekking voor gevolgschade wegens verlies van dat bedrijfsmiddel. Gevolgschade is verzekerd onder de rubriek "bedrijfsstagnatie." Indien het zaaigoed wel zou zijn verzekerd, zou de ten gevolge van het verlies geleden bedrijfsschade tot € 100.000 voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen.

4.50 Het Hof heeft het verweer van Rabo in rov. 4.7.4 verworpen, stellende dat [verweerster] bij conclusie na dupliek het verschil tussen bedrijfsstagnatieverzekering en bedrijfsschadeverzekering heeft uiteengezet. Blijkens deze niet betwiste uiteenzetting valt de onderhavige schadepost onder bedrijfsschade zodat zij niet onderhevig is aan een limiet van € 100.000.

4.51 's Hofs oordeel is gebaseerd op de interpretatie van het begrip "bedrijfsstagnatie" en met name de vraag hoe ieder der partijen dit heeft begrepen. Ik kan thans laten rusten of de door [verweerster] gevorderde schade redelijkerwijs valt aan te merken als "stagnatieschade" omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen (een onderzoek dat op basis van het lapidaire debat niet gemakkelijk valt te vellen). Zoveel is m.i. duidelijk: de onder 4.44 geciteerde bepaling is zeker niet onverenigbaar met de door Rabo verdedigde lezing die erop neerkomt dat voor de litigieuze schade sprake is van een beperking tot € 100.000, gesteld dat het zaaigoed onder de dekking viel (wat volgens Rabo niet het geval was). Ik leid dat af uit de koppeling die wordt gelegd met de omzet. Ook [verweerster] ziet dat kennelijk zo, want zij voert aan dat [betrokkene 1] twee begrippen heeft verward.

4.52 Bij deze stand van zaken moge het zo zijn dat Rabo niet inhoudelijk is ingegaan op het onder 4.46 genoemde onderscheid, maar zij heeft m.i. voldoende duidelijk aangegeven dat en waarom in haar visie de litigieuze schadepost op verzoek van [verweerster] is beperkt tot € 100.000. Nu die stelling (zeker) niet evident ongefundeerd is, had het Hof er inhoudelijk op in moeten gaan. De in rov. 4.7.4 bijgebrachte grond kan zijn oordeel niet dragen zodat de daartegen aangevoerde klachten slagen.

4.53 Een andere benadering is intussen mogelijk omdat het verweer van Rabo niet uitmunt door helderheid. Met name heeft zij in feitelijke aanleg niet gewezen op hetgeen werd vermeld onder 4.51. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop. Het eerste deel van het betoog in de repliek van Rabo lijkt de poten onder haar stoel weg te zagen, maar het lange citaat aan het slot van dat nummer maakt duidelijk dat dit in werkelijkheid niet het geval is. Feit blijft dat de discussie niet uitmunt door duidelijkheid en dat niet onbegrijpelijk is dat het Hof het spoor bijster is geraakt. Maar al met al komt het me voor dat het Hof Rabo onvoldoende recht heeft gedaan met de wijze waarop het haar verweer heeft verworpen.

Onderdeel 5: schade gewassen in kweektunnels

4.54 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.4 en rov. 4.8-4.8.4. In rov. 4.8-4.84 heeft het Hof geoordeeld:

"4.8 Met betrekking tot de vordering wegens het niet verzekerd zijn van de gewassen in de kweektunnels (grief IV) geldt het volgende.

4.8.1 Vaststaat dat een deel van de gewassen van [verweerster] zich bevond in zogenaamde kweektunnels. Dit zijn grote en zeer lange boogvormige tunnels van folie, die blijkens de foto's en de toelichting daarop bij pleidooi aan de voor en achterkant geheel dicht zijn. In één kopse kant bevindt zich een deur, die geheel te sluiten is. Rabobank heeft deze feiten niet betwist.

4.8.2 Eveneens staat tussen partijen vast dat de gewassen in deze tunnels niet verzekerd bleken te zijn onder de BCP (zie voor Rabobank: 89 mva). In de polis staat vermeld dat "gewas binnen (boomkwekerijgewassen)" onder rubriek 300 verzekerd zijn. Gelet op deze bewoordingen heeft [verweerster] naar haar zeggen begrepen dat de gewassen in de kweektunnels ook onder deze dekking vielen. [Verweerster] verwijt Rabobank dat zij haar niet heeft gewezen op de omstandigheid dat deze gewassen - in tegenstelling tot de gewassen in de venlokassen - niet verzekerd zijn.

4.8.3 Rabobank voert als verweer aan dat [verweerster] er welbewust voor heeft gekozen om de kweektunnels niet te verzekeren. [Verweerster] betwist dit niet, zodat het hof aan een bewijsaanbod met deze strekking van Rabobank voorbij gaat. Het niet verzekerd zijn van de kweektunnels zelf brengt echter - althans voor een leek op verzekeringsgebied, zoals [verweerster] - naar het oordeel van het hof niet zonder meer mee dat de gewassen in die tunnels evenmin verzekerd zijn. Dit geldt temeer nu de tunnels leken te voldoen aan de omschrijving van de verzekerde objecten in rubriek 300, zoals hiervoor weergegeven.

Gelet daarop had Rabobank [verweerster] hierop dienen te attenderen. Nu Rabobank in haar verweer niet heeft aangevoerd dat zij [verweerster] gemeld heeft dat de gewassen in de kweektunnels niet onder de dekking van de BCP polis vielen en dit om een niet onbelangrijk deel van de bedrijfsvoorraad van [verweerster] ging, is Rabobank hierin tekort geschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon.

4.8.4 Met betrekking tot de omvang van de schade verwijst het hof naar hetgeen hiervoor reeds ten aanzien van de andere schades is overwogen. De schade van [verweerster] is in beginsel gelijk aan het bedrag dat Interpolis aan [verweerster] had uitgekeerd als zij wel verzekerd was geweest voor deze schade.

[Verweerster] heeft ook ten aanzien van deze schade een beroep gedaan op de vaststellingsovereenkomst tussen haar en Interpolis en de bijbehorende taxatie (prod. 17 cvr), uitkomend op een bedrag van € 28.762,00. Ook hier geldt volgens [verweerster] dat zij bij een behoorlijke verzekering recht had op een schadevergoeding van Interpolis tot dit bedrag, vermeerderd met 20 % , uitkomend op een bedrag van € 34.515,00.

Het verweer van Rabobank, dat [verweerster] na het uitvallen van de elektrische installatie en de beregeningsinstallatie over had kunnen gaan op handmatig sproeien, is gelet op de vaststellingsovereenkomst niet relevant, nog daargelaten dat [verweerster] c.s. gemotiveerd betwist dat het mogelijk is een oppervlakte van ca 1 hectare handmatig te sproeien. Zo dit onder normale omstandigheden al moeilijk te verwezenlijken is, kan dit naar het oordeel van het hof redelijkerwijs al helemaal niet van een bedrijf gevergd worden direct nadat een brand op een bedrijf heeft gewoed met de daaraan voor de bedrijfsvoering verbonden gevolgen.

Nu Rabobank tegen deze schadeberekening overigens geen relevant verweer heeft aangevoerd, zal het hof deze schadevordering evenals de gevorderde wettelijke rente toewijzen. (...)"

4.55 Onderdeel 5a bouwt voort op onderdeel 1 en faalt daarom.

4.56 Volgens onderdeel 5b is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk omdat [verweerster] de kweektunnels welbewust niet had verzekerd in verband met hoge premie omdat deze tunnels niet voldeden aan de door de assuradeur gestelde eisen. Onbegrijpelijk is hoe [verweerster] er vanuit kon gaan dat uitsluitend de kweektunnels niet verzekerd waren, maar het gewas daarin wel. Met name is onbegrijpelijk dat het gewas zou kunnen kwalificeren als "gewas binnen", terwijl de kweektunnels niet voldeden aan de door de assuradeur gestelde bouwkundige eisen.

4.57.1 Het is juist dat Rabo erop heeft gewezen dat de litigieuze kweektunnels niet aan de door de verzekeraar gewenste (bouwkundige) eisen voldeden; zie o.m. cva onder 72.

4.57.2 Ten aanzien van de gewassen in de kweektunnels heeft Rabo heel algemeen betoogd dat zij niet waren verzekerd (cva onder 73; cvd onder 7; antwoord conclusie na dupliek onder 17 en mva onder 23 en 88/89).

4.58.1 Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, is het Hof ervan uitgegaan dat de kweektunnels bewust niet zijn verzekerd (rov. 4.8.3). Het heeft eveneens onderkend dat het gaat om tunnels van folie.

4.58.2 Het Hof is niet ingegaan op de stelling dat deze kweektunnels niet voldeden aan de eisen van de verzekeraar. Ik veronderstel dat de reden daarvoor is dat Rabo niet heeft aangevoerd - in elk geval niet op de plaatsen in de gedingstukken waar het onderdeel beroep op doet - dat hetgeen zich in de folie-kweektunnels bevond niet was gedekt omdat die tunnels zelf niet aan de eisen van de verzekeraar voldeden. Wellicht had het Hof de cvd onder 8, geciteerd in de s.t. van Rabo onder 69, zo kunnen begrijpen, maar die lezing is niet dwingend en wordt door het onderdeel ook niet verdedigd.

4.58.3 Hier komt nog bij dat 's Hofs oordeel dat [verweerster] als leek op verzekeringsgebied uit de omstandigheid dat de kweektunnels zelf niet waren verzekerd niet zonder meer behoefde af te leiden dat hetzelfde gold voor de inhoud van die tunnels van feitelijke aard is. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het ligt - op zich en a fortiori in het vigerende cassatiestelsel - niet op de weg van de cassatierechter om oordelen te vellen over de vraag wat boomkwekers (zoals [verweerster]) op dit punt al dan niet moeten (kunnen) begrijpen.

4.59.1 Ik wil best toegeven dat het Hof tot de slotsom had kunnen komen die het onderdeel propageert. Mogelijk had dat oordeel zelfs meer voor de hand gelegen dan dat waartoe het Hof is gekomen. Nochtans komt het mij voor dat 's Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan.

4.59.2 Daar komt bij dat 's Hofs oordeel is gebaseerd op een niet bestreden uitleg van de polis, te weten dat de bewoordingen van de BCP erop leken te wijzen dat tunnels voldeden aan de omschrijving van de litigieuze verzekerde objecten. Dat oordeel wordt niet bestreden. Bij die stand van zaken houdt 's Hofs oordeel dat Rabo [verweerster] erop had moeten wijzen dat dit niet het geval was in cassatie stand.

4.60 Zeker nu het onder 4.58.2 genoemde verweer niet is gevoerd, kon het Hof m.i. oordelen zoals het heeft gedaan. Kón, want zijn oordeel komt wel in de buurt van de grens van het onbegrijpelijke, maar het overschrijdt die grens m.i. niet. Ware dat al anders dan wordt 's Hofs oordeel zelfstandig gedragen door de onder 4.59.2 genoemde omstandigheid.

4.61 Het onderdeel klaagt er niet over dat het Hof niet is ingegaan op de stelling van Rabo (cvd onder 8) dat [verweerster] de litigieuze inhoud van de kweektunnels niet wilde verzekeren zodat ik daaraan voorbij kan gaan.

4.62 Onderdeel 5c richt een klacht tegen rov. 4.8.4. Onjuist, althans onbegrijpelijk, zou zijn dat de schade gelijk is aan het bedrag dat Interpolis zou hebben uitgekeerd in de situatie waarin [verweerster] wel was verzekerd. Het Hof zou niet hebben beoordeeld of [verweerster] de gewassen wel zou hebben verzekerd als Rabo had voldaan aan haar zorgplicht. [Verweerster] heeft dat ook niet gesteld.

4.63.1 Voor zover het gaat om de stelling het Hof niet heeft beoordeeld of [verweerster] de gewassen zou hebben verzekerd als Rabo aan haar zorgplicht zou hebben voldaan, voldoet het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt aangegeven waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. Het onderdeel haakt evenmin in op de onder 4.61 vermelde stelling.

4.63.2 Ten overvloede: in de uiteenzetting in de cvr onder 7 ligt besloten dat [verweerster] een dergelijke verzekering zou hebben afgesloten.

Onderdeel 6 (tegenbewijs)

4.64 Onderdeel 6 klaagt over het passeren van het aanbod tegenbewijs te leveren in rov. 4.5.5, 4.6.5 en 4.10. In rov. 4.10 passeert het Hof het aanbod van Rabo om [betrokkene 1] te laten getuigen hoe het bezoek aan het bedrijf van [verweerster] verliep. Voor zover Rabo bepaalde aspecten van het bezoek van belang heeft geacht, had zij deze punten in de procedure kunnen aanvoeren. Voor zover zij dit niet heeft gedaan, is een dergelijk gebrek aan onderbouwing van haar verweer niet te verhelpen door [betrokkene 1] alsnog te horen als getuige, aldus het Hof.

4.65 Volgens onderdeel 6a is het passeren van het aanbod tot getuigenbewijs onbegrijpelijk. Rabo heeft haar stellingen immers uitvoerig toegelicht en uiteengezet dat:

(i) [verweerster] zelfstandig heeft bepaald welke risico's zij wenste te verzekeren en tot welke bedragen;

(ii) [betrokkene 1] de verzekering post voor post met [verweerster] heeft doorgenomen;

(iii) [verweerster] heeft aangegeven dat de bedrijfsgegevens juist waren met dien verstande dat het aantal personeelsleden op dat moment 8 bedroeg;

(iv) [verweerster] heeft er welbewust voor gekozen om de verzekerde waarde van de inventaris te handhaven op € 13.613; en

(v) [verweerster] heeft opdracht gegeven om de verzekerde waarde voor bedrijfsstagnatie te verlagen van € 226.890 naar € 100.000.

Volgens het onderdeel is, gelet op deze stellingen, alsmede de aantekeningen op het actualisatieformulier, onbegrijpelijk hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat Rabo haar stellingen omtrent het gesprek van april 2005 niet voldoende heeft gemotiveerd.

4.66 Onderdeel 6b berust op de lezing dat de stellingen ten aanzien van het bedrijfsbezoek volgens het Hof niet relevant zijn. Dat oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd omdat stellingen (i) en (ii) van belang zijn voor alle beslissingen van het Hof omtrent de zorgplicht van Rabo.

4.67 Het is al aanstonds de vraag of deze klachten aan de daaraan te stellen eisen voldoen omdat niet met enige nauwkeurigheid wordt aangegeven welke oordelen om welke reden(en) onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn. Hierna ga ik ervan uit dat de klachten niet hierop stuk lopen.

4.68 Met betrekking tot rov. 4.5.5 lopen de klacht m.i. spaak in de omstandigheid dat, volgens het Hof, niet (zozeer) sprake is van een feitelijk verweer maar veeleer van een conclusie ex post. Met dat oordeel - dat niet wordt bestreden - is onverenigbaar dat (voor Rabo destijds duidelijk was dat) sprake was van een bewuste keuze van [verweerster].

4.69 De onder 4.65 sub v genoemde stelling is alleen van belang als zou moeten worden aangenomen dat het bedrag van € 100.000 er rechtens toe doet bij de beoordeling van de vordering van [verweerster]. Zoals geschetst bij de behandeling van onderdeel 5 is dat m.i. niet het geval. Daarmee mist deze klacht belang.

4.70 De onder 4.65 sub iii genoemde stelling, die scharniert om "de bedrijfsgegevens", is zo vaag en zonder een relevante context zo niets zeggend, dat zij Rabo niet kan baten.

4.71.1 Daarmee resteren de stellingen onder i en ii, waarop onderdeel 6b de nadruk legt. Op zich is ongetwijfeld juist dat deze omstandigheden ertoe zouden kunnen doen. Maar dat valt slechts te beoordelen in de context en ten aanzien van de afzonderlijke posten omdat het Hof op ieder van die posten specifiek is ingegaan. Van geval tot geval zal immers moeten worden nagegaan wat volgens het Hof de reden was dat deze posten konden worden toegewezen. Beoordeeld moet dan in ieder geval afzonderlijk worden of de hier bedoelde stellingen of verweren van Rabo door het Hof voldoende zijn weerlegd of behandeld of dat ze er niet toe doen. De heel algemeen geformuleerde klachten maken een dergelijk onderzoek niet mogelijk.

4.71.2 Dat is wellicht anders als de klachten zo moeten worden verstaan dat ze zich richten tegen de posten die het Hof bespreekt in rov. 4.5 en 4.6. Hierna zal ik aannemen dat de klachten zo moeten worden verstaan. Behoudens de hiervoor al besproken inventaris strookt deze lezing kennelijk met de bedoeling van de steller (s.t. onder 72).

4.72 De klacht die scharniert om omstandigheid ii komt er kennelijk op neer dat dit een en ander zou zijn geschied bij het bezoek "van april 2005" van [betrokkene 1] aan het bedrijf van [betrokkene 2]. In dat verband verwijst onderdeel 6a met name naar de cvd onder 19. Hetgeen daar staat is niet relevant, maar ik wil aannemen dat tevens is bedoeld de passage onder 18. Daar heeft Rabo aangevoerd dat [betrokkene 1] in april 2005 tijdens een bedrijfsbezoek

"alle te verzekeren objecten met [betrokkene 2] [heeft] doorgenomen. De afzonderlijke waarde van ieder van die objecten is besproken en door [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] opgegeven."

4.73 Op zich is deze stelling al enigszins merkwaardig in het licht van de bewering van Rabo dat zij niet wist dat er zaaigoed voorhanden was; zie hiervoor onder meer onder 2.11. Hoe dat ook zij: de klachten stranden op het antwoord dat de raadsman van Rabo heeft gegeven op een specifieke vraag van het Hof op dit punt; ook mr. Kamminga wijst daarop in zijn s.t. onder 77, waarover de repliek stilzwijgt. Ik geef de discussie weer (p.v. p. 2):

"Hof: hoe verliep het bezoek van [betrokkene 1]?

Muller:(22) hij is met [betrokkene 2] door het bedrijf gelopen en ze hebben naar de activa gekeken. Hij heeft ieder object dat verzekerd kan worden besproken.

Hof: u zegt dat [betrokkene 2] bewust heeft gekozen om onderverzekerd te zijn. Wanneer heeft [betrokkene 2] deze keuze gemaakt, bijvoorbeeld met betrekking tot de inventaris.

Muller (en [betrokkene 3]):(23) weet ik niet.

Hof: is er bijvoorbeeld ooit gevraagd of er zaaigoed op het bedrijf was?

Muller: dat kan ik niet beantwoorden. Ik weet niet of hiernaar specifiek gevraagd was. Ik heb vóór pleidooi dit niet aan [betrokkene 1] gevraagd, maar [betrokkene 1] kan dit alsnog toelichten."

4.74 De onder 4.73 geciteerde discussie maakt duidelijk dat de papieren stellingen van Rabo de werkelijkheid wat kleuren. In elk geval zijn ze klaarblijkelijk aan het papier toevertrouwd zonder de vereiste kennis van zaken. Daarom kon het Hof oordelen dat Rabo onvoldoende heeft gesteld. Dat geldt met name voor het in rov. 4.6.5 genoemde zaaigoed nu op dat punt de stellingen van Rabo, gelet op hetgeen is weergegeven onder 4.73, niet juist zijn.

4.75 In het voorafgaande loopt onderdeel 6 vast.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie nader Onrechtmatige Daad VII (Huygen) met name aant. 7.

2 Zie nader, ook voor verdere bronnen, A-G Wuisman voor HR 1 december 2006, LJN AY9225, NJ 2006, 657 en A-G Langemeijer voor HR 2 september 2011, BQ7062, RvdW 2011, 1052. Hetgeen onder 3.2 is weergegeven, is mede aan deze conclusies ontleend.

3 HR 10 januari 2003, LJN AF01222, NJ 2003, 375 MMM. Een toepassing van deze regel in een wat bijzondere setting is te vinden in HR 9 januari 1998, LJN2537, NJ 1998, 586 MMM.

4 Er is ook een tussencategorie: hij kende bepaalde feiten wél en had daarin aanleiding moeten vinden voor nader onderzoek; zie bijvoorbeeld HR 1 december 2006, LJN AY9225, NJ 2006, 657.

5 Zie uitdrukkelijk HR 10 januari 2003, LJN AF01222, NJ 2003, 375 MMM; HR 11 december 1998, LJN ZC2805, NJ 1999, 650 P. Clausing.

6 HR 10 januari 2003, LJN AF0122, NJ 2003, 375 MMM.

7 W.J. Hengeveld en B.M. Jonk-van Wijk, De zorgplicht van de assurantietussenpersoon, in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Tussen persoon en recht (Kamphuisen-bundel), 2004.

8 P. 116.

9 Zie verder ook R. van den Berg, VRA 2011/55

10 EK 2000-2001, 26667, nr 61 p. 3.

11 Vgl. HR 22 november 1996, LJN ZC2205, NJ 1997, 718 MMM.

12 Zie nader HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV.

13 Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aansprakelijkheidsverzekeringen op claims made grondslag.

14 Ontkennende beantwoording van deze vraag is heel wat minder evident dan men op het eerste gezicht wellicht zou denken; zie uitvoeriger mijn Shaping the law for global crises, p. 67 e.v. De Ruggie-principles, in brede kring - ook door het bedrijfsleven binnen en buiten Nederland - toegejuicht en de vergelijkbare OESO-Guidelines for Multinational Enterprises 2011, stemmen in dit opzicht tot nadenken. Zie Shaping the law for global crises, p.37 e.v., 143 e.v. en 213 e.v.

15 Vgl., in ander verband, HR 4 juni 2004, JAR 2004, 287.

16 Zie vrij uitvoerig C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent p. 125 e.v.

17 De Jong, a.w. p. 137 e.v.

18 Art. 1:21 onder Pro a.

19 P.v. p. 2 n.a.v. een vraag van het Hof.

20 HR 9 januari 1998, LJN ZC2537, NJ 1998, 586 MMM.

21 Verrassenderwijs behelzen beide conclusies op dit punt dezelfde spelfout.

22 De raadsman van Rabo.

23 Manager verzekeringen bij Rabo.

Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon wegens tekortschieten in waarschuwen onderverzekerde boomkwekerij

Conclusie