Conclusie
11/01425
mr. Keus
Zitting 13 april 2012
Conclusie inzake:
RAM Properties B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of RAM Properties, als rechtsopvolgster onder algemene titel van de verhuurster van het pand waarin [verweerder] winkelruimte heeft gehuurd, heeft voldaan aan het beding in het huurcontract van [verweerder] dat voorschrijft dat, indien de verhuurster het pand wil verkopen, de huurder de eerste partij is aan wie zij dat pand dient aan te bieden.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerder] exploiteert een Indische toko onder de naam [A]. [Verweerder] heeft ingaande 1 januari 1990 winkelruimte gehuurd op de begane grond van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand). RAM Properties is de rechtsopvolgster onder algemene titel van [B] B.V., de verhuurster van het pand. Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [verweerder] staat bijgeschreven:
"Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven."
1.2 Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft RAM Properties vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan JoBa voor één koopprijs van € 9.133.000,-. Als verkopend makelaar trad [betrokkene 1] op. Op 24 januari 2007 heeft JoBa vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [betrokkene 2] voor een prijs van € 2.808.000,-. Bij brief van 12 februari 2007 heeft RAM Properties [verweerder] geïnformeerd over de verkoop van het gehuurde op 23 februari 2007. Op 19 en 20 februari 2007 is er telefonisch contact geweest tussen [betrokkene 3], een neef(zegger) van [verweerder], en RAM Properties. Daarbij is door [betrokkene 3] een beroep gedaan op het bijgeschreven beding zoals hiervóór (onder 1.1) weergegeven. Op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen makelaar [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor (ten minste) € 985.000,- aan de orde is gekomen.
1.3 RAM Properties en JoBa hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële Akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan JoBa verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. Eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft RAM Properties uitsluitend het pand waarin het gehuurde is gevestigd aan JoBa geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,-, te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke (af)levering van eveneens 23 februari 2007. De overige bij overeenkomst van 24 januari 2007 verkochte panden zijn op 23 februari 2007 door JoBa aan [betrokkene 2] geleverd.
1.4 Bij exploot van 5 augustus 2008 heeft [verweerder] RAM Properties, alsmede JoBa en [betrokkene 2], doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, en, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat RAM Properties is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en haar te veroordelen tot betaling van € 425.000,- als schadevergoeding en tot betaling van de overige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. RAM Properties heeft verweer gevoerd.
1.5 Nadat bij tussenvonnis van 13 november 2008 was geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie leende en schriftelijke voortzetting van de procedure was gelast, heeft de kantonrechter bij vonnis van 15 juni 2009, voor zover nog van belang, ten aanzien van RAM Properties de verklaring voor recht uitgesproken en de vorderingen voor het overige afgewezen. De kantonrechter overwoog dat aan [verweerder] rechten waren toegekend, die hij jegens RAM Properties geldend kon maken (rov. 11). Een redelijke uitleg van het bijgeschreven beding brengt volgens de kantonrechter mee dat partijen hebben bedoeld vast te leggen dat elk voornemen van de verhuurster tot verkoop van het pand haar verplicht om dat pand aan de huurder te koop aan te bieden en dat de huurder vervolgens 14 dagen bedenktijd heeft (rov. 13). Ook als op 19 februari 2007 een telefonisch aanbod heeft plaatsgevonden, is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan deze verplichting voldaan (rov. 16). De vordering tot schadevergoeding is afgewezen, omdat te weinig was gesteld om te kunnen concluderen dat een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen als RAM Properties haar contractuele plicht wel was nagekomen (rov. 21).
1.6 Bij exploot van 20 augustus 2009 is [verweerder] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. RAM Properties heeft de grieven van [verweerder] bestreden. Voorts heeft zij harerzijds incidenteel appel ingesteld en vier incidentele grieven voorgesteld. [Verweerder] heeft de incidentele grieven bestreden.
1.7 Bij arrest van 14 december 2010 heeft het hof het bestreden vonnis, voor zover onderworpen aan zijn oordeel, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, RAM Properties - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.8 Bij dagvaarding van 11 maart 2011, en mitsdien tijdig, heeft RAM Properties beroep in cassatie tegen het arrest van 14 december 2010 ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. RAM Properties heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 RAM Properties heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld.
2.2 Middel 1 is gericht tegen rov. 3.8. Na in rov. 3.7 te hebben beslist dat de in de brief van [betrokkene 1] van 27 oktober 2008 bedoelde mededeling niet kan worden aangemerkt als een aanbod dat aan het handgeschreven beding in de huurovereenkomst voldoet, vervolgt het hof in rov. 3.8 aldus:
"3.8 Daartoe is redengevend dat [betrokkene 1] deze mededeling deed nadat [verweerder] per brief van 12 februari 2007 ermee was geconfronteerd dat het pand al aan een derde was verkocht en die verkoop op 23 februari 2007 zijn beslag zou krijgen. Voor [verweerder] was er dus alle aanleiding om te veronderstellen dat de koop op het moment dat de mededeling werd gedaan al onherroepelijk was gesloten.
Daarenboven deed [betrokkene 1] de mededeling kennelijk onder voorbehoud dat van het beding nader zou blijken. [Betrokkene 1] was op dat moment, maar ook later zoals uit zijn verklaring kan blijken, niet ervan overtuigd dat RAM Properties inderdaad de verplichting had het pand eerst aan [verweerder] aan te bieden. Ook daarom mocht [verweerder] ervan uitgaan dat hij eerst zijn recht zou moeten hardmaken alvorens hem daadwerkelijk een serieus bedoeld aanbod zou worden gedaan en dat het daarvoor in feite al te laat was omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht."
2.3 Het middel klaagt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, daar dit oordeel gebaseerd lijkt op de onjuiste veronderstelling dat een zaak maar één keer kan worden verkocht. Volgens het middel kan een zaak meer dan één keer worden verkocht, ook als de eerste verkoop als onherroepelijk wordt of moet worden beschouwd. Het middel betoogt dat verkoop van het pand aan een ander verkoop aan [verweerder] niet uitsluit.
2.4 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof niet meer heeft geoordeeld dan dat [verweerder] "alle aanleiding (had) om te veronderstellen dat de koop op het moment dat de mededeling werd gedaan al onherroepelijk was gesloten", en dat [verweerder] ervan mocht uitgaan "dat het (...) (voor een serieus bedoeld aanbod) in feite al te laat was omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht." Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof zou hebben miskend dat, zolang het transport niet had plaatsgehad, RAM Properties het pand met schending van haar contractuele verplichtingen jegens de eerste koper voor een tweede maal zou kunnen verkopen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat [verweerder] niet serieus rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat, na verkoop van het pand aan een ander, RAM Properties bereid was haar verplichtingen uit hoofde van de koopoptie door het plegen van wanprestatie jegens de eerste koper alsnog na te komen.
2.5 Middel 2, dat eveneens tegen rov. 3.8 is gericht, omvat twee onderdelen (a en b). Onderdeel 2a klaagt dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat RAM Properties het pand aan [verweerder] heeft aangeboden onder de voorwaarde dat zij daartoe verplicht was. Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar de gedingstukken dat RAM Properties juist had betoogd dat zij [verweerder] onverplicht een aanbod heeft gedaan. Een onverplicht aanbod is volgens het onderdeel het tegenovergestelde van een aanbod onder voorwaarde.
2.6 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hof in rov. 3.8 niet van een "voorwaarde", maar van een "voorbehoud" heeft gesproken ("Daarenboven deed [betrokkene 1] de mededeling kennelijk onder voorbehoud dat van het beding nader zou blijken."). Nu een voorbehoud zich niet zonder meer met een (opschortende) voorwaarde laat gelijkstellen(2), mist het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag.
Overigens kan ik het onderdeel niet volgen, waar het betoogt dat een onverplicht aanbod daaraan verbonden voorwaarden zou uitsluiten. Ook een onverplicht aanbod kan voorwaarden omvatten.
Iets anders is, dat het weinig voor de hand ligt het door [betrokkene 1] gedane aanbod in het licht van diens in rov. 3.6 weergegeven brief aldus uit te leggen, dat het slechts werd gedaan voor het geval dat nader van het litigieuze beding zou blijken. Volgens die brief werd en wordt het door [verweerder] gestelde recht weliswaar zowel door [betrokkene 1] als door [B] bestreden, maar "(o)m (...) verdere discussie te voorkomen is het pand terstond aan huurder aangeboden voor de, tussen partijen [B] en JoBa Trust (alsmede tussen JoBa Trust en [betrokkene 2]) voor dit pand overeengekomen, koopprijs van € 985.000,-- kosten koper." De veronderstelling dat [betrokkene 1] c.q. diens principaal het aanbod slechts deed voor het geval dat nader van het beding zou blijken, is niet wel verenigbaar met het relaas van [betrokkene 1] dat een aanbod werd gedaan, juist om verdere discussie te voorkomen. Alhoewel de door het hof gebruikte termen ("onder voorbehoud dat van het beding nader zou blijken") wel daarop wijzen, dringt zich intussen de vraag op of het hof daadwerkelijk heeft bedoeld dat het door [betrokkene 1] bedoelde aanbod slechts werd gedaan voor het geval dat nader van het beding zou blijken. Het hof heeft uiteindelijk slechts van belang geacht dat [betrokkene 1] niet ervan was overtuigd dat RAM Properties inderdaad de verplichting had het pand eerst aan [verweerder] aan te bieden en dat [verweerder] ook dáárom ervan mocht uitgaan dat hij eerst zijn recht zou moeten hardmaken alvorens hem daadwerkelijk een serieus bedoeld aanbod zou worden gedaan en dat het daarvoor in feite al te laat was omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht. Kennelijk heeft het hof met de opmerking over het gemaakte voorbehoud niet meer willen zeggen dan dat voor [verweerder] duidelijk was dat [betrokkene 1] c.q. diens principaal zijn aanspraken krachtens het litigieuze beding niet erkende en dat [verweerder] mede tegen die achtergrond niet behoefde te verwachten dat [betrokkene 1] c.q. diens principaal, nu het pand reeds aan een ander was verkocht, zover zou gaan hem een serieus aanbod te doen dat slechts door het plegen van wanprestatie jegens de eerste koper gestand zou kunnen worden gedaan. Aldus beschouwd getuigt het bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
2.7 Onderdeel 2b klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat hij eerst zijn recht zou moeten hardmaken alvorens hem daadwerkelijk een serieus bedoeld aanbod zou worden gedaan en dat het daarvoor in feite al te laat was, omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht. Ten eerste had het hof volgens het onderdeel ervan moeten uitgaan dat [verweerder] ervan overtuigd was dat hem het voorkeursrecht toekwam en dat het kennelijke voorbehoud "dat van het beding nader zou blijken" voor [verweerder] daarom geen enkele betekenis had. Waarom [verweerder] het aanbod dan niet als een serieus bedoeld aanbod had moeten beschouwen, blijkt volgens het onderdeel nergens uit. Ten tweede zou het oordeel dat het voor een serieus aanbod in feite al te laat was, omdat het pand inmiddels aan een ander was verkocht, vanwege de in middel 1 genoemde redenen geen stand kunnen houden.
2.8 De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. De bestreden overweging impliceert geenszins dat [verweerder] niet van zijn aanspraken was overtuigd. Waar het in de gedachtegang van het hof om gaat, is dat [betrokkene 1] c.q. diens principaal die aanspraken niet onderschreef en dat [verweerder] (hoezeer hij ook van zijn eigen gelijk was overtuigd) bij die stand van zaken, en mede gelet op de omstandigheid dat het pand reeds aan een ander was verkocht, van de zijde van [betrokkene 1] c.q. diens principaal geen serieus aanbod behoefde te verwachten. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van middel 1, vindt het onderdeel reeds in de bespreking van die eerdere klachten weerlegging.
2.9 Middel 3 omvat drie onderdelen (3a, 3b1 en 3b2). De onderdelen 3a, 3b1 en 3b2, alsmede middel 4 richten zich tegen rov. 3.9:
"3.9 Dat [verweerder] bovendien uit de mededeling niet heeft behoeven te begrijpen dat hem een serieus aanbod werd gedaan blijkt uit de gang van zaken op en na 19 februari 2007 zoals geschetst door [betrokkene 3] en niet gemotiveerd weersproken. [Betrokkene 3] verklaart immers dat hij op 19 februari 2007 telefonisch contact met [betrokkene 1] had over de aanbiedingsplicht en de laatste daarvan helemaal niet op de hoogte was. [Betrokkene 1] verzocht [betrokkene 3] het document met het beding te faxen en beloofde hem, na overleg met [B], de volgende dag te zullen berichten. Dat gebeurde slechts in die zin dat [betrokkene 1] de dag erna liet weten dat hij het origineel wilde zien. [Betrokkene 3] werd op de 21ste februari opgebeld door [betrokkene 1] met de mededeling dat, in tegenstelling tot hetgeen in de brief van 12 februari 2007 stond, de verkoop van het pand aan JoBa zijn beslag inmiddels had gekregen. Klaarblijkelijk heeft [betrokkene 3] de tekst van het beding vervolgens ook niet meer naar [betrokkene 1] gefaxt. RAM Properties schrijft in haar ongedateerde antwoord op brieven van mr. Van Schie van 8 en 29 maart 2007 immers dat uit de administratie van het pand niet gebleken was van een voorkeursrecht. Op 19 en 20 februari 2007 hield RAM Properties de boot dus eigenlijk geheel af. Het is in het licht daarvan niet voldoende gemotiveerd gesteld, dat [betrokkene 1] toen, op 19 of 20 februari 2007, al serieus het aanbod zou hebben gedaan het pand alsnog voor € 985.000,-- aan [verweerder] te verkopen.
Weliswaar schrijft [betrokkene 1] in zijn verklaring van 27 oktober 2008 dat hij terstond het pand heeft aangeboden voor € 985.000,-- maar zonder nadere toelichting, kan niet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] daartoe op 19 of 20 februari 2007 overging, zonder dat hij daarover met [B] overleg had en zonder kennisneming van de tekst van het beding. Niet gesteld is bovendien dat hij dat overleg al op 19 februari had gehad."
In onderdeel 3a en middel 4 beroept RAM Properties zich ter bestrijding van rov. 3.9 mede op rov. 2.7. Die rechtsoverweging luidt aldus:
"2.7 Op 19 en 20 februari 2007 hebben [betrokkene 3], een neef(zegger) van [verweerder], enerzijds en RAM Properties anderzijds telefonisch contact gehad. Daarbij is door [betrokkene 3] een beroep gedaan op het hierboven onder 2.3 weergegeven beding. Hij werd verwezen naar [betrokkene 1] als verkopend makelaar. Op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor (ten minste) € 985.000,-- aan de orde is gekomen."
2.10 Onderdeel 3a klaagt over het oordeel dat RAM Properties niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] al op 19 of 20 februari 2007 een serieus aanbod zou hebben gedaan. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, nu het hof in rov. 2.7 heeft vastgesteld dat op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007 telefonisch overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden waarin een mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor tenminste € 985.000,- aan de orde is gekomen.
2.11 De door het onderdeel bedoelde vaststelling van het hof betrof telefonisch overleg op enig moment op en/of na 19/20 februari 2007. Met die vaststelling, die de mogelijkheid openlaat dat de mogelijke aankoop van het pand door [verweerder] voor tenminste € 985.000,- eerst na 19/20 februari 2007 ter sprake is gekomen, is het uiteindelijke oordeel in rov. 3.9 dat "(...) niet voldoende gemotiveerd (is) gesteld, dat [betrokkene 1] toen, op 19 of 20 februari 2007, al serieus het aanbod zou hebben gedaan het pand alsnog voor € 985.000,-- aan [verweerder] te verkopen", niet onverenigbaar. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.12 Subonderdeel 3b.1 klaagt dat het hiervóór (onder 2.11) geciteerde oordeel dat RAM Properties niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [betrokkene 1] een serieus aanbod heeft gedaan onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.6 de brief van [betrokkene 1] van 27 oktober 2008 citeert, waarin staat dat om verdere discussie te voorkomen het pand terstond aan huurder is aangeboden voor de met JoBa Trust voor dit pand overeengekomen verkoopprijs.
2.13 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de laatste alinea van rov. 3.9 heeft het hof zich uitdrukkelijk rekenschap gegeven van de verklaring van [betrokkene 1] van 27 oktober 2008, volgens welke hij het pand "terstond" voor € 985.000,- heeft aangeboden. Dienaangaande heeft het hof echter geoordeeld dat zonder nadere toelichting niet ervan kan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] reeds op 19 of 20 februari 2007 tot dat aanbod overging, zonder dat hij daarover met [B] overleg had en zonder van de tekst van het beding te hebben kennisgenomen, in welk verband het hof bovendien heeft gereleveerd dat niet is gesteld dat [betrokkene 1] dat overleg al op 19 februari 2007 had gehad. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
Overigens heeft het hof geoordeeld dat, zo [betrokkene 1] het pand al "terstond" (hetgeen in dit geval dus wil zeggen: op 21 februari 2007) heeft aangeboden, [verweerder] dat niet als een aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen (rov. 3.10) en dat de gestelde mededeling hoe dan ook niet voldeed aan hetgeen [verweerder] ingevolge het beding mocht verwachten (rov. 3.11).
2.14 Subonderdeel 3b.2 betoogt dat "het oordeel" tevens onbegrijpelijk is nu [verweerder] zich erop heeft beroepen dat [betrokkene 3] het aanbod heeft afgewezen, omdat hij de gevraagde prijs te hoog vond. Dit kan volgens het subonderdeel tot geen andere conclusie leiden dan dat aan [verweerder] een aanbod is gedaan. Het subonderdeel betoogt dat uit de afwijzing van dit aanbod niet kan worden afgeleid dat het geen serieus aanbod was. Voor zover de gedachtegang van het hof is geweest dat de gevraagde prijs voor een serieus aanbod te hoog was, geldt, nog steeds volgens het subonderdeel, dat dit onbegrijpelijk is, nu [verweerder] zelf in hoger beroep de stelling heeft betrokken dat hij het pand voor de genoemde prijs had willen kopen.
2.15 Het subonderdeel faalt. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof niet uitgesloten dat op enig moment een aanbod is gedaan, maar dat dit reeds op 19 of 20 februari 2007 zou zijn geschied. Voorts geldt ook hier dat het hof heeft geoordeeld dat, zo [betrokkene 1] het pand al "terstond" (hetgeen in dit geval dus wil zeggen: op 21 februari 2007) heeft aangeboden, [verweerder] dat niet als een aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen (rov. 3.10) en dat de gestelde mededeling hoe dan ook niet voldeed aan hetgeen [verweerder] ingevolge het beding mocht verwachten (rov. 3.11).
Wat de afwijzing van het aanbod door [betrokkene 3] betreft, heeft het hof overigens aangenomen dat zijdens RAM Properties onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [betrokkene 1] mocht verwachten dat [betrokkene 3](3) bevoegd was het (mondelinge) aanbod terstond af te wijzen zonder ruggespraak met [verweerder] en zonder dat van de overeengekomen termijn van twee weken gebruik werd gemaakt. Volgens het hof mocht RAM Properties uit het gestelde telefoongesprek derhalve niet afleiden dat zij aan haar aanbiedplicht had voldaan (rov. 3.11).
2.16 Middel 4 is gericht tegen het slot van rov. 3.9:
"Weliswaar schrijft [betrokkene 1] in zijn verklaring van 27 oktober 2008 dat hij terstond het pand heeft aangeboden voor € 985.000,-- maar zonder nadere toelichting, kan niet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] daartoe op 19 of 20 februari 2007 overging, zonder dat hij daarover met [B] overleg had en zonder kennisneming van de tekst van het beding. Niet gesteld is bovendien dat hij dat overleg al op 19 februari had gehad."
Het middel betoogt in de eerste plaats dat tussen partijen vaststaat dat [betrokkene 3] het door [betrokkene 1] gedane aanbod heeft afgewezen en dat daarbij een prijs van € 985.000,- aan de orde is gekomen en dat een partij alleen iets kan afwijzen indien een aanbod is gedaan. Volgens het middel stond het het hof dus niet vrij om te overwegen dat niet ervan kan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] het pand voor € 985.000,- heeft aangeboden.
In de tweede plaats voert het middel aan dat het mogelijk is een oorspronkelijk onbevoegd verrichte rechtshandeling te bekrachtigen. Waar RAM Properties blijkens de gedingstukken het door [betrokkene 1] gedane aanbod in elk geval heeft bekrachtigd, berust het op een onjuiste rechtsopvatting indien het oordeel van het hof is gebaseerd op onbevoegdheid van [betrokkene 1] op het moment dat hij het aanbod deed.
2.17 De eerste klacht van het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.9 niet overwogen dat niet ervan kan worden uitgegaan dat [betrokkene 1] het pand heeft aangeboden voor € 985.000,-, maar dat niet ervan kan worden uitgegaan dat hij daartoe reeds op 19 of 20 februari 2007 is overgegaan.
Ook de tweede klacht van het middel mist feitelijke grondslag, nu het hof kennelijk niet ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1], zo hij al terstond (dat wil zeggen: op 21 februari 2007) het pand voor € 985.000,- heeft aangeboden, hij zulks onbevoegdelijk zou hebben gedaan. Volgens het hof behoefde [verweerder] in dat geval het aanbod niet als een aanbod in de zin van het beding te begrijpen (rov. 3.10), nu het niet voldeed aan hetgeen hij ingevolge het beding mocht verwachten (rov. 3.11).
2.18 Middel 5 is gericht tegen rov. 3.10:
"3.10 Zo [betrokkene 1] onder voormelde omstandigheden al terstond, dat wil dus in dit geval zeggen: op 21 februari 2007, het pand aan [verweerder] heeft 'aangeboden' voor, volgens RAM Properties, niet meer dan € 985.000,--, dan hoefde [verweerder] dat onder bovengeschetste omstandigheden niet als een aanbod in de zin van bet beding te begrijpen."
Het middel betoogt dat "(g)ezien het voorafgaande" ook de conclusie van hof in rov. 3.10 dat [verweerder] het aanbod van [betrokkene 1] niet als aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het middel mist naast de voorgaande klachten zelfstandige betekenis en kan evenmin als die voorgaande klachten tot cassatie leiden.
2.19 Middel 6 is gericht tegen rov. 3.11:
"3.11 Bovendien voldoet die mededeling ook niet aan hetgeen [verweerder] in gevolge het beding van een aanbod mocht verwachten. Het beding voorziet er immers in dat het pand als eerste aan [verweerder] in verkoop wordt aangeboden. Daaruit vloeit voort - mede in aanmerking genomen dat partijen op het moment van een door RAM Properties voorgenomen verkoop van het pand in een, op die verkoop betrekking hebbende, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot elkaar komen te staan - dat [verweerder] erop mag vertrouwen dat hij als eerste in serieuze onderhandeling met RAM Properties treedt om tot een koopprijs te komen. Daaraan voldoet niet het noemen van de prijs waarvoor een derde het pand niettegenstaande het beding geheel buiten [verweerder] om zojuist heeft gekocht en geleverd gekregen, vergezeld van de vraag of [verweerder] het voor die prijs wil kopen.
Voorts is zijdens RAM Properties onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] moest begrijpen dat [betrokkene 1] bevoegd was om namens RAM Properties het gestelde aanbod te doen of dat [betrokkene 1] mocht verwachten dat [verweerder] bevoegd was om het (mondelinge) aanbod terstond af te wijzen, zulks zonder ruggespraak met [verweerder], en zonder dat gebruik werd gemaakt van de overeengekomen termijn van twee weken. Uit het gestelde telefoongesprek mocht RAM Properties dus niet afleiden dat zij aan haar aanbiedplicht had voldaan."
2.20 Volgens onderdeel 6a is het oordeel dat RAM Properties onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] moest begrijpen dat [betrokkene 1] bevoegd was het gestelde aanbod namens RAM Properties te doen, onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 2.7, volgens welke [betrokkene 3], toen hij zich jegens RAM Properties op het beding beriep, naar [betrokkene 1] als verkopend makelaar werd verwezen.
2.21 Dat RAM Properties, geconfronteerd met het haar kennelijk onbekende beding, [betrokkene 3] naar [betrokkene 1] verwees, volstaat naar mijn mening niet voor een daaraan te ontlenen vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was om zonder nadere ruggespraak het ingeroepen beding niet alleen te erkennen, maar ter uitvoering daarvan bovendien een aanbod te doen, zulks bovendien in een situatie waarin het pand reeds aan een derde was verkocht. Overigens geldt ook hier dat [verweerder], als het gestelde aanbod hem al is gedaan, dat niet als een aanbod in de zin van het beding behoefde te begrijpen (rov. 3.10) en dat het gestelde aanbod hoe dan ook niet voldeed aan hetgeen [verweerder] ingevolge het beding mocht verwachten (rov. 3.11).
2.22 Onderdeel 6b betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [betrokkene 3] (rov. 3.11 noemt hier abusievelijk [verweerder]) bevoegd was het mondelinge aanbod terstond, zonder ruggespraak met [verweerder], af te wijzen. Het subonderdeel betoogt dat, voor zover [betrokkene 3] ten tijde van het aanbod niet als vertegenwoordiger van [verweerder] had kunnen worden beschouwd, sprake is van bekrachtiging, nu de raadsvrouwe van [verweerder] bij brief van 8 maart 2007 aan RAM Properties schreef dat [betrokkene 3] in deze kwestie namens [verweerder] optrad. Volgens het onderdeel is de stelling van RAM Properties dat de raadsvrouwe van [verweerder] heeft bekrachtigd dat [betrokkene 3] namens [verweerder] optrad, een essentiële stelling, waarop het hof ten onrechte niet is ingegaan.
2.23 Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het subonderdeel niet verwijst naar een vindplaats in de processtukken van het beweerde beroep van RAM Properties op bekrachtiging.
Overigens wordt in de door het subonderdeel genoemde brief niet meer gesteld dan dat [betrokkene 3] namens [verweerder] [C] B.V. en de makelaar telefonisch had laten weten dat [verweerder] een recht van eerste koop had en dat verkoop aan een derde niet aan de orde kon zijn. Deze in de brief vervatte mededeling impliceert niet dat [betrokkene 3] bevoegd was namens [verweerder] over de koop van het pand te onderhandelen. Evenmin kan daarin een bekrachtiging worden gelezen van enige onbevoegdelijk door [betrokkene 3] verrichte rechtshandeling, waarbij komt dat in de genoemde brief met geen woord van een door of namens RAM Properties gedaan aanbod en van een verwerping daarvan door [betrokkene 3] wordt gerept.
Ten slotte moet ook hier worden bedacht dat het gestelde aanbod, wat daarvan overigens zij, volgens het hof niet voldeed aan hetgeen [verweerder] daarvan op grond van het beding mocht verwachten, zodat ook een verwerping van dat aanbod door of namens [verweerder] het hof niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.
2.24 In middel 7 heeft RAM Properties zich het recht voorbehouden additionele middelen aan te voeren naar aanleiding van het ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding nog niet beschikbare proces-verbaal van de zitting van het hof van 1 november 2010. RAM Properties heeft echter geen aanvullende klachten geformuleerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.1-2.9 van het bestreden arrest.
2 Een voorbehoud zal doorgaans aan volledige wilsovereenstemming en daarmee aan het ontstaan van contractuele gebondenheid in de weg staan.
3 Het hof heeft hier kennelijk abusievelijk van [verweerder] gesproken. Ook RAM Properties heeft de verschrijving in onderdeel 6b gesignaleerd.