ECLI:NL:PHR:2012:BW4005 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt niet-verrekening periodiek verrekenbe...

Conclusie

Zaaknr. 11/01108

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 april 2012

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze zaak hebben partijen in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding opgenomen. Tussen hen is na de echtscheiding een geschil gerezen over de vraag of tijdens het huwelijk al dan niet reeds verrekening heeft plaatsgevonden.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 7 mei 1991 met elkaar gehuwd. De vóór het huwelijk gemaakte huwelijkse voorwaarden houden, voor zover van belang, het volgende in:

"(...)

Artikel 1.

De echtgenoten zijn gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen.

(...)

Artikel 6.

Zolang de echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding voeren, zullen zij na afloop van elk jaar samenvoegen, hetgeen van hun inkomen over die periode onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen, teneinde het bij helfte te verdelen. (...)

1.2 Partijen zijn in juli 2002 feitelijk uit elkaar gegaan. Het huwelijk is op 1 april 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Arnhem van 16 december 2004 in de registers van de burgerlijke stand.

1.3 Van de bankrekeningen van de man naar de bankrekeningen van de vrouw zijn op de navolgende data de navolgende bedragen overgeboekt:

- 31 maart 1992 f. 1.500,-

- 5 juni 1992 f. 25.000,-

- 10 augustus 1992 f. 10.000,-

- 11 november 1992 f. 5.000,-

- 7 maart 1996 f. 15.000,-

- 6 augustus 1996 f. 70.000,-

- 31 oktober 1996 f. 2.000,-

- 24 februari 1997 f. 50.000,-

- 15 april 1997 f. 100.000,-

- 11 september 1997 f. 50.000,-

- 18 december 1997 f. 175.289,95

- 3 maart 1998 f. 100.000,-

- 17 oktober 1998 f. 3.000,-

- 19 februari 1999 f. 230.000,-

- 19 juli 1999 f. 7.000.-,

in totaal: f. 843.789,95.

Voorts heeft de man op 12 augustus 1996 een bedrag van f. 2.500,- betaald aan een plastisch chirurg in verband met een behandeling van de vrouw.

1.4 Van de onder 1.3 vermelde overboekingen hebben partijen bankafschriften overgelegd. Op het merendeel van de door de vrouw overgelegde bankafschriften (crediteringen) staat vermeld "lening". Op de door de man overgelegde bankafschriften (debiteringen) ontbreekt deze bijschrijving.

1.5 Van de bankrekeningen van de vrouw naar de bankrekeningen van de man dan wel naar bankrekeningen van de onderneming van de man, [A] B.V., zijn op de navolgende data de navolgende bedragen met - voor zover van toepassing - de navolgende omschrijvingen overgeboekt:

- 14 mei 1993 f. 10.000,- Lening

- 17 juni 1993 f. 3.000,- Lening

- 13 juni 1994 f 10.000,- Lening

- 6 juli 1994 f. 10.000,- Lening

- 10 oktober 1996 f. 10.000,- Lening

- 29 oktober 1996 f. 10.000,- Bekend

- 13 februari 2001 f. 7.000,- Overboeking

- 18 september 2001 f 35.000,- Overboeking,

in totaal: f. 95.000,-.

1.6 Voorts heeft de vrouw op 1 november en 29 november 1997 ten behoeve van de aankoop van de op naam van de man staande woning te [plaats] een bedrag van f. 100.000,- respectievelijk f. 75.289,95 op de derdenrekening van de notaris gestort ten overstaan van wie het transport heeft plaatsgevonden. De man heeft het saldo van deze bedragen op 18 december 1997 aan de vrouw overgemaakt. Ten behoeve van de woning en de inrichting daarvan heeft de vrouw een bedrag van € 155.524,- van haar rekeningen betaald(3).

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2005 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Zij heeft daarbij primair gevorderd dat de rechtbank:

- voor recht zal verklaren dat zij gerechtigd is tot 50% van de waarde van de in de dagvaarding onder 9 opgesomde vermogensbestanddelen, die het resultaat en de belegging vormen van het tijdens het huwelijk van partijen overgespaarde en niet verrekende inkomen;

- voor zover nodig, de man veroordeelt om de jaarrekeningen van de vennootschap [B] B.V. en de daaraan gelieerde ondernemingen over de jaren 2001 tot en met 2003 over te leggen;

- de man veroordeelt om aan haar het bedrag te betalen dat overeenstemt met 50% van de waarde van de waarde van de in de dagvaarding onder 9 opgesomde vermogensbestanddelen, welke waarde door de rechtbank in goede justitie is vast te stellen.

Voor het geval de waarde van de aandelen in [A] B.V. niet is vast te stellen, heeft de vrouw subsidiair gevorderd een deskundige te benoemen die de waarde bindend voor partijen zal vaststellen.

1.8 Aan haar vorderingen heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat partijen tijdens hun huwelijk het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodiek verrekenbeding nooit hebben uitgevoerd en dat het gevolg daarvan is dat het aanwezige vermogen van partijen op de voet van art 1:141 lid 3 BW Pro wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

1.9 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat partijen tijdens het huwelijk periodiek de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, zodat de vrouw niets meer van hem te vorderen heeft.

1.10 Bij vonnis van 3 augustus 2005 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 13 september 2005 heeft plaatsgevonden.

Na verdere stukkenwisseling hebben partijen hun zaak op 3 mei 2006 doen bepleiten.

1.11 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 16 augustus 2006 voor recht verklaard dat de vrouw gerechtigd is tot 50% van de waarde van de in de dagvaarding onder 9 opgesomde vermogensbestanddelen, welke het resultaat en de belegging vormen van het tijdens huwelijk overgespaarde en niet verrekende inkomen en bepaald dat de man de jaarcijfers van [A] B.V. en de daaraan gelieerde ondernemingen over de jaren 2001 tot en met 2003 in het geding dient te brengen. De rechtbank heeft de zaak voor het overige naar de rol verwezen om de man in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de waarde van het te verrekenen vermogen, iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen

1.12 De man is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vrouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze af te wijzen.

De vrouw heeft de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof op 2 april 2007 doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft het hof partijen onder meer medegedeeld voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten, waarna partijen zich bij akte over dit voornemen hebben uitgelaten.

1.13 In zijn tussenarrest van 29 april 2008 heeft het hof het in het vooruitzicht gestelde deskundigenonderzoek bevolen en een inlichtingencomparitie gelast teneinde te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden en om afspraken te maken over het onderzoek van de deskundige. Het hof heeft voorts iedere verdere beslissing aangehouden.

1.14 Nadat de comparitie ter terechtzitting van het hof van 21 juli 2008 in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en de door het hof benoemde deskundige(4) had plaatsgevonden, heeft de deskundige op 24 maart 2009 zijn rapportage aan het hof toegezonden.

De man heeft een "conclusie na deskundigenbericht" genomen en de vrouw een antwoordmemorie na deskundigenbericht. In haar antwoordmemorie heeft de vrouw haar vordering gewijzigd, althans vermeerderd(5).

1.15 Bij tussenarrest van 8 december 2009 heeft het hof de eerste grief van de man behandeld (rov. 2.2 tot en met 2.4), die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de man niet aannemelijk heeft kunnen maken dat partijen de overgespaarde inkomsten tijdens het huwelijk hebben verrekend overeenkomstig de akte van huwelijkse voorwaarden.

Ook naar het oordeel van het hof heeft de man niet aangetoond dat partijen gedurende het huwelijk de overgespaarde inkomsten hebben verrekend.

Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 2.5 de tweede grief van de man verworpen, die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat hij geen verklaring heeft kunnen geven voor de door de vrouw aan hem terugbetaalde bedragen.

Met betrekking tot de derde grief van de man, waarin hij aanvoerde dat (de overwaarde van) de voormalige echtelijke woning niet kan worden gerekend tot het te verrekenen vermogen omdat de woning is gefinancierd met de verkoopopbrengst van een eerdere woning van de man en voorts met een (aflossingsvrije) hypotheek waarop niet met onverteerd inkomen is afgelost, heeft het hof in rechtsoverweging 2.6 geoordeeld dat, nu niet is aangetoond dat partijen aan hun verrekenplicht hebben voldaan, de woning op grond van art. 1:141 lid 3 BW Pro wordt vermoed te behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man, behoudens tegenbewijs. Het hof heeft de man toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van dit vermoeden en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.16 Na verdere stukkenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 14 september 2010 het vonnis van de rechtbank van 16 augustus 2006 vernietigd, voor zover het de daarin in 6.1 gegeven verklaring voor recht betreft. Het hof heeft, in zoverre opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat de vrouw gerechtigd is tot 50% van de waarde van de in de inleidende dagvaarding onder 9 opgesomde vermogensbestanddelen, welke het resultaat en de belegging vormen van het tijdens huwelijk overgespaarde en niet verrekende inkomsten, met uitzondering van de voormalige echtelijke woning te [plaats], waarvoor geldt dat de vrouw gerechtigd is tot een aandeel in de waarde van deze woning, namelijk 50% van dat aandeel dat overeenkomt met het voor de verbouwing uitgegeven bedrag, gedeeld door de som van dit bedrag en het totaal voor de aankoop en verbouwing van de woning uitgegeven bedrag.

Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en de zaak in de stand waarin deze zich bevond teruggewezen naar de rechtbank Arnhem.

1.17 De man heeft tegen de arresten van 29 april 2008 (hierna: het eerste tussenarrest), 8 december 2009 (hierna: het tweede tussenarrest) en van 14 september 2010 (hierna: het eindarrest) - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de vrouw is verstek verleend.

De man heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht(7).

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieberoep bevat vijf middelen en verschillende (sub)klachten.

Middel I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 van het eerste tussenarrest in samenhang met de in dat arrest onder 5 gegeven beslissing en "het vervolgens gewezen tweede tussenarrest en het eindarrest".

In genoemde rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 heeft het hof - in de kern - geoordeeld dat het de man vooralsnog niet kan volgen in zijn stelling dat uit de overgelegde bankafschriften volgt dat hij wel met de vrouw heeft verrekend (rov. 4.5) en dat thans onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de geldstromen tussen de man en de vrouw tijdens het huwelijk en waarop deze geldstromen zijn gebaseerd (rov. 4.6).

2.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de vrouw tijdens de comparitie van 21 juli 2008 afgelegde verklaring aldus moet worden verstaan dat de overgespaarde inkomsten in de loop der jaren zijn opgemaakt en betoogt vervolgens dat dit meebrengt dat er nadien geen rechtsgrond meer was om tot verrekening over te gaan (alinea's 1.5 en 1.6). Het middel klaagt in alinea 1.7 dat het hof de vrouw op basis van haar verklaring ("erkenning") direct in haar vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren dan wel die vorderingen had moeten afwijzen, en dat het hof door anders te beslissen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Voor zover het middel is gericht tegen het eerste tussenarrest faalt het omdat de vrouw haar verklaring tijdens de comparitie van 21 juli 2008 heeft afgelegd. Het hof heeft met die verklaring in zijn drie maanden daarvóór gewezen tussenarrest geen rekening kunnen houden.

Voor zover het middel is gericht tegen het vervolgens gewezen tweede tussenarrest en het eindarrest faalt het omdat de klacht tegen die arresten onvoldoende is gespecificeerd. Het middel volstaat met het formuleren van een klacht in algemene bewoordingen en verduidelijkt niet wat de gestelde "samenhang" met de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 van het eerste tussenarrest precies is.

2.4 Het middel faalt daarnaast bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Tijdens genoemde comparitie heeft de vrouw blijkens het proces-verbaal(8) het volgende verklaard:

"Wij hebben nooit verrekend. In de eerste jaren werden de extra bedragen die de toenmalige werkgever van [de man] betaalde zoals bonussen, op mijn spaarrekening gezet. In de jaren daarna kreeg [de man] inkomen uit [B] BV. De bedragen die niet direct nodig waren voor de huishouding werden op mijn spaarrekening gezet. Dit gebeurde omdat daar een hogere rente werd gekweekt. Later betaalde Redwood aan [A] BV en toen bleven de gelden, voor zover ze niet als salaris werden uitgekeerd, in die BV. [De man] had geen eigen spaarrekening. Van mijn spaarrekening werden betalingen gedaan, mede ten behoeve van de huishouding en van de echtelijke woning. In de loop der jaren is het geld opgemaakt.

(...)."

De vrouw verklaart slechts over haar spaarrekening en heeft dus niet erkend dat alle overgespaarde gelden in de loop der jaren zijn opgemaakt. Voor de beoordeling van de vraag of partijen tijdens het huwelijk volledig aan de verrekenplicht hebben voldaan, zijn naast de (spaar)rekening-afschriften van de vrouw ook de financiële gegevens van de man van belang.

2.5 Middel II is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het eerste tussenarrest in samenhang met rechtsoverweging 4.8 van dat tussenarrest, de onder 5 gegeven beslissing en "het vervolgens gewezen tweede tussenarrest en het eindarrest".

Het middel klaagt allereerst(9) dat het hof bij de benoeming van de deskundige in strijd met de beginselen van een behoorlijke rechtspleging heeft gehandeld omdat het hof, nadat partijen ermee hadden ingestemd dat het hof een deskundige zou benoemen, het deskundigenprotocol had moeten volgen "zoals dat aan het hof kenbaar was uit de door de vrouw als productie overgelegde twee beschikkingen van het hof Den Haag" en het hof dat niet heeft gedaan.

2.6 De klacht faalt op de grond dat geen enkele regel het hof verplichtte om te handelen zoals het gerechtshof te 's-Gravenhage in twee zaken eerder heeft gedaan.

2.7 Het middel klaagt in de tweede plaats(10) - zakelijk weergegeven - dat het bepaalde in art. 198 Rv Pro. niet is nageleefd.

2.8 Deze klacht mist elke feitelijke grondslag.

Het hof heeft in het dictum van zijn eerste tussenarrest een nader deskundigenonderzoek bevolen "met betrekking tot de geldstromen tussen de man en de vrouw vanaf 1991 tot juli 2002 en de onverteerde inkomsten van de man in die periode, welk onderzoek in overleg met partijen en de deskundige nader zal worden ingevuld tijdens de hieronder te bepalen comparitie." Die comparitie heeft op 21 juli 2008 plaatsgevonden. Blijkens het procesverloop onder 1 van het tussenarrest van 8 december 2009, als zodanig in cassatie niet bestreden, was daarbij de door het hof benoemde deskundige aanwezig. Het hof heeft hiermee gehandeld in overeenstemming met hetgeen het had bepaald in het tussenarrest van 29 april 2008.

Vervolgens is de deskundige zijn onderzoek begonnen. Ik leid uit de bijlagen bij het op 24 maart 2009 uitgebrachte eindrapport af dat ten kantore van de deskundige op 14 oktober 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten (bijl. bb achter tabblad 22 van het procesdossier). Tijdens die bespreking hebben partijen de deskundige inlichtingen verstrekt. Verder is afgesproken dat partijen de deskundige in het bezit zullen stellen van bepaalde nadere bescheiden. Naar aanleiding van de bespreking heeft de deskundige een verslag opgemaakt waarop partijen hebben kunnen reageren. Uit de bijlagen leid ik verder af dat de deskundige partijen, en met name de man, verschillende keren om nadere informatie heeft moeten verzoeken en dat het niet altijd even eenvoudig was om de verzochte informatie van hen te krijgen. De deskundige heeft partijen steeds in de gelegenheid gesteld om te reageren op door hem gestuurde brieven en opmerkingen te maken en vragen te stellen naar aanleiding van zijn bevindingen. Op opmerkingen heeft de deskundige steeds gereageerd en gestelde vragen heeft hij steeds beantwoord. Uit de bijlagen ddd en fff bij het eindrapport leid ik af dat de deskundige op 26 januari 2009 een conceptrapportage heeft uitgebracht (die overigens ontbreekt in het procesdossier) en dat partijen naar aanleiding daarvan opmerkingen hebben gemaakt en aan de deskundige vragen hebben gesteld. De deskundige heeft die vragen beantwoord en vervolgens zijn eindrapport uitgebracht.

Nadat de deskundige zijn eindrapport had uitgebracht, hebben partijen een memorie na deskundigenbericht genomen. Vervolgens heeft het hof op 8 december 2009 een tweede tussenarrest gewezen.

2.9 Uit het bovenstaande blijkt dat de deskundige partijen steeds in de gelegenheid heeft gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat hij hen ook steeds bij zijn onderzoek heeft betrokken. Partijen hebben kunnen reageren op zijn conceptrapport en hebben dit ook gedaan. Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het eindrapport van de deskundige, hetgeen zij ook hebben gedaan.

Van schending van art. 197 Rv Pro. is derhalve geen sprake.

2.10 Middel III is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het tweede tussenarrest in samenhang met rechtsoverweging 2.7, de vervolgens gegeven beslissing en "het nadien gewezen eindarrest". In genoemde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 heeft het hof als volgt overwogen (voor de volledigheid citeer ik ook het laatste gedeelte van rechtsoverweging 2.3):

"2.3 (...) Ten aanzien van zes betalingen geeft de deskundige aan dat sprake lijkt te zijn van "afroming" van het banksaldo van de man. Het betreft betalingen die zijn gedaan op:

- 6 augustus 1996 € 31.765,- (f. 70.000,-)

- 24 februari 1997 € 22.689,- (f. 50.000,-)

- 15 april 1997 € 45.378,- (f. 100.000,-)

- 11 september 1997 (...) € 22.689,-(f. 50.000,-)

- 3 maart 1998 € 45.378,- (f. 100.000,-)

- 19 februari 1999 € 104.369,- (f. 230.000,-)

In zijn conclusie na deskundigenbericht reageert de man slechts op deze betalingen. Volgens de man moet dit "afromen" als verrekenen op grond van de huwelijkse voorwaarden worden beschouwd.

2.4 Het hof kan deze stelling van de man niet volgen. De bewuste bedragen, samen groot € 272.268 (f. 600.000,-) zijn naar de vrouw overgemaakt in de periode tussen 6 augustus 1996 en 19 januari 1999. De man heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg daarover verklaard dat hij, zodra zijn bedrijf over voldoende liquiditeiten beschikte, ongeveer de helft van het in de onderneming gespaarde vermogen daaruit haalde en dit vervolgens aan de vrouw overmaakte. Na 1999, aldus de man tijdens de comparitie, zijn er jaren geweest dat er in de onderneming geen geld over was. Deze opmerkingen worden evenwel niet bevestigd door het rapport van de deskundige. Volgens bijlage 16 van dit - door de man in zoverre niet betwiste - rapport blijkt immers dat in de jaren vóór de eerste betaling (1993 tot en met 1996) door de onderneming in totaal een winst is behaald van € 644,-. Aan liquide middelen had het bedrijf ultimo 1995 slechts € 27.763,-. In de jaren daarna (1996 tot en met 1998) heeft het bedrijf wel winsten gemaakt, maar de grootste winsten zijn nu juist behaald in 1999 en 2000, dat wil zeggen na de laatste betaling. Dit verloop van winst en verlies in de onderneming van de man is tegenstrijdig met zijn verklaring over de afroming in de jaren van 1996 tot 1999 en ook tegenstrijdig met het door hem eerder in de procedure (productie 1 bij de conclusie van dupliek) in het geding gebrachte overzicht. De man heeft, ook naar het oordeel van het hof, niet aangetoond dat partijen gedurende het huwelijk de overgespaarde inkomsten hebben verrekend. Het door de man in zijn memorie van grieven met betrekking tot de winst van het bedrijf gedane bewijsaanbod acht het hof, gelet op de door de deskundige in zijn rapport genoemde en verder onbetwist gebleven winstbedragen, onvoldoende gespecificeerd. Het wordt dan ook gepasseerd. Grief I faalt in zoverre.

2.5 Ook grief II is vergeefs voorgedragen. Zoals hiervoor al werd overwogen, heeft de deskundige in zijn rapport aan de betalingen van de rekeningen van de man naar die van de vrouw een aantal beschouwingen gewijd. De man heeft hierop niet inhoudelijk gereageerd, anders dan door het te stellen dat het "afromen" van het saldo van de man moet worden beschouwd als verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. Een nadere verklaring voor de overige betalingen geeft de man niet.

(...)."

2.11 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof, uitgaande van (de veronderstelde juistheid van) de vaststelling van de deskundige dat er met betrekking tot een zestal betalingen sprake lijkt te zijn van "afroming" van het banksaldo van de man, dit "afromen" ten onrechte niet heeft aangemerkt als verrekenen als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden (alinea 3.2(11)).

Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof ten onrechte het door de vrouw tijdens de comparitie geschetste "(rechts-)kader" heeft gepasseerd en "dan ook" buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door aan zijn overwegingen feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die de vrouw niet heeft gesteld (alinea's 3.3 en 3.4).

Tot slot klaagt bevat het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in zijn tussenarrest te baseren ("focussen") op de winstbedragen. Het voert in dat verband aan dat niet bepalend is wat de winstomvang is geweest, maar dat bepalend is wat partijen, nadat de kosten van de huishouding en de echtelijke woning waren betaald, hebben gedaan met de vervolgens eventueel overblijvende gelden (alinea 3.6).

2.12 Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat zowel het kader van art. 1:141 lid 3 BW Pro als de door het middel bestreden oordelen van het hof feitelijk van aard zijn.

Art. 1:141 lid 1 BW Pro bepaalt dat, indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en dat deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het derde lid van art. 1:141 BW Pro schrijft vervolgens het volgende voor:

"Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (...)"

2.13 Uit de tekst van de wet volgt dat het bewijsvermoeden dat het aanwezige vermogen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden de hoofdregel is. Dit bewijsvermoeden is weerlegbaar, onder meer door een feitelijk vermoeden(12). Degene die bijvoorbeeld stelt dat (een deel van) het vermogen is aangebracht of krachtens erfrecht of schenking is verkregen, dan wel stelt dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit, zal dus in beginsel het bewijsvermoeden dienen te ontkrachten, bijvoorbeeld door zijn stelling aannemelijk te maken.

2.14 In deze zaak was het aan de man om zijn stelling dat partijen gedurende het huwelijk de overgespaarde inkomsten geheel hebben verrekend, aan te tonen dan wel aannemelijk te maken. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.4 dat de man dit niet heeft gedaan, is feitelijk nu het hof heeft geoordeeld dat de in die rechtsoverweging genoemde verklaringen van de man niet worden bevestigd door het - in zoverre niet betwiste - rapport van de deskundige en dat het verloop van winst en verlies in de onderneming van de man tegenstrijdig is met zijn verklaring over de afroming in de jaren 1996 tot 1999 en ook tegenstrijdig is met het eerder door hem in de procedure gebrachte overzicht.

De daartegen gerichte rechtsklachten dienen dan ook te falen. Het middel licht verder niet toe waarom deze feitelijke oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zouden zijn.

Het stond het hof vrij om zijn oordeel te baseren op de winstbedragen, aangezien de man blijkens de eerder door hem ingenomen stellingen ook daarvan is uitgegaan.

Met betrekking tot de door de vrouw tijdens de comparitie afgelegde verklaring wijs ik er op dat zij in 2008 niet heeft kunnen verklaren over de winsten die de vennootschap van de man in de jaren 1999 en 2000 heeft behaald, aangezien de rapportage van de deskundige op dat moment nog niet voorhanden was.

Het middel faalt mitsdien.

2.15 Middel IV is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 van het tweede tussenarrest in samenhang met rechtsoverweging 2.7 van dat arrest, "de vervolgens gegeven beslissing aldaar en het nadien gewezen eindarrest". In rechtsoverweging 2.6 heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen:

"2.6 In zijn derde grief voert de man aan dat (de overwaarde van) de voormalige echtelijke woning niet tot het te verrekenen vermogen kan worden gerekend, omdat deze woning is gefinancierd met de verkoopopbrengst van een eerdere woning van de man en voorts met een (aflossingsvrije) hypotheek, waarop niet met onverteerd inkomen is afgelost. Nu niet is aangetoond dat partijen aan hun verrekenplicht hebben voldaan, wordt de woning op grond van artikel 1:141 lid 3 BW Pro vermoed te behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man, behoudens tegenbewijs. Het hof zal de man, conform het door hem gedane aanbod, toelaten het tegenbewijs van deze stelling te leveren (...)".

2.16 Het middel klaagt in de kern (in de alinea's 4.3 en 4.4) dat de gegeven bewijsopdracht deugdelijke rechtsgrondslag ontbeert nu de man de voormalige echtelijke woning heeft aangekocht, daartoe een hypotheek heeft afgesloten, een tweetal bedragen van de vrouw heeft geleend en die bedragen weer aan haar heeft terugbetaald(13). Volgens het middel heeft het hof miskend dat de koopsom van de woning is voldaan met uitsluitend geleend geld, en dat daarom niet gesproken kan worden van een belegging van onverteerd inkomen. Het feit dat de vrouw vervolgens de inrichting en verbouwing heeft (mee-)betaald, maakt dat niet anders, aldus het middel.

2.17 Het middel ziet eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 3.7 van zijn eerste tussenarrest, in cassatie niet bestreden, heeft overwogen dat man de bedragen die de vrouw eerder op 1 november en 29 november 1997 ten behoeve van de aankoop van de op naam van de man staande echtelijke woning heeft betaald, op 18 december 1997 aan de vrouw heeft overgemaakt. Het betrof een bedrag van in totaal f. 175.289,95 (€ 79.543,11) en voorts dat de rechtbank heeft overwogen "(tegen welke overweging geen grief is gericht)" dat de vrouw € 155.524,- ten behoeve van deze woning en de inrichting van haar rekeningen heeft betaald.

Het laatste bedrag is derhalve een ander - en daarnaast aanzienlijk hoger - bedrag dan het bedrag dat de vrouw heeft geleend ten behoeve van de aankoop van de woning.

Nu het hof van oordeel was dat de man niet heeft aangetoond dat partijen gedurende het huwelijk de overgespaarde inkomsten hebben verrekend, heeft het hof de man terecht toegelaten tegenbewijs te leveren van de stelling dat de woning op grond van art. 1:141 lid 3 BW Pro wordt vermoed te behoren tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

In dat verband merk ik nog op dat de man op dit punt zelf ook een bewijsaanbod had gedaan (zie de zinsnede "conform het door hem gedane aanbod" in rov. 2.6, in cassatie niet bestreden).

2.18 Middel V tot slot is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindarrest in samenhang met de rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.9 en het dictum onder 3. In de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 heeft het hof als volgt geoordeeld:

"2.5 Anders dan de man kennelijk meent, kan uit de enkele omstandigheid dat de man gelden heeft geleend bij de ABN AMRO bank en [A] BV, niet de conclusie worden getrokken dat de kosten van de verbouwingen daaruit geheel zijn voldaan. De man heeft niet betwist (zie de conclusie van dupliek onder 18) dat een groot deel van de verbouwingsrekeningen van de rekening van de vrouw is betaald. Die betalingen zijn voorts, zoals de vrouw ook terecht aanvoert, gedaan voordat de tweede lening bij de ABN AMRO bank is aangegaan. Dat de van de ABN AMRO bank en [A] BV ontvangen gelden zijn gebruikt om door de vrouw voorgeschoten bedragen terug te betalen, stelt de man niet. Desgevraagd heeft hij naar aanleiding van de vraag van de deskundige Los over het op 19 januari 1999 naar een rekening van de vrouw overgeboekte bedrag van f. 230.000,- (€ 104.369,-) opgemerkt (de deskundige spreekt zelfs over erkend) dat een deel daarvan betrekking had op de verbouwingskosten. Een deel betrof volgens hem echter ook verrekening (zie bijlage bb bij het deskundigenrapport onder 4 sub b). Eerder in de procedure (en ook nog in hoger beroep) heeft de man over deze betaling steeds aangevoerd dat het (slechts) om een verrekeningsbetaling ging. Waar de van [A] BV geleende gelden zijn gebleven, geeft de man in het geheel niet aan.

2.6 Naar aanleiding van het voorgaande is het hof van oordeel dat de man wel heeft aangetoond dat de koopsom van de woning is voldaan met (uitsluitend) geleend geld, maar dat hij niet heeft aangetoond dat datzelfde geldt voor de met de verbouwing van de woning samenhangende kosten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat deze kosten zijn betaald uit overgespaard inkomen. Dit betekent dat grief III gedeeltelijk slaagt en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, voor zover daarin voor recht is verklaard dat de vrouw gerechtigd is tot 50% van de waarde van de voormalige echtelijke woning. De vrouw is gerechtigd tot een aandeel in de waarde van deze woning, namelijk 50% van dat aandeel dat overeenkomt met het voor de verbouwing uitgegeven bedrag, gedeeld door de som van dit bedrag en het totaal voor de aankoop en verbouwing van de woning uitgegeven bedrag."

2.19 Het middel bevat m.i. twee klachten.

Ter inleiding van de eerste klacht gaat het middel er in alinea 5.3 van uit dat, nu het hof in 2.6 heeft overwogen dat de man heeft aangetoond dat de koopsom van de voormalige echtelijke woning is voldaan met (uitsluitend) geleend geld, daarmee rechtens vaststaat dat de woning niet is aangekocht uit overgespaarde inkomsten of van daaruit is herbelegd. Aangezien een groot deel van de verbouwingsrekeningen van de rekening van de vrouw is betaald, en uitsluitend de vrouw een spaarrekening had die de man "voedde", staat volgens het middel vast dat de man die kosten (voor dat gedeelte) heeft voldaan. Het middel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat aldus ook niet kan blijken dat die kosten zijn betaald uit overgespaarde inkomsten.

2.20 De klacht faalt.

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.5 overwogen dat de man (i) niet heeft betwist dat een groot deel van de verbouwingsrekeningen van de rekening van de vrouw is betaald, (ii) niet heeft gesteld dat de van ABN AMRO en [A] ontvangen gelden zijn gebruikt om door de vrouw voorgeschoten bedragen terug te betalen, (iii) daarnaast een verklaring heeft afgelegd (met betrekking tot het aan de vrouw overgeboekte bedrag van ƒ 230.000,-) die niet valt te rijmen met een eerder door hem ingenomen stelling en (iv) niets heeft gesteld over de bestemming van de van [A] geleende gelden. Op grond van deze feitelijke oordelen komt het hof in rechtsoverweging 2.6 tot het oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat de met de verbouwing van de woning samenhangende kosten met (uitsluitend) geleend geld zijn voldaan en dat het er dan ook voor moet worden gehouden dat deze kosten zijn betaald uit overgespaard inkomen. Tegen dit, eveneens, feitelijke oordeel kan niet met een rechtsklacht worden opgekomen. De klacht verduidelijkt verder niet waarom de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn dan wel onvoldoende gemotiveerd.

2.21 De tweede klacht (in alinea 5.4) luidt dat het hof in rechtsoverweging 2.6 voor wat betreft de daarin opgenomen berekeningswijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien de vrouw die berekeningswijze niet heeft voorgesteld.

De klacht faalt omdat de berekeningswijze voortvloeit uit rechtspraak van de Hoge Raad(14) en het hof gehouden was ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Het middel klaagt niet dat de door het hof aangelegde maatstaf onjuist is.

Voor het overige bouwt het middel voort op de voorgaande klachten en mist het zelfstandige betekenis.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor de vaststaande feiten het tussenarrest van het hof Arnhem van 29 april 2008, rov. 3.1-3.7.

2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2005, onder 1, en het vonnis van 16 augustus 2006, onder 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het tussenarrest van het hof Arnhem van 29 april 2008, rov. 2.1 tot en met 2.4, het tussenarrest van 8 december 2009, onder 1, en het eindarrest van 14 september 2010, onder 1.

3 In zijn tussenarrest van 29 april 2008 overweegt het hof aan het slot van rov. 3.7 dat de rechtbank dit heeft overwogen en dat tegen dit oordeel geen grief is gericht.

4 In het proces-verbaal van 21 juli 2008 wordt niet vermeld dat de deskundige bij de comparitie aanwezig was. In het tussenarrest van 8 december 2009 staat onder het kopje "Het verloop van het geding" evenwel dat de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden "in aanwezigheid van de in het arrest van 29 april 2008 benoemde deskundige."

5 Ik volsta hier met een verwijzing naar het petitum van de memorie, door het hof weergegeven onder het kopje "Het verloop van het geding" in het tussenarrest van 8 december 2009.

6 De cassatiedagvaarding is op 14 december 2010 uitgebracht.

7 Op 13 januari 2012 heeft de advocaat die namens [de man] cassatieberoep heeft ingesteld, zijn hoedanigheid van advocaat verloren. Als gevolg daarvan is het geding in cassatie per die datum van rechtswege geschorst (art. 226 lid 1 in Pro verbinding met art. 418a Rv.). De schorsing heeft geduurd tot 27 maart 2012. Op die dag heeft mr. Aantjes zich gesteld voor [de man]. De (uitgestelde) CPG is vervolgens bepaald op heden.

8 Prod. 21.

9 Onder 2.7 van de cassatiedagvaarding.

10 Onder 2.8 van de cassatiedagvaarding.

11 De alinea's achter middel III beginnen net als de alinea's achter middel II met 2.1. Bedoeld is kennelijk 3.1, enz. Ik zal die nummering aanhouden.

12 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 112.

13 Het middel verwijst in dat verband naar rov. 3.7 van het eerste tussenarrest.

14 Zie HR 10 juli 2009, LJN BI4387 (NJ 2009, 377 m.nt. S.F.M. Wortmann), rov. 4.2.2 tot en met 4.3.2.

Hoge Raad bevestigt niet-verrekening periodiek verrekenbeding tijdens huwelijk

Conclusie