Conclusie
Zaaknummer: 11/04126
mr. Wuisman
Rolzitting: 4 mei 2012
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster in het principaal cassatieberoep,
verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.K. van der Brugge;
tegen
Stichting Joodse Omroep,
verweerster in het principaal cassatieberoep,
verzoekster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij beschikking van 24 april 2008 heeft de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de Kantonrechter), de arbeidsovereenkomst die sedert 1 september 2000 tussen verzoekster tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: [verzoekster]) en verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de Joodse Omroep) heeft bestaan, met ingang van 15 mei 2008 ontbonden onder toekenning aan [verzoekster] van een vergoeding van € 83.536,36 bruto.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 28 april 2010 heeft [verzoekster] de Kantonrechter verzocht de beschikking van 24 april 2008 te herroepen. Als gronden voor dat verzoek heeft [verzoekster] aangevoerd dat (de gemachtigde van) de Joodse Omroep, zoals later is gebleken, tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bedrog heeft gepleegd en dat door de Joodse Omroep stukken van beslissende aard zijn achtergehouden, welke stukken [verzoekster] later in handen heeft gekregen. De Joodse Omroep heeft een en ander bestreden.
1.3 Bij beschikking van 17 augustus 2010 heeft de Kantonrechter het verzoek om herroeping afgewezen, reeds omdat hij de daartoe gestelde gronden niet aangetoond acht en dus geen aanleiding ziet voor heropening van het geding inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.4 [Verzoekster] is van de beschikking van de Kantonrechter bij een beroepschrift, dat op 15 november 2010 ter griffie van het hof Amsterdam is ingekomen, in hoger beroep gekomen. Zij verzoekt om vernietiging van de beschikking en om heropening van de zaak betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
1.5 Het hof behandelt het verzoek op de terechtzitting van 22 februari 2011. Vooraf is aangegeven dat de mondelinge behandeling - [gelet op de bepaling in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv dat de beslissing inzake heropening van het geding niet vatbaar voor hoger beroep is] - zou worden beperkt tot de vragen van ontvankelijkheid van het beroep en doorbreking van het rechtsmiddelverbod.
1.6 Bij beschikking van 14 juni 2011 heeft het hof het beroep verworpen. Het hof stelt in rov. 2.5 voorop dat het verbod van hoger beroep, genoemd in artikel 388 lid 2 Rv Pro, ook geldt voor de beslissing die een afwijzing van een verzoek tot herroeping inhoudt. Verder oordeelt het hof in rov. 2.7 dat [verzoekster] in haar hoger beroep kan worden ontvangen, omdat zij een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelverbod heeft gesteld. Die grond acht het hof echter in de rov. 2.9 en 2.10 niet doeltreffend.
1.7 [Verzoekster] heeft tegen de beschikking van het hof tijdig((1)) cassatieberoep ingesteld. In haar verweerschrift heeft De Joodse Omroep incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Verzoekster] heeft dat incidenteel cassatieberoep bestreden.
2. Bespreking het principaal cassatieberoep
2.1 In het verzoekschrift van [verzoekster] zijn vier cassatiemiddelen opgenomen.
2.2 In cassatiemiddel I wordt geklaagd over schending door het hof van het fundamentele rechtsbeginsel dat recht gesproken dient te worden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Dit beginsel zou door het hof niet in acht zijn genomen, doordat niet vóór, tijdens of na de mondelinge behandeling van 22 februari 2011 aan [verzoekster] is gemeld dat als raadsheer bij de mondelinge behandeling niet, zoals vóór de zitting van de zijde van de griffie desgevraagd was meegedeeld, mr. C.C. Meijer maar mr. E.M. Polak betrokken is geweest. Door die wisseling van raadsheer niet te melden uiterlijk vóór het wijzen van de uitspraak is [verzoekster] niet in de gelegenheid geweest te verifiëren of er aanleiding zou zijn geweest om tegen mr. E.M. Polak een wrakingsverzoek in te dienen.
2.3 Wat er verder van de klacht ook zij, zij is in ieder geval al gedoemd te falen wegens gebrek aan belang. Er wordt in geen enkel opzicht aangegeven dat er voor [verzoekster] enige aanleiding zou zijn geweest om een verzoek tot wraking van mr. E.M. Polak in te dienen, indien zij vóór het wijzen van de einduitspraak ervan kennis had genomen dat als raadsheer mr. E.M. Polak bij de behandeling van de zaak betrokken zou zijn.
2.4 Met cassatiemiddel III wordt geklaagd over blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij het hof in rov. 2.5 door daar te oordelen dat het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv ook geldt voor de beslissing om een geding niet te heropenen. Betoogd wordt dat de uitsluiting van hoger beroep ter aangehaalde plaatse alleen geldt voor de beslissing tot heropening van het geding.
2.5 De klacht treft geen doel. Het hof oordeelt terecht dat het bepaalde in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv zowel ziet op de beslissing tot heropening van het geding als ook op de beslissing om het geding niet te heropenen.((2))
2.6 Omdat bij een afwijzende beslissing de heropening van het geding achterwege blijft, is ook deze uitspraak een beslissing inzake de heropening van het geding.((3)) Dit laatste vindt, in ieder geval impliciet, bevestiging in de beschikking van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, LJN BT2698, RvdW 2011, 1318. In die beschikking wordt het cassatieberoep tegen een afwijzende beschikking van de kantonrechter inzake een verzoek tot herroeping verworpen niet omdat dat beroep niet zou openstaan, maar omdat de aangevoerde klachten geen doel treffen. Het feit dat het cassatieberoep niet wordt verworpen op de grond dat dat beroep niet open zou staan, is alleen te begrijpen, indien aangenomen wordt dat ook een afwijzing van een verzoek tot herroeping geldt als een beslissing inzake heropening van het geding in de zin van lid 2 van artikel 388 Rv Pro.((4))
2.7 In cassatiemiddel II wordt geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Anders dan vóór en tijdens de mondelinge behandeling was aangegeven dat die behandeling alleen betrekking zou hebben op de vraag of het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank toelaatbaar zou zijn gelet op artikel 388 lid 2 Rv Pro en de regels inzake doorbreking van het rechtsmiddelverbod, heeft het hof de aangevoerde beroepsgronden inhoudelijk besproken zonder dat [verzoekster] in de gelegenheid is geweest om de aangevoerde beroepsgronden inhoudelijk toe te lichten.
2.8 De klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag mist. Het hof staat in de bestreden beschikking bij niet meer stil dan bij de vraag of het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv op de afwijzing door de rechtbank van de verzochte heropening van het geding van toepassing is en bij de vraag of er gronden zijn om het appelverbod te doorbreken. Voor zover het hof de aangevoerde beroepsgronden beoordeelt, geschiedt dat slechts ter beantwoording van de twee zojuist genoemde vragen. Tot een verdere inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden komt het hof niet.
2.9 Cassatiemiddel IV strekt ertoe rov. 2.10 te bestrijden. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat een onjuiste toepassing door de kantonrechter van de in artikel 382 Rv Pro vermelde gronden voor heropening van een geding geen reden voor doorbreking van het appelverbod oplevert. Dit oordeel is juist. Er is slechts ruimte voor het doorbreken van een rechtsmiddelverbod wanneer aan de orde is dat de rechter de regeling, waarop het verbod betrekking heeft((5)), als zodanig (a) ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, (b) ten onrechte in de zin van buiten haar toepassingsgebied heeft toegepast dan wel (c) heeft toegepast met verzuim van fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van een zaak, zodat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken.((6)) Kortom, ook cassatiemiddel IV wordt tevergeefs voorgedragen.
2.10 Het vorenstaande voert tot de slotsom dat het principaal beroep geen doel treft.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 In het aangevoerde incidenteel cassatiemiddel wordt betoogd, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat het rechtsmiddelverbod uit artikel 388 lid 2 Rv Pro een verbod van beperkte omvang is: alleen hoger beroep tegen de beslissing inzake heropening van de zaak is niet toegestaan; ingevolge artikel 398 aanhef Pro en sub 1 Rv is wel een cassatieberoep tegen de beslissing houdende toe- of afwijzing van een verzoek tot heropening mogelijk. Omdat er geen sprake is van een algeheel rechtsmiddelverbod, is er geen ruimte voor het toepassing geven aan de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod. Voor het bestrijden van de afwijzing door de Kantonrechter van het verzoek tot heropening van het geding inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst was het instellen van een cassatieberoep de enige begaanbare weg voor [verzoekster], maar die weg heeft zij niet tijdig benut.
3.2 Het belang van het voorgedragen cassatiemiddel is hierin gelegen dat de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot heropening van het geding in stand blijft, ook indien in het principaal beroep op zichzelf terecht klachten over een onjuiste toepassing van de regels inzake doorbreking van een rechtsmiddelverbod zouden zijn aangevoerd. Tot toepassing van die regels had het hof niet mogen overgaan: omdat de wet wel ruimte laat voor het instellen van een cassatieberoep, was er geen ruimte voor doorbreking van het appelverbod en dus ook niet voor het beoordelen van de in appel voorgedragen grieven.
Treffen de in het principaal cassatieberoep voorgedragen middelen, zoals hierboven betoogd, geen doel dan is daarmee reeds gegeven dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van het verzoek tot heropening van het geding in stand zal blijven. In die situatie kan behandeling van het in het incidenteel cassatieberoep voorgedragen middel achterwege blijven. Het kan al geen doel treffen bij gebrek aan belang.
3.3 Er bestaat aanleiding om toch nog enige nadere aandacht aan het cassatiemiddel te schenken. Het cassatiemiddel stelt - in algemene zin - de voor de rechtspraktijk niet onbelangrijke vraag aan de orde of er, ondanks de mogelijkheid van een cassatieberoep tegen een beslissing inzake heropening((7)), toch ruimte is voor het doorbreken van de in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv voorziene uitsluiting van hoger beroep. In afwijking van wat in het incidenteel cassatiemiddel wordt verdedigd, wordt deze vraag in lagere rechtspraak bevestigend beantwoord. Evenals het hof Amsterdam in de onderhavige zaak doet het hof 's-Hertogenbosch dat in een beschikking van 27 juni 2006.((8)) Het hof 's-Gravenhage laat het antwoord op bovengenoemde vraag in het midden. Het verwerpt in zijn beschikking van 10 juli 2008 het hoger beroep tegen een beslissing inzake heropening op de grond dat de aangevoerde doorbrekingsgrond niet opgaat, maar voegt daaraan toe: "daargelaten of niet de beperkte cassatiemogelijkheid van artikel 80 RO Pro in de weg staat aan doorbreking van het appelverbod."
3.4 Alvorens nader in te gaan - eveneens in meer algemene zin - op de vraag of ondanks het in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv opgenomen verbod van hoger beroep het toch mogelijk is tegen een uitspraak van een rechtbank (al dan niet sector kanton) inzake heropening van het geding hoger beroep in te stellen wanneer een in de jurisprudentie erkende grond voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod wordt aangevoerd, wordt eerst stilgestaan bij de ratio van het verbod van hoger beroep in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv.
Herroeping is de opvolger van het buitengewone rechtsmiddel request-civiel. De op 1 januari 2002 in werking getreden regeling van herroeping in de artikelen 382 t/m 391 Rv, wijkt evenwel in menig opzicht (sterk) af van de wettelijke regeling van het request-civiel in de artikelen 382 t/m 397 Rv (oud). De uitsluiting van hoger beroep((9)) tegen de beslissing inzake heropening als voorzien in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv kwam niet voor in de vóór 1 januari 2002 voor request-civiel geldende regeling. Die uitsluiting werd overigens door de Hoge Raad en in de literatuur wel aangenomen. Zij werd verdedigd op de grond dat er geen reden was om de procedurele regels met betrekking tot een request-civiel te laten verschillen naar gelang het request-civiel betrekking had op een uitspraak van de kantonrechter, de rechtbank dan wel het hof. Nu appel van een beslissing van het hof inzake het request-civiel niet mogelijk was, diende hetzelfde te gelden voor de beslissing van de kantonrechter en de rechtbank. Verder werd nog een beroep gedaan op de opzet van de wettelijke regeling van het request-civiel. De beoordeling van het request-civiel en, bij toewijzing van het request-civiel, van de zaak ten principale dient door een en dezelfde rechter te geschieden. De beoordeling van de zaak ten principale komt toe aan de rechter op wiens uitspraak het request-civiel betrekking heeft. Dan komt de beoordeling van het request-civiel ook alleen aan die rechter toe en niet, na een appel, ook aan een appel-rechter.((10)) In de parlementaire stukken betreffende de invoering van de regeling van herroeping treft men geen redengeving aan voor het alsnog in de wet opnemen van de uitsluiting van het hoger beroep; zie Parl. Gesch. Herziening van het Burgerlijk Procesrecht (Van Mierlo/Bart), blz. 494. Ten Kate/Korsten-Krijnen merken over de uitsluiting van het appel op: "Zij past ook in het stelsel van de procedure op de vordering of het verzoek tot herroeping. Ongeacht door welke instantie kennis wordt genomen van de vordering of het verzoek tot herroeping (art. 384 en Pro 391 Rv), gelden in de eerste (rescindente) fase voor de vraag of er gronden voor heropening van het geding bestaan, steeds dezelfde procesregels (art. 383 en Pro 392 Rv). De openstaande beroepsmogelijkheden (cassatie, verzet, derden-verzet) passen ook bij, althans verstoren niet de regel dat de rechter die het geding heropent, de rechter is die op de vordering of het verzoek tot herroeping oordeelt en na heropening van het oorspronkelijke geding daarin opnieuw beslist (art. 384, 387 en 391 Rv).((11)) Hier wordt als ratio van de uitsluiting vooral aangevoerd de wenselijkheid dat bij herroeping steeds dezelfde procesregels toepassing vinden ongeacht of de instantie die kennis neemt van de vordering of het verzoek tot herroeping, een rechtbank of hof is.
3.5 Zoals hierboven in 2.9 al vermeld, zijn in de jurisprudentie drie gronden ontwikkeld voor doorbreking van een rechtsmiddelverbod, te weten: a. de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, is ten onrechte buiten toepassing gelaten; b. aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, is ten onrechte in de zin van buiten haar toepassingsgebied toepassing gegeven; c. er zijn bij het toepassing geven aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft, fundamentele rechtsbeginselen niet in acht genomen, zodat niet van een eerlijke en/of onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Als uitgangspunt kan worden aangenomen dat, indien ondanks een appelverbod in hoger beroep doorbrekingsgronden worden aangevoerd, het hoger beroep in ieder geval ontvankelijk is voor zover nodig voor de beoordeling van de aangevoerde doorbrekingsgronden. Maar geldt dat uitgangspunt ook, indien cassatieberoep niet is uitgesloten zoals het geval is met betrekking tot een beslissing inzake heropening van het geding?
De doorbrekingsgronden: ten onrechte buiten toepassing laten van dan wel ten onrechte toepassing geven aan de regeling, waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft
3.6 Bij de doorbrekingsgronden a. en b. gaat het niet erom of de regeling, waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft - de toe- of afwijzing van de heropening aan de hand van de regels in artikel 382 Rv Pro -, als zodanig juist of niet juist is toegepast. Bij die gronden speelt de vraag of de rechter wel of niet terecht tot het toepassen van de regeling is overgegaan of omgekeerd wel of niet terecht van het toepassen van de regeling heeft afgezien. In beide gevallen is een voorvraag aan de orde en het antwoord op die voorvraag is van belang voor het wel of niet toekomen aan het toepassing geven aan de regeling waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft. In beide gevallen komt het uiteindelijk wel tot een beslissing over het verzoek tot heropening. Het verzoek wordt afgewezen, indien de regeling inzake heropening niet toepasselijk wordt geoordeeld. Wordt die regeling wel toepasselijk geoordeeld, dan zal het verder van de aan die regeling gegeven toepassing afhangen of de uitkomst een toe- dan wel afwijzing van het verzoek is. Het antwoord op de voorvraag zal als regel niet te beschouwen zijn als een beslissing die voortvloeit uit het toepassen van de regeling zelf waarop het rechtsmiddelverbod betrekking heeft. Dan bestaat er geen aanleiding om het rechtsmiddelverbod op die beslissing van toepassing te achten.((12))
3.7 Ter verduidelijking diene het volgende, meer op de onderhavige zaak toegespitste voorbeeld. Voor beschikkingen geldt ingevolge artikel 390 Rv Pro dat beschikkingen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv Pro door een verzoeker of belanghebbende kunnen worden herroepen, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet. Dit laatste punt betreft een voorvraag: bij een verzoek tot heropening in verband met een beschikking dient deze vraag te worden beantwoord, voordat ingegaan kan worden op de vraag of, gelet op de regels van artikel 382 Rv Pro, heropening van het geding wel of niet op zijn plaats is. Indien de rechter((13)) de voorvraag in die zin beantwoordt dat de aard van de beschikking zich tegen toepassing van artikel 382 Rv Pro verzet, dan wordt het verzoek tot heropening afgewezen, niet vanwege het toepassen van de regels van artikel 382 Rv Pro maar vanwege het niet toepasselijk achten van deze regels. Beantwoordt de rechter de voorvraag aldus dat de aard van de beschikking zich niet tegen toepassing van het rechtsmiddel herroeping verzet, dan komt hij vervolgens toe aan een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening aan de hand van de regels van artikel 382 Rv Pro. In alle gevallen is er een beslissing omtrent het verzoek tot heropening genomen. De vraag van artikel 390 Rv Pro of de aard van een beschikking zich tegen het toepassing geven aan de regeling in artikel 382 Rv Pro verzet, vormt als zodanig een een voorvraag. Er pleit veel voor om de beantwoording van die vraag niet als een beslissing inzake heropening van het geding in de zin van artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv te beschouwen. Uit de artikelen 382, 387 en 388 Rv, in onderling verband beschouwd, valt af te leiden dat onder 'de beslissing inzake heropening van het geding' in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv is te verstaan een beslissing waarbij in een concreet geval onder toepassing van de regels uit artikel 382 Rv Pro tot een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening wordt gekomen. De voorvraag van artikel 390 Rv Pro heeft op zichzelf geen betrekking op de vraag hoe in het concrete geval aan artikel 382 Rv Pro toepassing te geven, maar op de meer algemene vraag of, gezien de aard van de betrokken beschikking, het toepassing geven aan artikel 382 Rv Pro wel tot de mogelijkheden behoort. Voor deze benadering pleit verder dat zo wordt vermeden dat een beslissing van de kantonrechter over de voorvraag ontoetsbaar wordt. Zou alleen cassatieberoep openstaan dan zal de toetsing van diens beslissing in cassatie al snel afstuiten op artikel 80 RO Pro. Dat artikel kent niet als algemene toetsingsgrond 'schending van het recht'.
3.8 Kortom, gaat aan een beslissing tot toe- of afwijzing van een verzoek tot heropening vooraf een beslissing over een voorvraag, waarop het antwoord wel voor de eerstgenoemde beslissing van belang is maar toch niet kan worden beschouwd als een beslissing inzake toe- of afwijzing van verzoek tot heropening, dan is er voor de partij, die zich met de beslissing inzake de voorvraag niet kan verenigen, ruimte om tegen de beslissing inzake de voorvraag hoger beroep in te stellen, ook al is er op die beslissing een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening gevolgd. Beter gezegd, omdat het appelverbod van artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin Rv. zich niet tot de beslissing op de voorvraag uitstrekt, vormt, zolang partijen geen sprongcassatie overeenkomen, hoger beroep de weg waarlangs tegen de zojuist genoemde beslissing dient te worden opgekomen.
3.9 Het doorbreken van een rechtsmiddelverbod in verband met een voorvraag doet nog de volgende vervolgvraag rijzen. Indien de voorvraag positief is beantwoord, bijvoorbeeld de aard van een beschikking verzet zich niet tegen toepassing van artikel 382 Rv Pro, en daarop is gevolgd een toe- of afwijzing van het verzoek tot heropening onder toepassing van dit artikel, kan dan van het doorbreken van het rechtsmiddelverbod met betrekking tot de beslissing omtrent de voorvraag gebruik worden gemaakt om ook de op de voet van artikel 382 Rv Pro genomen beslissing te bestrijden? De partij die tegen de toewijzing van het verzoek om heropening bezwaren heeft, kan daarbij belang hebben. Of moet die partij daartoe de weg van een cassatieberoep volgen?
3.10 Voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag pleit het belang dat op die wijze wordt vermeden dat voor het beslechten van het geschil gelijktijdig meer sporen - hoger beroep en cassatieberoep - moeten worden bereden, wat coördinatievraagstukken oproept en bovendien de nodige extra kosten kan meebrengen. Aan dat belang lijkt, zo komt het voor, meer gewicht toe te komen dan aan het gehoor geven aan de ratio van het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv om de toepassing van de regeling van herroeping, waaronder de heropening, bij de rechtbank zoveel mogelijk gelijk te laten zijn als die bij een hof. ((14))
De doorbrekingsgrond: schending van fundamentele rechtsbeginselen
3.11 De doorbrekingsgrond c., schending van fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van een geding, kan een rol spelen in een geval waarin alleen een beslissing inzake de heropening van het geding (toe- of afwijzing) op grond van artikel 382 Rv Pro is genomen, maar ook in een geval waarin aan de zojuist genoemde beslissing nog een beslissing over een voorvraag is voorafgegaan, die niet onder van het appelverbod van artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv valt. Kan in beide gevallen het appelverbod worden doorbroken?
3.12 In het eerste geval wordt de juistheid van de op basis van artikel 382 Rv Pro genomen beslissing inzake de heropening (de toe- of afwijzing) aangevochten vanuit een processuele invalshoek: het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is niet gerespecteerd en/of de rechter heeft zich niet onpartijdig betoond. Aangezien het gaat om een beslissing waarbij het onder toepassing van artikel 382 Rv Pro tot een toe- of afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening is gekomen, is er sprake van een 'beslissing inzake heropening' als bedoeld in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv. Dan zal tot uitgangspunt moeten worden genomen dat aan het appelverbod gelding toekomt. Voor het aanhouden van dat uitgangspunt bestaat te meer aanleiding nu toetsing van de beslissing in cassatie op de voet van schending van het recht en onvoldoende motivering mogelijk is niet alleen wanneer het gaat om een beslissing van de rechtbank, niet sector kanton, maar ook wanneer het een beslissing van de kantonrechter betreft waarvan de toetsing in cassatie aan artikel 80 lid 1 RO Pro onderworpen is.((15)) Dit laatste valt, naar het toeschijnt, te concluderen uit een door de Hoge Raad op 16 maart 2007 uitgesproken arrest [A]/[B].((16)) In de rov. 3.7.1 en 3.7.2 van dat arrest oordeelt de Hoge Raad in verband met artikel 332 lid 1 Rv Pro, waarin wel appel maar niet cassatie wordt uitgesloten met betrekking tot in eerste aanleg gewezen uitspraken over vorderingen met een waarde van niet meer dan € 1.750,-, dat het niet doorbreken van het appelverbod alleen aanvaardbaar is, indien in cassatie ruimte is voor klachten over schending van fundamentele rechtsbeginselen. In artikel 80 lid 1 RO Pro, zoals nu verwoord, worden als rechtsbeginselen van meer principiële aard voor rechterlijke uitspraken alleen genoemd de motiveringsplicht en de openbaarheid van de uitspraak. Die beperking valt echter, aldus nog steeds de Hoge Raad, niet meer te verenigen met de ontwikkelingen gedurende met name de laatste decennia op het gebied van de fundamentele beginselen van procesrecht onder invloed van artikel 6 EVRM Pro en de daarop gevestigde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad. Met name deze redengeving vormt een aanwijzing dat voor cassatieberoepen, waarop artikel 80 lid 1 RO Pro betrekking heeft, meer in het algemeen geldt dat toetsing aan de fundamentele rechtsbeginselen inzake de behandeling van rechtszaken toch mogelijk is. Dat deze verruiming van de toetsing in cassatie alleen voor het in artikel 332 lid 1 Rv Pro genoemde geval opgeld zou doen, valt in het licht van de door de Hoge Raad gebezigde redengeving niet in te zien. De door de Hoge Raad aangevoerde redenen voor zijn beslissing ontlenen hun gewicht niet aan het feit dat er sprake is van een vordering met een waarde van minder dan € 1.750,-.((17))
3.13 Kortom, voor het geval waarin alleen een beslissing inzake de heropening van het geding (toe- of afwijzing) op grond van artikel 382 Rv Pro is genomen, luidt de conclusie dat een beroep op schending door de rechter van een fundamenteel rechtsbeginsel inzake de behandeling van een geschil in het kader van een cassatieberoep dient te worden gedaan. Hiermee wordt de ratio van het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv gerespecteerd, terwijl deze uitkomst bovendien in lijn is met die van het arrest [A]/[B].((18))
3.14 Dan nu het geval waarin aan de beslissing inzake de heropening op de voet van artikekl 382 Rv nog een beslissing over een voorvraag is voorafgegaan, die niet binnen het bereik van het appelverbod van artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv valt. Wat geldt voor de beslissing inzake de voorvraag? Bij welke instantie dient het beroep op schending van een fundamenteel rechtsbeginsel bij de behandeling van het geding te worden gedaan?
3.15 In geval reeds de beslissing inzake de voorvraag tot afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening leidt, lijkt om dezelfde redenen als hiervoor in 3.6 in verband met de twee andere doorbrekingsgronden genoemd de appelinstantie de aangewezen instantie. De beslissing op de voorvraag vormt als zodanig geen beslissing inzake de heropening van het geding in de zin van artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv, zodat aan het daarin vervatte appelverbod geen toepassing valt te geven.
3.16 Maar wat als op de beslissing omtrent de voorvraag nog onder toepassing van artikel 382 Rv Pro een beslissing over de heropening (toe- of afwijzing) volgt? Moet dan steeds de eerste beslissing in appel en de tweede beslissing in cassatie worden aangevochten? Die vraag is aan de orde in het - hierboven in 3.9 ook al aan de orde gestelde - geval dat de partij, die belang bij afwijzing van het verzoek/vordering tot heropening heeft, wil bestrijden zowel de beslissing omtrent de voorvraag, die ruimte laat voor toepassing van artikel 382 Rv Pro, als de vervolgens op basis van dat artikel uitgesproken toewijzing van het verzoek tot heropening. Dat de eerste beslissing in appel en de tweede beslissing in cassatie dient te worden aangevochten, zou het meest overeenkomen met de hiervoor in 3.15 respectievelijk 3.13 bereikte slotsom. Maar die aanpak maakt de afdoening van het geschil wel ingewikkeld; er moeten tegelijkertijd twee wegen, appel en cassatieberoep, worden gevolgd. Ook nu lijkt uit oogpunt van proces-economie deze aanpak geen aanbeveling te verdienen. Het lijkt aangewezen om, wanneer de beslissing inzake de voorvraag in appel wordt aangevochten, dan de bestrijding in appel van de op de voet van artikel 382 Rv Pro genomen beslissing over de heropening van het geding op de grond van schending wegens een fundamenteel rechtsbeginsel ook mogelijk te achten.((19))
Afsluitende opmerkingen
3.17 Uit het voorgaande volgt dat het bestaan van de mogelijkheid van een cassatie-beroep tegen de beslissing inzake heropening van het geding niet meebrengt dat het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv in het geheel niet op de daartoe in de jurisprudentie aanvaarde gronden kan worden doorbroken. Dat kan wel in het geval dat een beslissing omtrent een voorvraag, die als zodanig niet onder het verbod valt, geleid heeft tot ofwel ten onrechte niet ofwel ten onrechte wel toepassen van de regeling van heropening, waarop het appelverbod wel betrekking heeft. In een appel met betrekking tot de niet onder het appelverbod vallende beslissing omtrent een voorvraag kan, uit overwegingen van proces-economie, de beslissing inzake heropening van het geding, ook voor zover die beslissing onder toepassing van artikel 382 Rv Pro is tot stand gekomen, worden aangevochten. Is er alleen sprake van een beslissing over de heropening van het geding onder toepassing van artikel 382 Rv Pro, dan zal de bestrijding van die beslissing op grond van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel inzake de behandeling van een geding alleen in cassatie kunnen geschieden, (hetgeen overeenstemt met de uitkomst van het arrest [A]/[B] van 16 maart 2007).
3.18 Een en ander levert niet een geheel van simpele en eenvoudig toe te passen regels op en strookt daarmee niet met de wenselijkheid van een eenvoudig te hanteren procesrecht. De complicerende factor vormt vooral de figuur van de voorvraag. Die opent de weg voor het instellen van hoger beroep tegen beslissingen omtrent die voorvraag. Het complicerende effect zou sterk verminderd worden door de beslissing omtrent de voorvraag zoveel als mogelijk toch te rangschikken onder de beslissing inzake heropening als bedoeld in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv. De ratio achter het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv nodigt daartoe uit. Aan die aanpak kleeft echter het bezwaar dat bij toetsing in cassatie van die beslissingen, voor zover genomen door de kantonrechter, men stuit op artikel 80 RO Pro. Door dat artikel in het arrest [A]/[B] in geval van schending van fundamentele rechtsbeginselen niet als een hinderpaal voor toetsing in cassatie te zien is het zojuist bedoelde bezwaar al verminderd. Maar kan met het 'neutraliseren' van artikel 80 RO Pro via rechtspraak nog verder worden gegaan? Als men dat doet dan stuit men echter op de moeilijk te beantwoorden vraag: hoe en waar daarbij een grens te trekken tussen nog wel en niet meer te toetsen recht, indien een uitspraak van de kantonrechter voorligt?
3.19 Het vorenstaande betekent dat het incidenteel beroep ook geen doel treft, omdat daarin van een te ver gaande uitsluiting van de doorbreking van het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv wordt uitgegaan. De mogelijkheid van een cassatieberoep tegen een beslissing inzake heropening van het geding sluit de doorbreking van dat appelverbod niet zonder meer geheel uit.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het cassatieverzoekschrift is op 12 september 2011, derhalve binnen de termijn van drie maanden als
vermeld in artikel 426 lid 1 Rv Pro, bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
2. Dit artikel is ingevolge artikel 391 Rv Pro ook van toepassing op beschikkingen.
3. Aldus Th. B. ten Kate/M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (2005), blz. 145, 146 en 147.
4. In gelijke zin A-G mr. Wesseling-van Gent in haar conclusie, sub 2.1, voor het arrest van de Hoge Raad en A-G mr. Strikwerda in zijn conclusie, sub 9, voor HR 22 september 2006, LJN AX1560, RvdW 2006, 883.
5. Dat is in casu de in artikel 382 Rv Pro neergelegde regeling aan de hand waarvan de vraag van heropening van het geding moet worden beoordeeld.
6. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in ieder geval sedert HR 29 maart 1985, LJN AG4989, NJ 1986, 242, m.nt. WHH en LWH. Aldus de Hoge Raad recent nog in rov. 3.3. van HR 10 februari 2012, LJN BU7255, NJ 2012, 230. Zie meer over het doorbreken van het rechtsmiddelverbod bij: Snijders-Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 315 e.v.; Asser-Procesrecht (Bakels, Hammerstein, Wesseling-van Gent), deel 4 - Hoger beroep, 2009, nrs. 24 en 25; Hugenholtz-Heemkerk, Hoofdlijnen, 2009, nr. 156; F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, serie Recht en Praktijk nr. 138, 2005, blz. 40 e.v. en Civiel Appèl, Monografieën Burgerlijk Procesrecht, 2007, nrs. 2.8.1 - 2.8.3; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nrs. 72 en 73.
7. Van de mogelijkheid van een cassatieberoep wordt algemeen uitgegaan. Zie in dit verband: Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 479; HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005, 181, m.nt. HJS; Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (2005), blz. 146.
8. Hof 's-Hertogenbosch 27 juni 2006, LJN AY6463; zie met name de rov. 4.2.1 t/m 4.2.6. Het hof acht doorslaggevend dat, hoewel cassatieberoep mogelijk is, artikel 80 RO Pro in het betrokken geval eraan in de weg staat om de gestelde schending van fundamentele rechtsbeginselen in cassatie in de beoordeling te betrekken. In dit laatste is overigens, naar het voorkomt, met het nog nader te bespreken arrest [[A]/[B]] van 16 maart 2007 van de Hoge Raad - NJ 2007, 637 - verandering gekomen.
9. Het gaat om een uitsluiting van hoger beroep bij een hogere feitelijke rechter, dus om een uitsluiting van hoger beroep van beslissingen van een rechtbank, al dan niet uit de sector kanton.
10. Zie HR 13 mei 1938, NJ 1938, 1117 en. Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. RU Leiden, 1962, blz. 354 en 355.
11. Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (2005), blz. 146/147.
12. Een vrij recent voorbeeld van de verhouding van een rechtsmiddelverbod tot een voorvraag levert HR 15 april 2011, LJN BP4963, NJ 2012, 212, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Nadat in een schuldsaneringsregeling aan de saniet de 'schone lei' was verleend, maakt de fiscus nog een bedrag van € 20.000,- aan onverschuldigd betaalde belasting over naar de rekening van de bewindvoerder. De rechtbank gelast, zonder de ex-saniet te horen, de bewindvoerder dat bedrag als nagekomen bate als bedoeld in artikel 194 Fw Pro te vereffenen. De ex-saniet stelt cassatieberoep in tegen de beschikking van de rechtbank en voert aan dat het door de fiscus terugbetaalde bedrag geen nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw Pro vormt. Stuit het cassatieberoep af op artikel 360 Fw Pro, dat geen hogere voorzieningen toelaat tegen beslissingen van de rechter op grond van bepalingen uit de aan de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen gewijde titel III Fw, voor zover niet specifiek anders is bepaald? Na vooropgesteld te hebben dat het bevel tot vereffening op zichzelf een beschikking inzake het beheer en de vereffening van de boedel vormt en tegen een dergelijke beschikking krachtens artikel 85 Fw Pro cassatieberoep openstaat, oordeelt de Hoge Raad echter dat de beslissing op de voorvraag of artikel 194 Fw Pro toepassing behoort te vinden niet onder artikel 85 Fw Pro valt en ook niet onder 360 Fw en dat derhalve de gewone regels inzake hoger beroep als vermeld in artikel 358 Rv Pro toepassing vinden. Hiermee heeft de Hoge Raad, aldus de annotator, de 'lenigheid van een slangenmens' betracht. Hij kan zich overigens in de door de Hoge Raad bereikte uitkomst vinden.
13. Omdat hier het in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv opgenomen appelverbod centraal staat, moet worden gedacht aan een aan de rechtbank, wel/niet sector Kanton, verbonden rechter.
14. In dit verband verdient vermelding HR 21 september 2007, LJN BA9614, NJ 2008, 547, m.nt. HJS (arrest Gistus/BMG). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval is door de ene partij met een beroep op een doorbrekingsgrond principaal appel ingesteld tegen een beslissing tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst en heeft de andere partij incidenteel beroep ingesteld, dat overigens zonder een beroep te doen op een doorbrekingsgrond. Het hof acht om die reden het incidenteel beroep niet-ontvankelijk. De hiertegen gerichte klacht acht de Hoge Raad op zichzelf gegrond. Nu het hof de in het principaal aangevoerde doorbrekingsgrond aanwezig achtte en tot behandeling van de zaak zelf was overgegaan, had het hof het incidenteel beroep ontvankelijk moeten verklaren, ook al zijn er in het kader van dat beroep geen doorbrekingsgronden aangevoerd. De aanwezigheid van een door de ene partij aangevoerde grond tot doorbreken van een rechtsmiddelverbod schept ruimte voor het bestrijden door de andere partij van de beslissing, die aan het rechtsmiddelverbod is onderworpen. Wel moet worden aangetekend dat, omdat de context van het in het arrest beoordeelde geval een andere is dan die van het onderhavige geval - zo waren zowel hoger beroep als cassatieberoep uitgesloten -, het arrest hooguit beperkte steun biedt voor het voor het onderhavige geval verdedigde standpunt.
15. De Hoge Raad heeft in een arrest van 19 december 2003 beslist dat van de door de kantonrechter gegeven beslissing inzake heropening van het geding cassatieberoep openstaat maar dat dit beroep is beperkt op de wijze als in artikel 80 lid 1 RO Pro is bepaald; zie HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005, 181, m.nt. HJS, RvdW 2004, 3, rov. 3.3. Deze uitspraak sluit aan bij enkele uitspraken met betrekking tot het request-civiel, te weten HR 4 oktober 1996, LJN AG7149, NJ 1998, 44, rov. 4.1; HR 13 december 1996, LJN AC3353, NJ 1998, 46, m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 13 november 1998, LJN ZC2773, NJ 1999, 70, rov. 3.3.
16. HR 16 maart 2007, LJN AZ1490, NJ 2007, 637, m.nt. HJS, JBPr 2007, 58, m.nt. F.J.H. Hovens.
17. Aldus vat ook A-G mr. Wesseling-van Gent het arrest [[A]/[B]] op in haar conclusie voor HR 28 oktober 2011 onder verwijzing naar literatuur; zie de conclusie sub 2.4 en 2.5 jo. de noten 10 en 11 bij die conclusie.
18. Een nadeel van de beperking tot een cassatieberoep blijft wel dat in cassatie de mogelijkheid van aanvulling van feiten ontbreekt.
19. Dat het met het incidentele cassatieberoep opgeworpen vraagstuk de nodige processuele voetangels en klemmen kent, moge ook nog uit het volgende geval blijken. De partij, die belang heeft bij toewijzing van het verzoek om heropening, stelt met inachtneming van het appelverbod in artikel 388 lid Pro 2, eerste volzin, Rv beroep in cassatie tegen de op artikel 382 stoelende Pro afwijzing van het verzoek/de vordering tot heropening in. Dan krijgt de andere partij belang bij bestrijding van de beslissing op de voorvraag, die ruimte laat voor toepassing van artikel 382 Rv Pro. Moet deze partij appel instellen - zo dat gelet op de termijn nog mogelijk is -, of mag zij incidenteel cassatieberoep instellen? Waartoe strekt het (proces)recht: om het leven te vergemakkelijken of te bemoeilijken?