Conclusie
Zaaknr. 11/02136
Mr. Huydecoper
Zitting van 27 april 2012
Conclusie inzake
[Verzoekster]
verzoekster tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
1. In deze zaak doet de verzoekster tot cassatie, [verzoekster], een beroep op het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980(1), veelal aangeduid als het HKOV.
Zij voert aan dat de Nederlandse kinderbeschermingsinstanties haar kind [het kind], geboren in november 2007 (en dus nog erg jong), op een tijdstip waarop dit kind zijn gewone verblijfplaats in Ierland had, hebben "overgebracht" naar Nederland(2), terwijl dat gebeurde in strijd met het gezagsrecht van degenen die toen het gezag over [het kind] hadden (namelijk: [verzoekster] en de verweerder in cassatie, [verweerder]).
2. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben de rechters dit betoog niet als juist aanvaard. Zij oordeelden, kort gezegd, dat ten tijde van de "overbrenging" een gezagsvoorziening was getroffen in die zin dat de stichting Bureau Jeugdzorg te Amsterdam voorlopig met de voogdij over [het kind] was belast, terwijl de ouders in de uitoefening van het gezag (voorlopig) waren geschorst. Daarom kon niet worden aanvaard dat de "overbrenging" in strijd met het gezagsrecht van de met gezag belaste autoriteit zou hebben plaatsgehad.
3. Er is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Ik meen echter dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden. Die middelen stellen ook geen vragen aan de orde die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven; en zij zijn ook overigens van dien aard dat ik meen dat met een verkorte conclusie kan worden volstaan.
4. De klacht uit alinea 1 van het middel begrijp ik zo, dat betoogd wordt dat de Nederlandse rechter die beslissingen gaf tot voorlopige schorsing van de ouders in hun gezagsuitoefening en tot voorlopige voorziening in de voogdij, uit hoofde van Verordening (EG) 2201/2003 de bevoegdheid miste om die beslissingen - die zelf in dit cassatieberoep niet (kunnen) worden bestreden - te geven. Daarom zouden die beslissingen als "zonder rechtskracht" moeten worden beoordeeld. Daaruit zou dan weer voortvloeien dat de ouders ten tijde van de "overbrenging" van [het kind] wél het gezag over deze hadden, en dat de "overbrenging" in strijd met het gezagsrecht van de met gezag belaste personen plaatsvond.
5. Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Een rechterlijke beslissing heeft rechtskracht, ook als die onbevoegdelijk zou zijn genomen. De rechtskracht van een rechterlijke beslissing kan alleen door het aanwenden van rechtsmiddelen ter discussie worden gesteld(4). Dat dat in dit geval niet is gebeurd, en dat de beslissingen waar het om gaat onherroepelijk zijn geworden, is door het hof vastgesteld en wordt in cassatie niet bestreden (behalve op de zojuist als onaannemelijk gekwalificeerde grond)(5).
6. Het kan zijn - erg duidelijk vind ik het middel in dit opzicht niet - dat ook geklaagd wordt over het feit dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan latere rechterlijke oordelen of rechtsfeiten, waardoor de beschikkingen die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd zouden zijn "achterhaald".
Een klacht van deze strekking zou al daarom ondeugdelijk zijn, omdat geen van de in dit verband genoemde ontwikkelingen(6) ertoe zou kunnen leiden dat de desbetreffende beschikkingen van de aanvang af hun rechtskracht verloren of dat die geen rechtskracht meer hadden op de door het hof als beslissend aangemerkte datum van 10 juli 2008.
7. De klacht van alinea 2 van het middel komt er op neer dat ten onrechte zou zijn geoordeeld dat de Raad voor de Kinderbescherming en de stichting Bureau Jeugdzorg in dit geding niet hoefden te worden vertegenwoordigd door een advocaat.
Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat het hier bestreden oordeel niet dragend is voor de door het hof bereikte uitkomst, en gegrondbevinding van de klacht dus geen andere uitkomst kan opleveren.
De klacht lijkt mij overigens ook inhoudelijk ondeugdelijk. De gronden waarop het hof in rov. 4.1 het betoog van dezelfde strekking heeft verworpen, lijken mij (grosso modo) juist.
8. In alinea 3 van het middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte namens [verzoekster] aangevoerde argumenten als "nieuwe grieven" (en in die hoedanigheid: als tardief) zou hebben aangemerkt, terwijl het in werkelijkheid om nadere toelichting van eerder aangevoerde grieven zou gaan.
De klacht faalt al daarom, omdat niet wordt aangegeven welke (eerdere) grieven volgens de steller van het middel de basis voor de door het hof als tardief aangemerkte materie hadden kunnen vormen(7). Bovendien richt de klacht zich tegen een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet kan worden herbeoordeeld(8).
9. Anders dan in deze klacht wordt verondersteld, kan een tardief aangevoerde grief niet in behandeling worden genomen op de enkele grond dat de andere procespartij(en) door het feit dat een dergelijke grief wel wordt behandeld, niet onredelijk in hun verdediging wordt of worden benadeeld.
10. In alinea 4 van het middel wordt geklaagd dat niet zou worden gemotiveerd waarom [het kind] niet met de moeder in Ierland zou kunnen worden herenigd. Die klacht faalt omdat een vraag van de door de klacht beoogde strekking niet aan het hof was voorgelegd.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Trb. 1987, 139.
2 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat [het kind] zich op het moment dat de Nederlandse kinderbeschermingsautoriteiten werden ingeschakeld, feitelijk in Nederland bevond. Van "overbrenging" in de letterlijke betekenis is daarom geen sprake geweest.
3 Bij verzoekschrift dat op 4 mei 2011 is ingekomen. De in cassatie bestreden beschikking is van 10 april 2011. De cassatietermijn bedraagt vier weken (art. 13 lid 7 van Pro de wet van 2 mei 1990, Stb. 1990 (inmiddels wat het cassatieberoep betreft gewijzigd)) jo. art. 402 lid 2 Rv Pro.
4 Nog onlangs bevestigd bij HR 13 april 2012, rechtspraak.nl BV5549, rov. 3.3; zie voor verdere gegevens alinea 2.8 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent vóór deze uitspraak.
5 Ik vermeld nog dat de klacht mede aanvoert dat [verzoekster] c.s. in de desbetreffende procedures niet naar behoren zouden zijn gehoord, althans opgeroepen. Daargelaten dat ook dit geen reden kan opleveren om de beslissingen in kwestie als niet-rechtskrachtig te beschouwen: het hof stelt in rov. 4.8.2 vast dat de ouders wel behoorlijk zijn opgeroepen. Dat oordeel wordt niet inhoudelijk bestreden.
6 Er wordt op gezinspeeld dat de Raad voor de Kinderbescherming een verzoek tot ontheffing van de ouders uit het gezag heeft ingetrokken en dat de rechter zich onbevoegd zou hebben verklaard, van dit verzoek kennis te nemen. Uit de stukken valt op te maken dat de gebeurtenissen die hier vermoedelijk worden bedoeld, geruime tijd na 10 juli 2008 plaatsvonden.
7 Ik verwijs naar HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rov. 3.4.1.
8 Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.