Conclusie
Zaaknr. 11/04399
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 27 april 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze alimentatiezaak gaat het in cassatie uitsluitend nog om de behoefte van de vrouw(1).
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 2 juni 2001 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2001 een zoon, [de zoon], geboren die sinds 7 mei 2010 bij de man verblijft.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Arnhem op 9 oktober 2009, heeft de man de rechtbank verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend waarin zij de rechtbank heeft verzocht het verzoek tot echtscheiding toe te wijzen. Daarnaast heeft zij bij wege van zelfstandig verzoek verzocht de man te veroordelen tot betaling aan haar van een partneralimentatie van € 3.300,- per maand.
De man heeft tegen het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Na de zaak mondeling te hebben behandeld ter zitting van 27 mei 2010 heeft de rechtbank bij beschikking van 6 augustus 2010 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de man aan de vrouw een partneralimentatie van € 2.184,- per maand dient te betalen met ingang van de dag waarop de beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
1.4 De man is, onder aanvoering van veertien grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van 6 augustus 2010 te vernietigen voor zover het de uitgesproken echtscheiding en de vastgestelde partneralimentatie betreft en, opnieuw rechtdoende, de partneralimentatie te bepalen op nihil.
1.5 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, dan wel de man in zijn verzoek om die beschikking op het punt van de uitgesproken echtscheiding te vernietigen, niet-ontvankelijk te verklaren en zijn verzoek tot nihilstelling van de partneralimentatie af te wijzen.
1.6 Nadat partijen nog nadere stukken in het geding hadden gebracht, heeft het hof de zaak in aanwezigheid van partijen en hun advocaten mondeling behandeld ter zitting van 9 juni 2011.
Vervolgens heeft het hof de man bij beschikking van 5 juli 2011 niet-ontvankelijk verklaard voor zover het zijn beroep tegen de echtscheiding betreft en voorts de beschikking van de rechtbank vernietigd op het punt van de daarin vastgestelde partneralimentatie. Het hof heeft, in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op een bedrag van € 1.184,- per maand.
1.7 De man heeft tegen deze beschikking - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld(3).
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.
De onderdelen 1-4 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.9, waarin het hof met betrekking tot de door de man in grieven 4 tot en met 11 ter discussie gestelde hoogte van de behoefte van de vrouw als volgt heeft overwogen:
"4.6 Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van de hoogte van de mede aan de welstand tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw de rechter rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden, waaronder zowel de inkomsten tijdens de laatste jaren van de daadwerkelijke huwelijkse samenleving als het uitgavenpatroon in dezelfde periode. De behoefte dient daarnaast zoveel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud te worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de vrouw redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door het hof op vorenbedoelde wijze is vastgesteld. Het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van de huwelijkse samenleving geeft een aanwijzing voor die welstand. Dit gezamenlijk gezinsinkomen dient verminderd te worden met de kosten van het kind. Omdat een huishouding van een alleenstaande relatief duurder is dan van iemand die samenwoont, kan de behoefte van de vrouw gesteld worden op 60% van dit laatste bedrag. (...)
4.9 Ten slotte maakt de man bezwaar tegen toepassing van de zogenaamde 60% regel zoals hiervoor in 4.6 weergegeven. Nu de man deze grief echter niet inhoudelijk heeft toegelicht, verwerpt het hof ook dit bezwaar."
2.2 Onderdeel 1 bevat de kernklacht dat de vaststelling door het hof van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en tevens niet is voorzien van een toereikende motivering. Deze klacht wordt in de onderdelen 2-4 uitgewerkt.
In onderdeel 2 wordt betoogd dat het hof in rechtsoverweging 4.6 weliswaar de juiste maatstaf(4) voorop heeft gesteld maar dat het hof vervolgens aan het slot van die overweging en in rechtsoverweging 4.9 alsnog het forfaitaire uitgangspunt van de zogeheten 'hofformule' heeft gehanteerd. Door aldus feitelijk slechts 60% van het vroegere netto gezinsinkomen als (enige) maatstaf te hanteren, heeft het hof volgens onderdeel 3 miskend dat de behoefte aan alimentatie in redelijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden, zoals de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk, waarin een aanwijzing kan worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd. Althans is het oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, doordat het hof niet kenbaar in zijn overwegingen heeft betrokken het feit "dat er op zeker moment twee woningen waren, een in [plaats] en een in Duitsland" (rov. 4.7) en dat sprake was van "dubbele woonlasten" (rov. 4.8).
Onderdeel 4 bevat drie klachten. De eerste klacht luidt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.9 te overwegen dat de man wel bezwaar heeft gemaakt tegen toepassing van de 60% regel, maar deze grief niet inhoudelijk heeft toegelicht, zodat zij moet worden verworpen. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat uit HR 3 september 2010, LJN BM7050 (NJ 2010, 473) volgt dat het de alimentatierechter niet is toegestaan de huwelijksgerelateerde behoefte uitsluitend vast te stellen aan de hand van een forfaitaire maatstaf. Het onderdeel betoogt dat het niet primair aan de alimentatieplichtige is om bezwaar te maken tegen (het uitsluitend toepassen van) de 60% norm en om dat bezwaar inhoudelijk te onderbouwen, maar aan de alimentatierechter om de behoefte op de juiste wijze vast te stellen, dat wil zeggen niet uitsluitend op basis van een forfaitaire maatstaf maar in redelijkheid met inachtneming van de door partijen aangevoerde relevante omstandigheden. Daarnaast bevat het onderdeel nog twee subonderdelen.
2.3 De hiervoor beschreven klachten, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen, betreffen de maatstaf voor de vaststelling van de behoefte van de alimentatiegerechtigde. Dienaangaande heeft de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde beschikking van 3 september 2010 als volgt geoordeeld:
"3.3. Het hof heeft (...) overwogen dat als uitgangspunt voor de behoefte van een onderhoudsgerechtigde geldt dat deze wordt bepaald aan de hand van het netto besteedbaar gezinsinkomen van de echtgenoten op het moment dat zij uiteen gingen. Het hof hanteerde daarbij als norm dat de huwelijksgerelateerde behoefte 60% van het voormalige netto gezinsinkomen (in de laatste drie jaren) bedraagt, en stelde aldus (...) de behoefte van de vrouw vast op een bedrag van € 17.466 netto per maand.
3.4. Dit oordeel, in het bijzonder wat betreft het forfaitaire uitgangspunt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de bepaling van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk, waarin een aanwijzing kan worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd, en zoveel mogelijk met concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onderhoudsgerechtigde (HR 19 december 2003, (...), LJN AM2379, NJ 2004/140). Door 60% van het vroegere netto gezinsinkomen als (enige) maatstaf te hanteren, heeft het hof miskend dat de behoefte aan alimentatie in redelijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden als voormeld."
2.4 In de toelichting op de eerste klacht van onderdeel 4 wordt terecht opgemerkt dat de Hoge Raad aldus heeft beslist dat het de alimentatierechter niet is toegestaan de huwelijksgerelateerde behoefte uitsluitend vast te stellen aan de hand van een forfaitaire maatstaf. Uit de geciteerde rechtsoverweging 3.4 volgt dat de alimentatierechter rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden, dat wil zeggen: alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden.
Om te kunnen bepalen of het hof bij de vaststelling van de mede aan de welstand tijdens het huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw op 60% van het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van de huwelijkse samenleving de maatstaf juist heeft toegepast, is het van belang de stellingen van partijen met betrekking tot de behoefte van de vrouw weer te geven. Het enkele feit dat het hof tot een forfaitaire uitkomst is gekomen, is m.i. onvoldoende om te concluderen dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5 In eerste aanleg(5) heeft de vrouw de omvang van haar behoefte aanvankelijk - ongemotiveerd - gesteld op een bedrag van € 2.000,- netto per maand, hetgeen volgens haar zal neerkomen op een bedrag van ongeveer € 3.300,- bruto per maand en heeft zij de rechtbank verzocht de man te veroordelen om aan haar dat bruto bedrag per maand aan alimentatie te betalen.
2.6 In zijn verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek heeft de man allereerst gesteld dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en aangevoerd dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw € 1.886,30 netto per maand bedraagt, welk bedrag tevens het bruto bedrag is omdat partneralimentatie in Duitsland niet fiscaal is belast(6). De man heeft deze stelling onderbouwd door middel van een berekening van het netto gezinsinkomen(7). Uit die berekening kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de man zelf tot uitgangspunt heeft genomen dat de behoefte van de vrouw moet worden bepaald aan de hand van de zgn. 60% regel. In de berekening heeft hij het netto besteedbaar inkomen gesteld op € 3.703,42 per maand en daarvan een bedrag van € 559,58 eigen aandeel kosten kinderen per maand afgetrokken. Indien van dit resultaat, € 3.143,84, vervolgens 60% wordt genomen, dan resulteert dit in het genoemde bedrag van € 1.886,30.
2.7 Vervolgens heeft de advocaat van de vrouw ter zitting van 27 mei 2010 de eerder gemaakte schatting van de omvang van de huwelijksgerelateerde behoefte nader geconcretiseerd en, klaarblijkelijk in navolging van de stellingen van de man, die behoefte op 60% van het netto besteedbaar inkomen na aftrek van de kosten van [de zoon] begroot(8). In een reactie op de stellingen van de man en de door de man in het geding gebrachte stukken heeft de advocaat van de vrouw voorts gesteld dat de buitenlandtoelage die de man heeft ontvangen vanwege zijn uitzending naar Noorwegen tot het netto besteedbaar inkomen moet worden gerekend zodat van een hogere behoefte moet worden uitgegaan dan de man heeft aangevoerd(9).
De advocaat van de man heeft volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling de eerder gemaakte berekening herhaald en met betrekking tot de buitenlandtoelage verklaard(10):
"De huwelijksgerelateerde behoefte minus de kosten kinderen bedraagt € 1.868,30(11) netto per maand. Netto is bruto in Duitsland. De vrouw is in 2007 in Duitsland gaan wonen. Zij heeft niet van de buitenlandtoelage van de man geleefd. Partijen hadden geen gemeenschappelijke huishouding. De vrouw leefde van het afgesproken huishoudgeld."
2.8 Uit de hiervoor weergegeven stellingen blijkt dat partijen de omvang van de behoefte van de vrouw in eerste aanleg uitsluitend hebben gerelateerd aan het netto gezinsinkomen na aftrek van de kosten van de zoon en dat zij beiden zijn uitgegaan van de zgn. 60% regel. Tussen hen was op dat punt uitsluitend in geschil de peildatum en de vraag wat de omvang van het gezinsinkomen was. Meer specifiek streden zij in dat verband over de vraag of daartoe ook de buitenlandtoeslag die de man destijds ontving, moest worden gerekend (dan wel daarbij moest worden opgeteld).
Andere omstandigheden hebben partijen in de procedure niet aangevoerd.
2.9 De rechtbank heeft de partneralimentatie op het bedrag van € 2.184,- per maand bepaald. Voor wat betreft de behoefte van de vrouw (waarin de man naar het oordeel van de rechtbank tevens in staat was te voorzien) heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"De hoogte van de behoefte van de vrouw wordt door de rechtbank gerelateerd aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Het gezamenlijk netto gezinsinkomen dat door partijen werd verdiend toen zij uit elkaar gingen, geeft een aanwijzing voor die welstand. Partijen zijn op 22 augustus 2009 uit elkaar gegaan. Tussen partijen is in geschil of de door de man ontvangen buitenlandtoelage vanwege zijn uitzending naar Noorwegen ten tijde van het uiteengaan van partijen, deel uitmaakt van het netto besteedbaar gezinsinkomen. De rechtbank is van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de buitenlandtoeslag geheel is besteed aan hogere kosten in het land van uitzending. De man heeft ter zitting onweersproken verklaard dat hij ten tijde van zijn uitzending maandelijks een gedeelte van de toelage op een rekening in Noorwegen stortte ter bestrijding van zijn kosten daar en een gedeelte van deze toelage, te weten een bedrag van € 1.000,- op de gezamenlijke rekening van partijen. De rechtbank zal redelijkheidshalve uitgaan van het door de man gestelde netto gezinsinkomen van € 3.703,42 netto per maand, nu dat voor het overige niet betwist is door de vrouw, vermeerderd met € 1.000,-. Van dit inkomen worden afgetrokken de kosten van het kind, welke de rechtbank heeft bepaald aan de hand van voornoemd inkomen, de tabel behorend bij het rapport 'Kosten van kinderen ten behoeve van de vaststelling van kinderalimentatie' en de leeftijd van het kind, op € 730,- per maand. Omdat een huishouding van een alleenstaande relatief duurder is dan van iemand die samenwoont, kan de behoefte van de vrouw gesteld worden op 60% van dit bedrag, ofwel € 2.384,- netto per maand. Rekening houdend met het eigen inkomen van de vrouw van ongeveer € 200,- netto per maand, heeft de vrouw aanvullende behoefte aan een onderhoudsbijdrage van € 2.184,- netto per maand. De rechtbank zal van deze aanvullende behoefte uitgaan nu de vrouw verder de stelling van de man niet gemotiveerd heeft betwist dat een netto bedrag gelijk is aan een bruto bedrag in Duitsland."
2.10 In hoger beroep heeft de man dit oordeel van de rechtbank in de grieven 4 en 5 aan de orde gesteld. Grief 4 luidt dat de rechtbank ten onrechte de hofformule heeft gehanteerd bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte, althans de hofformule op basis van het jaar 2009 en grief 5 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, omdat een huishouding van een alleenstaande relatief duurder is dan van iemand die samenwoont, de behoefte van de vrouw kan worden gesteld op 60% van het door de man gestelde netto gezinsinkomen, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- netto aan buitenlandtoeslag.
2.11 In de toelichting op onder meer deze grieven heeft de man, voor zover van belang, eerst het volgende aangevoerd(12):
"(...) Waar ten deze de uiteindelijke alimentatie is bepaald op het bedrag van de behoefte en door de man eerder in eerste aanleg al werd aangegeven dat het behoefteniveau zoals altijd de maximale alimentatie bepaalt, is de man ernstig teleurgesteld in hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het gezamenlijke netto gezinsinkomen. De rechtbank had reeds niet tot deze overweging kunnen komen, nu partijen vanaf 1 januari 2007 al niet langer als een gezin functioneerden. Vanaf 1 januari 2007 was sprake van twee gezinnen. De man voerde zijn huishouden in [plaats] en de vrouw met zoon in Duitsland. De rechtbank had ten deze reeds de principiële keuze dienen te maken dat voor het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte bepalend is het jaar 2006, zijnde het jaar voordat partijen per 1 januari 2007 niet langer bij elkaar woonden en ieder een eigen huishouden bestierden. Vanaf het moment dat de man in augustus 2007 in Noorwegen werd geplaatst ontstonden de facto drie gezinnen, te weten het leven van de man in Noorwegen, alwaar hij een eigen woning had, de woning met aanhorigheden te [plaats] en het leven aldaar en vervolgens het gezin in Duitsland. Zoals de man het uitdrukt een complexe situatie met drie huishoudens in drie verschillende landen. Reden temeer om vanaf 2007 helemaal niet meer te spreken over een behoeftebepalend netto-gezinsinkomen. Van een gebruikelijke situatie waarbij een netto-gezinsinkomen bepalend kan zijn voor de huwelijksgerelateerde behoefte en waarbij de Hofformule kan worden toegepast was vanaf 1 januari 2007, laat staan augustus 2007, absoluut geen sprake meer. Indien enige Hofformule toegepast wordt, zal dit noodzakelijkerwijs betrekking dienen te hebben op het inkomen over het jaar 2006, zulks vastgesteld naar de tabel van 2007 en geïndexeerd naar 2010 (curs. W-vG). Immers, in 2006 woonden partijen nog bij elkaar en is sprake van een normaal gezinsinkomen en normale woonlasten.
Verder dient niet uit het oog te worden verloren dat doordat de vrouw in Duitsland haar eigen huishouden voerde in de vorm van een zelfstandige woning die door haar werd gehuurd niet alleen geen sprake meer was van een gezin, maar voorts reeds op grond van het hogere kostenniveau verbonden aan twee huishoudens, niet langer gesproken kan worden van een huwelijksgerelateerde behoefte die gebaseerd kan worden op een netto gezinsinkomen. Immers het uitgangspunt bij het vaststellen van deze huwelijksgerelateerde behoefte in de vorm van vaststelling netto gezinsinkomen minus eigen aandeel kosten kinderen x 60%, nu een eigen huishouden nu eenmaal meer kosten met zich meebrengt, is reeds niet van toepassing op de situatie van partijen, nu sinds januari 2007 reeds sprake was van twee/drie gescheiden huishoudens. Het kostenniveau lag reeds om die reden op een hoger niveau waardoor om die reden de bekende formule niet kan worden toegepast."
2.12 Vervolgens heeft de man het volgende gesteld(13):
"(...) Tot augustus 2007 heeft enige buitenlandtoelage nimmer een rol gespeeld. Binnen het gezinsinkomen heeft de buitenlandtoelage nimmer enige rol gespeeld zodat zulks ook om die reden niet van belang is bij de vaststelling van de huwelijksgerelateerde behoefte.
Met het voorgaande staat vast dat alwaar sprake dient te zijn van een gezinsinkomen en partijen vanaf 2007 niet langer als gezin hebben geopereerd, niet van enig inkomen over 2007, 2008 of 2009 kan worden uitgegaan voor wat betreft de huwelijksgerelateerde behoefte. Uitgangspunt dient te zijn 2006. Vervolgens heeft de rechtbank ten onrechte gesteld dat de buitenlandtoelage of een deel ervan als een netto besteedbaar inkomen is aan te merken. Niet alleen is dit reeds naar de definitie niet juist, fiscaal is het eveneens niet correct, terwijl feitelijk vaststaat dat de bedragen niet aan het gezin ten goede zijn gekomen. (...)
De man legt als productie 7 zijn jaaropgave 2006 over en voorts als productie 8 een berekening van het netto-gezinsinkomen 2006. Het netto-gezinsinkomen in dat jaar bedraagt € 3.291,83. Na indexering bedraagt dit inkomen per 2010 € 3.575,85. Het eigen aandeel kosten kinderen is in voormelde alimentatieberekening becijferd op € 504,61 per maand, hetgeen na indexering per 2010 € 548,15 is. Aldus bedraagt de huwelijksgerelateerde behoefte zijdens de vrouw € 1.816,62, afgerond € 1.817,- netto per maand per 2010 (...)."
2.13 Tot slot heeft de (advocaat van de) man, voor zover van belang, ter zitting in hoger beroep het volgende aangevoerd(14):
"(...) Door de vrouw wordt vervolgens vermeld, dat het gehele salaris en de tijdelijke buitenlandtoelage ter beschikking van het gezin zou hebben gestaan. De vrouw gaat eraan voorbij dat de man eveneens van deze gemeenschappelijke rekening heeft geleefd en dat ook alle vaste lasten hiervan werden betaald. De vrouw kon eveneens over deze gemeenschappelijke rekening beschikken. De omstandigheid dat een tijdelijke buitenlandtoelage als onkostenvergoeding op de gemeenschappelijke rekening is gevloeid, brengt niet met zich mee dat hierdoor de behoefte van de vrouw is verhoogd. Het heeft namelijk geen invloed op het netto-gezinsinkomen. De tijdelijke extra onkostenvergoeding heeft de vrouw hooguit in staat gesteld extra uitgaven te bekostigen in verband met haar woonadres in Duitsland. Het tweede adres is evenwel niet behoefteverhogend. Dit zou de omgekeerde wereld zijn. In dat geval zou de woonsituatie die eerst na echtscheiding ontstaat, maatgevend zijn voor het uitgavenpatroon. Op grond hiervan kan in elk geval geen Hofformule met 60% worden toegepast. Zowel de onkostenvergoeding als het tweede woonadres in Duitsland is voor de behoefte irrelevant. Aldus blijft het salaris van de man uitgangspunt voor de behoeftebepaling. Een buitenlandtoelage betreft een incidentele voorziening gebaseerd op een onkostenvergoeding. Deze regeling is van forfaitaire aard en wordt vanaf mei 2010 niet meer genoten. Derhalve een voorziening met een incidenteel karakter gebaseerd op onkostenvergoeding.
Het uitgangspunt bij het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte volgens de Hofformule is dat partijen tevoren één woonadres hebben gehad. Blijft derhalve staan dat uit te gaan is van de jaaropgave 2006, zijnde het jaar waarbij partijen als laatste nog bij elkaar woonden, welke cijfers vervolgens zijn te indexeren, zoals gedaan in het appelrekest. In het appelrekest werd geconstateerd dat de cijfers 2006 geen noemenswaardig verschil opleverden ten opzichte van de cijfers 2009, welke cijfers in eerste aanleg zijn gebruikt."
2.14 Uit de - aldus uitvoerig geciteerde - stellingen van de man en de door hem in het geding gebrachte producties blijkt m.i. dat hij toepassing van "de hofformule" ook in hoger beroep niet als zodanig van de hand heeft gewezen, maar dat hij zich met de grieven 4 en 5 uitsluitend heeft gekeerd tegen de door de rechtbank gehanteerde peildatum en tegen het in aanmerking nemen van de buitenlandtoelage. Blijkens de door de man gemaakte berekeningen heeft hij in zijn beroepschrift zelf wederom "de 60% regel" toegepast (60% van € 3.575, 85 - € 504,61 = € 1.181,62). De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep gesteld dat de rechtbank op juiste gronden de 'hofformule' heeft toegepast(15).
Het hof heeft aan het begin van rechtsoverweging 4.6 de juiste maatstaf vooropgesteld. Dat het vervolgens in deze specifieke zaak de behoefte van de vrouw feitelijk heeft vastgesteld op 60% van (de som van) het gezamenlijk netto gezinsinkomen minus de kosten van [de zoon] acht ik onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat zoals hiervoor weergegeven. Het hof kon mitsdien de 60% regel toepassen omdat partijen daarvan zelf zijn uitgegaan.
2.15 Het hof heeft die norm voorts toegepast met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden, te weten met betrekking tot de peildatum in rechtsoverweging 4.7 en de omvang van het gezinsinkomen in rechtsoverweging 4.8. Tegen die rechtsoverwegingen zijn achtereenvolgens de onderdelen 5 en 6 gericht.
De klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat er op zeker moment twee woningen en dubbele woonlasten waren, mist derhalve feitelijke grondslag.
2.16 De onderdelen 1-3 en de eerste klacht van onderdeel 4 stuiten op het voorgaande af.
De overige twee klachten van onderdeel 4, die van een bepaalde lezing van de bestreden rechtsoverwegingen uitgaan, behoeven m.i. geen nadere bespreking.
2.17 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.7 waarin het hof met betrekking tot de peildatum als volgt heeft geoordeeld:
"De man stelt allereerst dat peildatum voor het gezinsinkomen 1 januari 2007 moet zijn omdat de vrouw toen reeds met [de zoon] naar Duitsland is vertrokken met de bedoeling zich daar permanent te vestigen. Vanaf die datum was er al sprake van twee gezinnen, aldus de man. De vrouw betwist dat en stelt dat partijen tot 22 augustus 2009 een gezin hebben gevormd, waarbij zij met [de zoon] door de week in Duitsland verbleef. In de weekends en vakanties vormden partijen met [de zoon] een gezin, aldus de vrouw.
Het hof verwerpt deze grief van de man omdat de man tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende onderbouwd heeft dat partijen op 1 januari 2007 uit elkaar zijn gegaan. Dat er op zeker moment twee woningen waren, een in [plaats] en een in Duitsland, maakt dat niet anders. Dit betekent dat het hof met de rechtbank uitgaat van het gezinsinkomen in 2009, te weten het inkomen van de man volgens zijn jaaropgaaf 2009. Beide partijen hebben ter mondelinge behandeling verklaard dat als deze grief van de man faalt het hof van dat jaarinkomen kan uitgaan. Volgens de in zoverre onbestreden vaststelling van de rechtbank bedroeg dit inkomen € 3.703,42 netto per maand."
2.18 Het onderdeel stelt voorop dat uit de toelichting op de grieven 6 en 7 blijkt dat de man zijn standpunt dat 2009 niet geschikt is als peildatum ter bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte heeft gebaseerd op de omstandigheid dat partijen "de facto per 1 januari 2007 uit elkaar zijn gegaan" en dat er dus vanaf dat moment (minstens) twee huishoudingen waren. Het onderdeel klaagt vervolgens dat indien het hof heeft geoordeeld dat aan die omstandigheid in het kader van de vaststelling van de huwelijksgerelateerde behoefte geen (enkele) relevantie toekomt, omdat (ook) in dat geval (steeds) bepalend is het gezinsinkomen per de datum waarop partijen hebben besloten uit elkaar te gaan, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien daarvoor geen steun valt te vinden in het recht(16). In ieder geval is, aldus het onderdeel, het oordeel van het hof dat het feit dat partijen over twee woningen beschikten en daarin gedurende de week gescheiden huishoudens voerden, geen (enkele) relevantie heeft voor de peildatum (voor de behoeftevaststelling conform 'de hofformule'), zonder nadere motivering, die ontbreekt, in ieder geval onbegrijpelijk.
2.19 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft de stelling van de man dat de peildatum voor het gezinsinkomen 1 januari 2007 moet zijn aldus verwoord dat er vanaf die datum al sprake was van twee gezinnen omdat de vrouw toen reeds met [de zoon] naar Duitsland is vertrokken met de bedoeling zich daar permanent te vestigen. Inhoudelijk gezien komt deze weergave overeen met de stelling van het onderdeel dat partijen "de facto" per 1 januari 2007 uit elkaar zijn gegaan en dat er dus vanaf dat moment (minstens) twee huishoudingen waren.
2.20 Het hof heeft vervolgens - in cassatie niet bestreden - overwogen dat de vrouw de stellingen van de man gemotiveerd heeft betwist(17) en dat de man tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen op 1 januari 2007 uit elkaar zijn gegaan.
Dit is een feitelijk oordeel over stelplicht dat in het licht van de gemotiveerde, door middel van producties onderbouwde stellingen van de vrouw niet onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Dat het hof vervolgens met de rechtbank 2009 als peildatum heeft genomen, wordt in cassatie niet bestreden.
2.21 Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 4.8 waarin het hof de grief van de man tegen de beslissing van de rechtbank om het aan het slot van rechtsoverweging 4.7 vastgestelde gezinsinkomen te verhogen met € 1.000,- netto per maand, als volgt heeft beoordeeld:
"(..) Dit betreft een deel van de buitenlandtoelage die de man in 2009 ontving wegens zijn uitzending naar Noorwegen. Nu de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat tegenover dit deel van de toelage extra kosten stonden die de man voor zijn rekening diende te nemen terwijl daarentegen wel aannemelijk is geworden dat ook dit deel van de toelage aan het gezin ten goede is gekomen ondermeer ter dekking van de dubbele woonlasten, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het redelijk is dit deel van de toelage op te tellen bij het voormelde netto gezinsinkomen."
2.22 Het onderdeel bevat drie klachten.
Volgens de eerste klacht "meet het hof met twee maten", hetgeen zijn oordeel op zich al "apert onredelijk en onbegrijpelijk" maakt, nu het hof enerzijds met een forfaitaire maatstaf de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw vaststelt doch anderzijds het forfaitaire karakter van de tijdelijke buitenlandtoelage die de man heeft ontvangen ter compensatie(18) voor de daadwerkelijk hogere lasten wegens zijn verblijf in Noorwegen niet wenst te erkennen en in plaats daarvan van de man verlangt dat hij aannemelijk maakt dat deze toelage feitelijk ook is aangewend ter dekking van de hogere kosten van verblijf en levensonderhoud in Noorwegen.
De tweede klacht luidt dat gelet op de aard en (relatief geringe) hoogte van de vergoeding en de daarop betrekking hebbende, van het ministerie van Defensie afkomstige, regeling de benadering van het hof ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de geldende bewijslastverdeling en het begrip "de mate van welstand waarin de echtgenoten hebben geleefd".
De derde klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat aannemelijk is geworden dat een deel van de toelage is gebruikt ter dekking van de dubbele woonlasten. Volgens die klacht is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat deze omstandigheid als zodanig het oordeel dat de toelage deel uitmaakt van de welstand van partijen tijdens het huwelijk in dier voege dat het kennelijk als regulier inkomen bij het inkomen van de man dient te worden opgeteld, niet zonder meer kan dragen, aangezien uit de overweging van het hof niet blijkt of en, zo ja, op welke wijze, het hof bij dat oordeel de hoogte en de aard van deze "inkomsten" heeft betrokken.
2.23 Ik merk allereerst op dat het hof heeft overwogen dat het bedrag van € 1.000,- netto per maand, waarmee de rechtbank het gezinsinkomen van partijen heeft verhoogd, een deel van de buitenlandtoelage betreft die de man in 2009 ontving wegens zijn uitzending naar Noorwegen, voorts dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat tegenover dit deel van de toelage extra kosten stonden die de man voor zijn rekening diende te nemen en ten slotte dat daarentegen wel aannemelijk is geworden dat ook het betreffende deel van de toelage aan het gezin ten goede is gekomen, ondermeer ter dekking van de dubbele woonlasten. Dit zijn feitelijke oordelen waartegen de eerste tweede klachten van onderdeel 6 in feite niet opkomen.
2.24 De onder 2.23 genoemde drie elementen van het oordeel van het hof zijn gelet op het partijdebat ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
De man heeft in eerste aanleg over de buitenlandtoelage ter zitting het volgende verklaard(19):
"De vrouw had toegang tot de gemeenschappelijke rekening. Daar werd het loon op gestort en de toelage ook. Die toelage is er niet meer. Een gedeelte van die toelage werd op een Noorse bankrekening gestort. De man had ook nog een huishouden in Nederland en daar ging € 1.000,- naar toe. Ik had een aparte bankrekening in Noorwegen voor leefgeld."
De rechtbank heeft vervolgens in haar vonnis van 6 augustus 2010 geoordeeld dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de buitenlandtoeslag geheel is besteed aan hogere kosten in het land van uitzending en dat de man ter zitting onweersproken heeft verklaard dat hij ten tijde van zijn uitzending maandelijks een gedeelte van de toelage op een rekening in Noorwegen stortte ter bestrijding van zijn kosten daar en een gedeelte van deze toelage, te weten een bedrag van € 1.000,- op de gezamenlijke rekening van partijen.
2.25 Tegen deze overweging heeft de man in hoger beroep de grieven 8-10 gericht. In zijn toelichting op onder meer deze grieven heeft de man het volgende gesteld(20):
"Dat daadwerkelijk sprake is van serieuze kosten volgt ook uit de omstandigheid dat de man in juli 2007 een lening aanloopkosten kreeg toegekend van € 11.256,--. Terzake wordt als productie 4 de salarisstrook van juli tot en met december 2007 overgelegd. Uit deze strook volgt dat maandelijks een toelage buitenland wordt toegekend, waarbij van deze toelage een bedrag van € 469,- per maand in mindering wordt gebracht op de lening van € 11.256,--.
Uit de als productie 5 te overleggen salarisstrook maart 2009 blijkt dat de man op 4 aflossingen van € 469,- na de gehele geldlening heeft ingelost. Uit deze salarisstrook blijkt verder dat de man een bedrag van € 1.000,- overschreef naar zijn Noorse rekening. De rechtbank heeft aldus hetgeen de man terzake heeft opgemerkt niet juist genoteerd, nu de man geen bedrag van € 1.000,-- bijschreef op enige gezamenlijke rekening van partijen. Zoals eerder vermeld was sprake van drie huishoudens. Zoals verder vermeld is de man vanaf medio november 2009 niet langer in het buitenland gestationeerd en ontvangt aldus geen buitenlandtoelage meer."
2.26 De vrouw heeft in hoger beroep hiertegenover het volgende gesteld(21):
" (...) Het gehele salaris inclusief de buitenlandtoelage van de man stond ter beschikking van het gezin. Partijen hebben steeds een gezamenlijke bankrekening (...) alsmede spaarrekening (...) gehad, alwaar de man en de vrouw beiden onbeperkt toegang tot hadden. Het volledige salaris van de man inclusief zijn (buitenland)toelagen werden hiernaar overgemaakt (productie 3). Partijen vormden derhalve tot en met 22 augustus 2009 een gezin. Dit blijkt reeds uit het feit dat de man tot aan dat moment financieel voor het gezin zorgde. De vrouw had tot eind 2009 nagenoeg geen eigen inkomen.
Overigens volgt uit de hoogte van de toelage eveneens dat sprake was van een gezinssituatie. Indien de man niet als zodanig werd aangemerkt, zou de toelage evident lager zijn geweest.
Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de buitenlandtoelage geheel is besteed aan hogere kosten in het land van uitzending en dat het netto gezinsinkomen bij het bepalen van de huwelijksgerelateerde behoefte verhoogd dient te worden met dit bedrag tot een bedrag van € 4.703,42 (...)
Voor wat betreft de buitenlandtoelage van de man tijdens zijn stationering in Noorwegen heeft de man tijdens de terechtzitting op 27 mei 2010 voor de rechtbank te Arnhem verklaard dat hij van de buitenlandtoelage maandelijks een bedrag ad € 1.000,- op de gezamenlijke rekening van partijen heeft gestort (...). De stelling is onjuist. Het gehele salaris van de man (inclusief toelagen) werd op de gezamenlijke rekening van partijen gestort. Als "zakgeld" werd door Defensie vanaf februari 2008 € 500,- overgemaakt naar zijn rekening in Noorwegen. Het restant van het salaris kwam de gemeenschappelijke huishouding ten goede. Later (per 1 februari 2009) verhoogde de man dit bedrag - om de vrouw onbekende redenen - tot € 1.000,-. Verdere afboekingen van de gezamenlijke rekening dan wel van een andere rekening ten behoeve van het verblijf van de man in Noorwegen waren er niet (productie 4)."
2.27 Genoemde productie 3 van de vrouw bevat een overzicht van het salaris dat maandelijks vanaf juli 1999 op de gezamenlijke bankrekening van partijen is gestort. Uit het overzicht, dat door de man als zodanig inhoudelijk niet is bestreden, blijkt dat op 24 januari 2008 een bedrag van € 14.036,58 aan salaris op die rekening is gestort, waarin is begrepen een deels met terugwerkende kracht toegekende buitenlandtoelage. In de kolom "bijzonder" staat het volgende:
"inkl. Nachzahlung Auslandzulage; am 24.1.08 € 10.000 auf unser gemeinsames Sparkonto (...) gebucht, am. 24.4.08 € 5000 + 16.5.08 € 1000 wieder auf gemeinschaftskonto (...) = ist Beweis für Verwending Auslandzulage für Familie/Lebenshaltung."
Uit het overzicht volgt verder dat van februari 2008 tot en met augustus 2009 aan salaris bedragen zijn gestort die aanmerkelijk hoger zijn dan de bedragen die daarvóór op de rekening aan salaris zijn gestort. In de kolom "bijzonder" staat achter de maanden februari 2008 tot en met november 2008 telkens het volgende: "500 € mon. direkt ex Salaris an Engelberts Konto Norwegen".
2.28 Op grond van dit partijdebat en de in zoverre niet bestreden stukken is het oordeel van het hof betreffende de aanwending van een deel van de buitenlandtoelage die de man in 2009 ontving niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en faalt de eerste klacht.
2.29 De tweede klacht faalt op de grond dat bij de beantwoording van de vraag of (een deel van) de buitenlandtoelage van de man moet worden meegenomen bij het vaststellen van de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw niet (reeds) doorslaggevend is dat de werkgever van de man heeft beoogd om hem met die toelage een compensatie te bieden voor de al dan niet hogere lasten in het buitenland. Uiteindelijk is beslissend hoe de ontvangen bedragen feitelijk zijn besteed.
2.30 In het oordeel van het hof dat het redelijk is het deel van de toelage ten bedrage van € 1.000,- op te tellen bij het netto gezinsinkomen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de periode waarin de toelage op de gezamenlijke rekening van partijen is gestort dusdanig lang is dat kan worden gesproken van een bestendige periode waarin het netto gezinsinkomen maandelijks is verhoogd en dat met de ontvangen gelden uitgaven zijn gedaan ter dekking van onder meer de extra woonkosten waarvan partijen naar het oordeel van het hof in gezamenlijk overleg zijn overeengekomen dat die extra kosten zouden moeten worden gemaakt. Ook dit oordeel is op grond van het partijdebat en de in zoverre niet bestreden stukken niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waarmee eveneens de derde klacht faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik vermeld daarom uitsluitend de in cassatie van belang zijnde feiten en het thans nog relevante procesverloop. Zie voor de vaststaande feiten de beschikking van het hof Arnhem van 5 juli 2011, rov. 3.1 en 3.11-3.13 en voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Arnhem van 6 augustus 2010 onder het kopje "Het verloop van de procedure" op p. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het hof Arnhem van 5 juli 2011, rov. 2.1-2.4.
2 Het verzoekschrift is op 5 oktober 2011 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 Het verzoekschrift bevat op p. 1 een voorbehoud tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. De man heeft in cassatie een aan zijn advocaat in hoger beroep gerichte brief van 29 juli 2011 van het hof Arnhem overgelegd, waarin wordt vermeld dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 juni 2011 "in het ongerede is geraakt".
4 Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 19 december 2003, LJN AM2379 (NJ 2004, 140) en HR 3 september 2010, LJN BM7050 (NJ 2010, 473).
5 Verweerschrift in eerste aanleg onder 10.
6 Verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek, p. 5 onder de kopjes "Behoefte vrouw" en "Huwelijksgerelateerde behoefte".
7 Prod. 5 bij het verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek.
8 Pleitaantekeningen mr. Klüsener, p. 1 onder het kopje "Behoefte".
9 Zie naast de pleitaantekeningen ook de beschikking van de rechtbank van 6 augustus 2010, p. 4.
10 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 mei 2010, p. 5. De formulering in het proces-verbaal ("De huwelijksgerelateerde behoefte minus de kosten kinderen") is m.i. een vergissing.
11 Ik ga ervan uit dat dit een verschrijving is en dat, conform de eerder gemaakte berekening, bedoeld is: € 1.886,30,-.
12 Appelrekest, p. 5 onderaan tot en met p. 6 tweede alinea.
13 Appelrekest, p. 7 vierde alinea tot en met p. 8, tweede alinea.
14 Pleitnota mr. Kocken, p. 1 onderaan tot en met p. 2 eerste twee alinea's.
15 Verweerschrift in hoger beroep, p. 4.
16 Het onderdeel verwijst in dat verband naar de in noot 4 genoemde beschikkingen.
17 Zie daarvoor het verweerschrift in hoger beroep, p. 4 laatste alinea tot en met p. 5 eerste twee alinea's.
18 Het onderdeel wijst in dat verband op regelgeving van het Ministerie van Defensie die de man in het geding heeft gebracht.
19 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 mei 2010, p. 5.
20 Appelrekest, p. 7.
21 Verweerschrift, p. 5-6.