ECLI:NL:PHR:2012:BW5136 - Parket bij de Hoge Raad - Veroordeling deelname aan terroristische organisatie en o...

Conclusie

Nr. 11/00043

Mr. Machielse

Zitting 28 februari 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte 6](1)

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 17 december 2010, na vernietiging van een arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 23 januari 2008 en verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 2 februari 2010, voor 1 en 2 primair, eerste alternatief: De voortgezette handeling van het deelnemen aan een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en voor 2 primair, tweede alternatief: Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven, en het door het gerechtshof Den Haag onder 4 en 5 bewezen verklaarde, respectievelijk: Poging tot moord, meermalen gepleegd en Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren. Voorts heeft het hof inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard zoals in het arrest beschreven.

2. Mr. B.T. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. Bij schrijven van 1 december 2011 heeft mr. Nooitgedagt de schriftuur aangevuld.

3. Het hof heeft - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - bewezen verklaard dat

"onder 1

hij in de periode van 1 mei 2003 tot en met 9 augustus 2004 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [verdachte 1] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [verdachte 4] en [medeverdachte 10], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruien, en

- het verspreiden of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van één of meer geschriften waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, en

- het aanzetten tot haat en geweld, zoals bedoeld en omschreven in artikel 137d Wetboek van Strafrecht, en

- bedreiging met enig misdrijf waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht of met enig misdrijf tegen het leven gericht, zulks al dan niet schriftelijk en onder (een) bepaalde voorwaarde(n);

onder 2 primair

hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 10 november 2004 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [verdachte 5] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [verdachte 1] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [verdachte 3] en [verdachte 7] en [verdachte 2] en [medeverdachte 8] en [medeverdachte 10] en [verdachte 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, en terroristische misdrijven, te weten:

- het in het openbaar, bij geschrift, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden, tegen het openbaar gezag opruien, en

- het aanzetten tot haat en geweld, zoals bedoeld en omschreven in artikel 137d Wetboek van Strafrecht, en

- bedreigingen met een terroristisch misdrijf."

4.1. Het eerste middel valt in meerdere onderdelen uiteen.

Het middel klaagt over het bewijs van het deelnemen, van het opzet, van het oogmerk. Voorts zou het hof een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het bestanddeel "deelnemen" in de artikelen 140 en 140 Sr en aldus ook de artikelen 9 en 10 EVRM hebben geschonden. Tot slot zou het hof onderbouwde standpunten van de verdediging hebben veronachtzaamd.

Ik begin met een bespreking van de bezwaren tegen het bewijs dat verdachte heeft deelgenomen aan de organisaties.

4.2. Van het aan een organisatie als bedoeld in dat artikel deelnemen in de zin van artikel 140 Sr Pro is slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.(2) De bestanddelen van artikel 140a Sr zijn voor het grootste deel ontleend aan artikel 140 Sr Pro, en dienen - zoals het hof ook in zijn arrest heeft overwogen - op dezelfde wijze te worden uitgelegd.(3)

Het slechts optreden als gastspreker of bijwonen van een vergadering van de organisatie is nog geen deelneming daaraan.(4) Het enkel mondeling steun verlenen aan leden van de organisatie is evenmin genoeg om van deelnemen aan de organisatie te kunnen spreken.(5) Anders staat het met ledenwerving en fondsenwerving.(6) Ook het geven van training kan deelnemen aan een (terroristische) organisatie zijn als bijvoorbeeld het te geven onderricht samenhangt met het begaan van terroristische misdrijven. De Minister noemde ook nog het witwassen van geld voor een terroristische organisatie en het verzamelen van inlichtingen.(7)

4.3. Het hof heeft over het deelnemen overwogen:

"3.3 DEELNEMING

3.3.1 Inleidend

Hiervóór heeft het hof vastgesteld dat er sprake was van een organisatie, dat de verdachte daartoe behoorde en voorts welke (terroristische) misdrijven deze organisatie tot oogmerk had.

Thans is aan de orde de vraag of de verdachte aan de organisatie heeft deelgenomen.

3.3.2 Juridisch kader

Volgens bestendige rechtspraak is van deelneming sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

De verdachte dient in dat verband in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven, aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad.

Ook is niet nodig dat de verdachte moet hebben samengewerkt of bekend moet zijn geweest met alle personen die deel uitmaken van de organisatie.

Elke bijdrage aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een dergelijke bijdrage kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van bovenbedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken.

Bij de op 10 augustus 2004 in werking getreden wijziging van het Wetboek van Strafrecht is in een nieuw vierde lid van artikel 140 Sr Pro, welk artikellid van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 140a Sr, bepaald, dat onder deelneming mede wordt begrepen het geven van geldelijke of andere stoffelijke steun aan, alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie.

Dit artikellid beoogde een verduidelijking te zijn van het begrip deelneming, maar voegde daar overigens niets aan toe en deed daar niets aan af.

3.3.3 In zijn algemeenheid weten

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier volgt in toereikende mate dat de verdachte in zijn algemeenheid heeft geweten dat de organisatie waartoe hij behoorde tot oogmerk had het plegen van de hiervóór vermelde misdrijven. Het hof leidt dit in het bijzonder af uit het feit dat de verdachte meermalen bijeenkomsten zoals hiervóór omschreven in de woning van [medeverdachte 7] heeft bijgewoond, dat door een of meer leden van de groep, in elk geval door [medeverdachte 7], opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende en bedreigende teksten zijn opgesteld dan wel vertaald, waaronder teksten inhoudend bedreiging met een terroristisch misdrijf, dat deze teksten zijn verspreid onder meer onder een of meer leden van de groep, dat ook aan de verdachte een aantal van deze opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende en/of bedreigende teksten, waaronder een of meer teksten inhoudend bedreiging met een terroristisch misdrijf, is doorgegeven, en dat de verdachte deze teksten aanwezig heeft gehad en al dan niet ook gehouden.

3.3.4 Deelnemingshandelingen

Hetgeen in het vorige hoofdstuk omtrent de misdrijven die als oogmerk van de groep golden is overwogen, neemt niet weg dat, zoals uit de bewijsmiddelen volgt, door een of meer leden van de groep in verband daarvan ook activiteiten werden ontplooid, die, hoewel op zichzelf (destijds) niet strafbaar gesteld, wel aan deze misdrijven verwant waren, in het verlengde daarvan lagen of slechts doordat zij niet in het openbaar plaatsvonden, niet strafbaar zijn.

Het hof denkt daarbij bijvoorbeeld aan oproepen via chatgesprekken om aan de gewapende strijd deel te nemen, het verheerlijken van of oproepen tot de gewelddadige jihad of het martelaarschap, dan wel het ten gehore brengen van audiomateriaal waarop dit gebeurt, het oproepen om ongelovigen te haten, het tonen van beeldmateriaal - kennelijk verband houdend met de gewelddadige jihad -, waarop te zien is dat personen om het leven worden gebracht, dan wel zelfmoordaanslagen plegen, het aan derden vertellen dat bepaalde personen dood moeten, of het opslaan en/of aanwezig hebben van documenten/bestanden met een, op zichzelf genomen, voor een derde bedreigende strekking.

In zoverre kunnen gedragingen van de verdachte op die gebieden voor de beoordeling van de vraag of hij aan de organisatie heeft deelgenomen van belang zijn. De deelneming kan immers - zoals gezegd - bestaan uit, op zichzelf genomen, niet strafbare gedragingen.

Indien dan de verdachte behoort tot de organisatie en in zijn algemeenheid weet dat de organisatie het oogmerk heeft het plegen van misdrijven, en terroristische misdrijven, zijn in elk geval de volgende handelingen deelnemingshandelingen omdat deze onder die omstandigheden moeten worden beschouwd als een aandeel in, dan wel ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie:

a. het meermalen bijwonen van voornoemde bijeenkomsten, in samenhang met een of meer van de hierna onder b tot en met i te noemen deelnemingshandelingen;

b. het organiseren of faciliteren van voornoemde bijeenkomsten;

c. het als spreker of gespreksleider vervullen van een actieve rol op voornoemde bijeenkomsten;

d. het ter verspreiding schrijven/opstellen/vertalen of bewerken van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf);

e. het verspreiden binnen of buiten de groep van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf) of het daartoe plannen maken;

f. het faciliteren van het digitaal verspreiden of anderszins gebruiken van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf), waaronder ook is begrepen het lid maken van een MSN-groep van leden van de groep en het repareren van (hun) computers;

g. het in ontvangst nemen en opslaan en/of bewaren van opruiende, tot haat of gewelddadig optreden aanzettende of bedreigende geschriften/documenten/bestanden ('bedreigende' al dan niet met een terroristisch misdrijf), in samenhang met het bijwonen van voornoemde bijeenkomsten;

h. het werven voor de gewapende strijd, het verheerlijken van of oproepen tot de gewelddadige jihad of het martelaarschap, dan wel het ten gehore brengen van audiomateriaal waarop dit gebeurt;

i . het tonen van beeldmateriaal - kennelijk verband houdend met de gewelddadige jihad -, waarop te zien is dat personen om het leven worden gebracht, dan wel zelfmoordaanslagen plegen.

3.3.5 Deelneming toegespitst op de verdachten

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier volgt in toereikende mate dat de verdachte een of meer van bovenbedoelde deelnemingshandelingen heeft verricht.

Hierbij verdient opmerking dat - zoals eerder opgemerkt - de chatgesprekken waaraan de verdachte [verdachte 6] heeft deelgenomen, gelet op de weergeven inhoud ervan, waaronder de reacties van zijn gesprekspartner(s), geenszins wijzen op alleen maar "fantasie" of "stoerdoenerij", zoals de verdachte [verdachte 6] heeft gesteld. Deze worden dan ook voor het bewijs gebruikt.

Hierbij verdient eveneens opmerking dat aan de inhoud van de OVC-gesprekken waaraan de verdachte [verdachte 6] en de verdachte [verdachte 5] hebben deelgenomen, geenszins de indruk kan worden ontleend dat het geen serieuze bedoeling was de desbetreffende door beiden besproken documenten verder te verspreiden. Dat, zoals de verdediging heeft gesteld, in dat gesprek ook "lacherig" werd gedaan of de indruk werd gewekt dat de verdachte het desbetreffende document voor het eerst zag, doet daar niet aan af.

Na het voorgaande behoeft hetgeen overigens door of namens de verdachte met betrekking tot de deelneming van de verdachte is betoogd geen verdere bespreking nu dat aan voorgaande vaststellingen niet kan afdoen.

Bewezen is dan ook dat de verdachte hetgeen hem is ten laste gelegd heeft gepleegd, een en ander zoals in de bewezenverklaring vermeld."

4.4. De steller van het middel betoogt dat niet valt in te zien dat het meermalen bijwonen van bijeenkomsten en het in ontvangst nemen en opslaan en bewaren van opruiende en bedreigende geschriften als deelneming aan een criminele organisatie kan worden aangemerkt.

4.5. Ten onrechte betrekt steller van het middel niet datgene wat het hof daarvoor heeft overwogen bij zijn beoordeling. Gedragingen als het oproepen om deel te nemen aan de gewapende strijd, het verheerlijken van de gewelddadige Jihad en het martelaarschap, het oproepen om ongelovigen te haten en het tonen van beeldmateriaal waarop te zien is dat zelfmoordaanslagen worden gepleegd, dat mensen van het leven worden beroofd, het aan derden vertellen dat bepaalde personen dood moeten of het opslaan en aanwezig hebben van documenten met een voor derden bedreigende strekking, kunnen voor de vaststelling van het deelnemen aan een criminele organisatie volgens het hof van belang zijn. Bewijsmiddel 91 en volgende geven weer dat verdachte pogingen heeft gedaan anderen te werven voor de Jihad. In chatgesprekken schrijft verdachte aan een ander dat een aantal politici die met name genoemd worden geslacht moeten worden. Hij roept zijn chatpartners op om net als hijzelf heeft gedaan een training in Afghanistan en Pakistan te volgen (bewijsmiddel 92). Verdachte toont zich verheugd als hij te horen krijgt dat hij politieambtenaren, ministers, soldaten en officieren mag afslachten en beroven. Hij heeft nog heel wat mensen op zijn dodenlijstje. De steller van het middel betoogt nu wel dat het allemaal niet zo serieus moet worden genomen en dat er veel grootspraak in schuilt, maar het hof heeft kennelijk de woorden van verdachte serieuzer genomen, hetgeen gelet onder meer op de moord op Theo van Gogh en het handgranaten gooien naar de politie niet helemaal onbegrijpelijk te noemen is.

4.6. Bezien tegen deze achtergrond heeft het hof de onder a tot en met i genoemde handelingen als deelnemingshandelingen in de zin van artikel 140 en Pro 140a Sr kunnen aanmerken. Het bijwonen van de bijeenkomsten waar geweld werd gepredikt heeft het hof klaarblijkelijk gezien als een activiteit die de strekking had om overtuigender tegenover derden te kunnen optreden bij pogingen dezen op te ruien en tot haat aan te zetten. Het in ontvangst nemen en opslaan en bewaren van bepaalde geschriften kan dezelfde strekking hebben en kan bovendien, zoals ook verdachte heeft gedaan, een voorbereiding zijn voor het verder verspreiden van de in die geschriften besloten liggende gewelddadige boodschap. Dat deze handelingen geïsoleerd beschouwd wellicht (nog) niet strafbaar waren doet hieraan niet af. Het oordeel van het hof heeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

4.7. Aan het verweer dat de strafvervolging van verdachte een ongeoorloofde inbreuk zou zijn op de artikelen 9 en 10 EVRM heeft het hof ook in zijn arrest aandacht besteed. Ik citeer:

"Het gedachtegoed van de verdachten, te weten [verdachte 6], [medeverdachte 5], [verdachte 7], [verdachte 2], [verdachte 1], [verdachte 4] en [verdachte 3], heeft in de verschillende stadia van de procedure veel aandacht gekregen, hetgeen heeft geleid tot uitspraken als "Het denken staat terecht". Evenals de rechtbank stelt het hof voorop dat geloven en denken vrij staan, zonder enige beperking. Alleen gedragingen, waaronder begrepen het doen van uitlatingen, het voeren van overleg, het maken van plannen of afspraken en in bepaalde gevallen ook het nalaten waar handelen geboden is, kunnen strafbaar zijn. Daarbij dienen wel de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst als uitgangspunt te gelden. Aan deze vrijheden zijn echter beperkingen gesteld, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Zo staat het niet vrij mensen te beledigen of te bedreigen, in het openbaar aan te zetten tot haat of gewelddadig optreden tegen mensen vanwege onder meer hun godsdienst, levensovertuiging of seksuele gerichtheid, of in het openbaar op te ruien tot strafbare feiten of gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag, dan wel opruiende documenten te verspreiden of ter verspreiding in voorraad te hebben. Ook smalende godslastering in het openbaar is bij wet strafbaar gesteld. Dit samenstel van fundamentele vrijheden en de daaraan gestelde wettelijke beperkingen waarborgt dat mensen van heel verschillende pluimage in ons land in vrijheid en in vrede met elkaar kunnen leven. Het is steeds de rechter die desgeroepen in een concreet geval bepaalt of een uiting onrechtmatig en strafbaar is. "

In zijn bespreking van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisaties was gericht behandelt het hof het karakter van een aantal geschriften die zijn aangetroffen:

"Aldus zijn van deze 12 geschriften er twee als aanzettend tot haat of gewelddadig optreden, vier als opruiend, vier als bedreigend en twee als zowel opruiend als bedreigend aangemerkt, terwijl twee van de (mede) bedreigende geschriften (mede) betrekking hebben op bedreiging met terroristische misdrijven.

Eén of meer van deze 12 documenten zijn aangetroffen in computers, op USB-sticks of in een organizer van de verdachten [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 2] en [verdachte 1] en, als verwijderd, op een USB-stick van de verdachte [verdachte 4] en voorts bij dergelijke gegevensdragers van andere in de tenlastelegging genoemde leden van de organisatie, dan de verdachten, zoals [medeverdachte 1].

Ook de verdachte [verdachte 5] had, in elk geval op 6 november 2004, de beschikking over alle, althans enkele van de, voormelde open brieven en één of meer andere van de genoemde 12 documenten.

Het behoeft geen betoog dat in elk van deze 12 geschriften, die hier als opruiend, aanzettend tot haat of gewelddadig optreden en/of bedreigend zijn aangemerkt, onmiskenbaar de grenzen van de eenieder toekomende vrijheid zijn godsdienst te belijden en/of de grenzen van het eenieder toekomende recht op vrijheid van meningsuiting (waaronder mede begrepen: de vrijheid inlichtingen of denkbeelden te ontvangen en te verstrekken) zijn overschreden en dat de beperkingen van (de uitoefening van) die vrijheden en rechten, voor zover die door de onderhavige strafrechtelijke vervolging worden gemaakt, bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Die noodzaak ontbreekt in het bijzonder ook niet waar het gaat om de bescherming die artikel 137d Sr aan een meerderheidsgroep als 'de ongelovigen' biedt. Doorslaggevend is steeds dat van specifieke passages van elk van deze 12 geschriften, in hun context bezien, onmiskenbaar een voldoende duidelijk en reeds aanwezig gevaar van concrete, zeer ernstige, aanmerkelijke, rampzalige gebeurtenissen uitgaat."

In de motivering van de opgelegde straf heeft het hof het volgende overwogen:

"De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van (terroristische) misdrijven, meer in het bijzonder van opruiing, verspreiding ter opruiing, aanzetten tot haat of gewelddadig optreden, alsmede bedreigingen, onder meer met een terroristisch misdrijf. De door de organisatie beoogde misdrijven vormen een ernstig gevaar voor de openbare orde en kunnen leiden tot ontwrichting van de samenleving doordat onrust wordt gestookt en vrees wordt aangejaagd.

Zoals het hof eerder heeft overwogen waarborgt het samenstel van fundamentele rechten en vrijheden en de daaraan ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen gestelde beperkingen dat mensen van heel verschillende pluimage in ons land in vrijheid en in vrede met elkaar kunnen leven. Deze waarborg wordt teniet gedaan indien men zich niet houdt aan de gestelde beperkingen.

Door zijn deelneming aan bedoelde organisatie, die misdrijven tot oogmerk heeft die juist die beperkingen minachten, heeft de verdachte het fundamentele recht van de mensen in ons land om in vrijheid en vrede met elkaar te kunnen leven aangetast."

4.8. Artikel 9 EVRM Pro garandeert de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst maar voorziet ook in het tweede lid in de mogelijkheid om die vrijheid te beperken:

"De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."

Ook artikel 10 EVRM Pro, dat de vrijheid van meningsuiting beschermt, voorziet in de mogelijkheid van uitzonderingen:

"Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."

4.9. Het middel betoogt dat artikel 140 en Pro 140a Sr zoals uitgelegd door het hof op gespannen voet staan met de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst, omdat iedere bezoeker van bijeenkomsten waar wordt opgeruid of haat gezaaid het gevaar loopt te worden gezien als deelnemer aan een criminele organisatie. De steller van het middel ziet daarbij over het hoofd dat verdachte niet zomaar een bezoeker was van informatieve bijeenkomsten over het gedachtegoed van fundamentalisten, maar volgens het hof deelnemer was aan organisaties die worden bestreken door artikel 140 en Pro 140a Sr en dat het bezoeken van deze bijeenkomsten en het voorhanden hebben van geschriften onderdeel uitmaakten van het deelnemen aan die organisaties. Beperkingen op de grondrechten van de vrijheid van meningsuiting en van godsdienst zijn mogelijk en het hof heeft doen blijken dat de grens van het geoorloofde wordt bereikt wanneer men de strafwet overtreedt en wanneer een strafrechtelijke vervolging noodzakelijk is voor de bescherming van de openbare orde of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.(8) Deze situatie deed zich volgens het hof voor. Dat het hof niets heeft vastgesteld dan wel overwogen met betrekking tot de noodzaak van een strafrechtelijke vervolging, zoals de steller van het middel aan het hof verwijt, mist dus feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde uitleg van het stelsel van de bescherming van de grondrechten van het EVRM en is ook weer niet onbegrijpelijk.

4.10. Het middel stelt voorts dat het opzet van verdachte op het oogmerk van de bewezenverklaarde organisaties niet kan worden vastgesteld.

4.11. Redelijke wetsuitleg brengt mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Verdachte behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.(9) Voor artikel 140a Sr geldt hetzelfde.

4.12. Het hof heeft in zijn arrest overwogen:

"Artikel 140, eerste lid, Sr luidt (en luidde in de in de tenlastelegging bedoelde perioden):

Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Aan deze strafbaarstelling ligt de gedachte ten grondslag dat de openbare orde beschermd dient te worden tegen organisaties die beogen misdrijven te plegen. Het gaat hier om een zelfstandig strafbaar feit. Het doet er niet toe of de misdrijven waarop de organisatie het oog heeft zijn gepleegd dan wel pogingen daartoe zijn ondernomen of zelfs maar strafbare voorbereidingen daartoe zijn getroffen. Evenmin is van belang of een deelnemer aan de organisatie heeft meegedaan aan misdrijven die door andere deelnemers daaraan zijn gepleegd (of zijn gepoogd te plegen of voorbereid). Niet is vereist dat een deelnemer aan de organisatie enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Een persoon is strafbaar louter vanwege zijn deelneming aan die organisatie."

4.13. Deze overwegingen lijken mij niet te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts heeft het hof onder 3.3.3 overwegingen gewijd aan het "in zijn algemeenheid weten". Het hof is tot de conclusie gekomen dat verdachte in zijn algemeenheid heeft geweten van het oogmerk van de organisatie waartoe hij behoorde. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen het karakter van de bijeenkomsten en de aard van de geschriften.

4.14. De steller van het middel voert weliswaar aan dat deze wetenschap niet uit de door het hof vastgestelde feiten is af te leiden, maar gaat vervolgens over tot een bespreking van de bezwaren tegen het aannemen van deelnemingshandelingen in de zin van artikel 140 Sr Pro. In aanmerking genomen de onderwerpen die werden besproken tijdens de bijeenkomsten, de teksten en afbeeldingen die werden rondgestuurd en de geloofsijver waarmee het eigen standpunt werd verkondigd, kan ik niet anders concluderen dan dat verdachte, op de hoogte zijnde van het neergeslagen gedachtegoed in zijn algemeenheid heeft geweten dat de groep waarvan hij deel uitmaakte het oogmerk had om op te ruien tot strafbare feiten, aan te zetten tot haat en geweld, te bedreigen et cetera. Ik wijs in dit verband bijvoorbeeld op de bewijsmiddelen 23 en volgende, waarin [medeverdachte 7] uitleg geeft over de inhoud van Tawheed, over de bijeenkomsten in zijn woning, over de documenten die hij heeft geschreven en over zijn pogingen anderen tot zijn overtuiging te bekeren. Illustratief is ook bewijsmiddel 25 waarin [betrokkene 2] verklaart hoe [verdachte 7] haar in de richting van een zelfmoordaanslag wilde praten. [Verdachte 2] geeft in bewijsmiddel 35 uitleg over de aard en strekking van de bijeenkomsten. Het doel was om de kennis van het geloof met anderen te delen met name de kennis van Tawheed. De bekeringsijver van leden van de groep is ook op te maken uit bewijsmiddel 37. [Verdachte 4] spreekt ook over de bekeringsdrang die op hem tijdens een bijeenkomst in de huiskamer van [medeverdachte 7] werd uitgeoefend en op de pogingen om ook bij hem haat te zaaien (bewijsmiddel 48). [Verdachte 4] is via een MSN-groep in contact gekomen met de verdachte die begon over de mogelijkheid om naar een trainingskamp in Pakistan te gaan (bewijsmiddel 47).

Onder meer uit de inhoud van de door het hof gekozen bewijsmiddelen, in samenhang met de overwegingen van het hof, is helder dat er sprake is geweest van bijeenkomsten en geschriften waarin geweld werd verheerlijkt en van verspreiding van dit gedachtegoed via het Internet en via interindividuele contacten.

4.15. Volgens het middel heeft het hof ontoereikend gerespondeerd op het onderbouwd standpunt dat de chatgesprekken die verdachte voerde niet serieus waren. Ook heeft het hof onvoldoende acht geslagen op het onderbouwde standpunt dat de inhoud van de gesprekken die verdachte heeft gevoerd met [verdachte 5] over een samenstelling van een boekje en publiceren daarvan niet als een serieuze deelneming in de zin van artikel 140 en Pro 140a Sr is te beschouwen.

4.16. Het hof heeft de inhoud van de chatgesprekken en van de OVC-gesprekken die verdachte met [verdachte 5] voerde wel voor het bewijs gebruikt omdat het hof van oordeel was dat deze gesprekken voldoende serieus waren. Aldus heeft het hof zich in voldoende mate gekweten van zijn door het tweede lid van artikel 359 Sv Pro opgelegde taak ingeval van afwijking van een onderbouwd standpunt. Het hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat uit de chatgesprekken en de OVC-gesprekken voldoende duidelijk werd dat verdachte een bijdrage heeft willen leveren aan het realiseren van het verspreiden van de boodschap van de organisatie. Die waardering is van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat artikel 359 lid 2 Sv Pro niet verlangt dat op ieder detail van zo een standpunt wordt ingegaan.

4.17. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het naar buiten treden van de deelnemers aan de organisatie. Ik benadruk in de eerste plaats dat deelnemingshandelingen in de zin van artikel 140 Sr Pro niet op zichzelf strafbare handelingen hoeven te zijn, als er maar sprake is van handelingen die voldoen aan de eisen die de rechtspraak stelt. Als het oogmerk van de organisatie gericht is op het in het openbaar opruien, het bedreigen, het aanzetten tot haat, staat daarmee niet vast dat handelingen die zich in huiskamers of in anderszins besloten settings afspelen niet kunnen worden aangemerkt als deelneming aan zo'n organisatie. Zulke handelingen kunnen immers bedoeld zijn als een voorstadium van een externe effectuering en onderdeel uitmaken van een gepland traject. Mijns inziens gaat de steller van het middel hieraan te gemakkelijk voorbij. Ik wijs erop dat uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat veel van de haatragende en opruiende geschriften op het Internet beschikbaar zijn gesteld. Zie bewijsmiddel 3, 20, 22, 23, 24, 26, 30, 51, 52, 54, 56, 57, 58, etc.

4.18. Uit bewijsmiddel 24 heeft het hof kunnen afleiden dat de huiskamerbijeenkomsten ten huize van [medeverdachte 7] in ieder geval begonnen na 1 mei 2003. Zie ook bewijsmiddel 14, 20, 22, 35. Uit bewijsmiddel 23 blijkt dat de dreigbrieven aan Aboutaleb en Hirsi Ali in augustus 2004 zijn geschreven. Het hof heeft deze twee data als begin der onderscheiden organisaties aangenomen. Tijdens het bestaan van deze organisaties heeft verdachte, zo blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, daaraan deelgenomen. De klacht dat het hof niets heeft vastgesteld over het tijdstip waarop de deelnemingshandelingen zouden zijn verricht ziet er dus aan voorbij dat het hof de periode gedurende welke verdachte heeft deelgenomen aan de onderscheiden organisaties, welke periode loopt vanaf het begin van de huiskamerbijeenkomsten tot aan de arrestatie van verdachte, uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof verkeerde uitleg heeft gegeven aan de artikelen 131 en 132 Sr, door het bestanddeel "het openbaar gezag" telkens te ruim in te vullen. Het gaat immers om het Nederlandse openbaar gezag.

5.2. Het middel keert zich tegen het volgende onderdeel van het bestreden arrest:

"Bij het onderzoek naar aanleiding van dit verwijt kan worden vooropgesteld dat de term 'enig strafbaar feit' in de artikelen 131 en 132 Sr moet worden uitgelegd als 'enig strafbaar feit naar Nederlands recht', en dat de term 'het openbaar gezag' in die artikelen niet moet worden uitgelegd als 'uitsluitend het Nederlandse openbare gezag' (voor zover al onmiskenbaar uit de inhoud van de opruiing volgt dat deze op enig ander dan het Nederlandse openbare gezag betrekking heeft). Wat dit laatste aangaat, noopt de tekst van de beide artikelen en de hun gegeven plaats binnen het wetboek, noch enig ander wettelijk voorschrift tot het aannemen van deze beperking. Hoewel aannemelijk is dat de wetgever in het bijzonder vooral aan het Nederlandse openbare gezag heeft gedacht, is er geen houvast voor de veronderstelling dat de wetgever het openbaar gezag in andere staten dan Nederland, of bovenstatelijk openbaar gezag, buiten de reikwijdte van dit artikel heeft willen laten. Omtrent het begrip 'openbare orde' dat wordt gebruikt in de rubriek van titel V van het Wetboek van Strafrecht, waarvan het artikel deel uitmaakt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het daarbij gaat om het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij; deze maatschappij kan bezwaarlijk als beperkt tot die van de Nederlandse staat worden begrepen. En wat daarvan ook zij, het ligt zonder meer voor de hand dat de Nederlandse openbare orde, evenals door opruiing tot gewelddadig optreden tegen het Nederlandse openbare gezag, ook door opruiing tegen een ander dan het Nederlandse openbaar gezag in gevaar kan worden gebracht."

5.3. De artikelen 131 en 132 Sr hebben de volgende inhoud:

"Artikel 131

1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.

Artikel 132

1. Hij die een geschrift of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, de inhoud van een zodanig geschrift openlijk ten gehore brengt.

3. Indien het strafbare feit waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd."

De artikelen 131 en 132 figureren in Titel V, de misdrijven tegen de openbare orde. De Memorie van toelichting omschrijft deze misdrijven als zulke die "regtstreeks noch tegen de veiligheid van den staat, noch tegen de handelingen zijner organen, noch tegen het lijf of goed van eenig bepaald persoon gerigt zijn, maar gevaar opleveren voor het maatschappelijk leven en de natuurlijke orde der maatschappij verstoren." (10)

5.4. Oorspronkelijk luidde artikel 131 aldus Pro:

"Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrifte, tot eenig strafbaar feit opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden."

Artikel 132 had Pro de volgende inhoud:

"1. Hij die een geschrift waarin tot eenig strafbaar feit wordt opgeruid, met het oogmerk om aan den opruienden inhoud ruchtbaarheid te geven of de ruchtbaarheid daarvan te vermeerderen, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.

2. Indien de schuldige het misdrijf in zijn beroep begaat en er tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verloopen, sedert hij wegens het zelfde misdrijf onherroepelijk is veroordeeld, kan hij van de uitoefening van het beroep worden ontzet."

5.5. De Wet van 29 juli 1920, Stb. 619 (Wet houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen) bracht wijziging in de oorspronkelijke inhoud van beide bepalingen. Het voorstel strekte ertoe de overheid de middelen in handen te geven om een communistische revolutie de kop in te drukken. Oorspronkelijk werd voorgesteld artikel 131 Sr Pro als volgt te doen luiden:

"Hij die, mondeling of bij geschrifte, in het openbaar tot eenig strafbaar feit, tot ongehoorzaamheid, hetzij aan een wettelijk voorschrift, hetzij aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan, of tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van ten hoogste drie honderd gulden."

Het begin van artikel 132 Sr Pro zou worden veranderd in:

"Hij die eenig geschrift, waarin tot gedragingen als in artikel 131 bedoeld Pro wordt opgeruid, met het oogmerk (...)". (11)

In het Voorlopig Verslag spraken verscheidene leden hun zorgen uit over het invoeren van de woorden "tegen de openbare orde". Deze woorden waren te vaag.(12) Leden van de Tweede Kamer stelden bij amendement voor de woorden in het ontwerp "gewelddadig optreden tegen de openbare orde" te vervangen door de woorden "gewelddadig optreden tegen het wettig gezag".(13) Een subamendement van een ander kamerlid stelde voor om de woorden "wettig gezag" in amendement 8 te vervangen door de woorden "wettig openbaar gezag".(14)

Een der indieners van het amendement nr. 8 hekelde tijdens de mondelinge beraadslagingen de vaagheid van het begrip "openbare orde" en legde uit waarom de voorkeur uitging naar de uitdrukking "wettig gezag". Onder de laatste wordt natuurlijk begrepen het "openbaar gezag" maar daarnaast ook personen die met gezag bekleed zijn zonder ambtenaar te zijn. Hij verwees naar de Memorie van toelichting bij Titel VIII, de misdrijven tegen het openbaar gezag, waarin de Minister had geschreven dat de in deze Titel strafbaar gestelde feiten alle ertoe strekken om de geregelde werking van de organen van staatsgezag in enig opzicht te belemmeren. De bedoeling van de Minister met de voorgestelde wijziging van artikel 131 en Pro 132 Sr is geweest om zekerheid te hebben dat niet zal worden opgeruid tegen de geregelde werking van de organen van het Staatsgezag. Maar dat wordt veel beter verwoord door te verwijzen naar het "wettig gezag" dan naar de "openbare orde".(15) De Minister reageerde aldus:

"Wij behoeven niet te spreken over opruiing tot niet strafbare feiten, waar in de meeste gevallen gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag toch wel strafbaar zal zijn. Maar volgens de jurisprudentie is voor opruiing noodig het aanzetten tot een bepaald strafbaar feit. De bedoeling van dit voorstel is niet anders dan om teweeg te brengen, dat wanneer in algemeene termen wordt aangezet tot gewelddadig optreden tegen de openbare orde of tegen het openbaar gezag, dit ook binnen de grenzen van het artikel zal vallen. Dat is de eenige wijziging, die hier wordt voorgesteld, en het is werkelijk niet van belang om daarover veel beschouwingen te houden.

En nu de quaestie of er moet staan openbare orde, openbaar gezag of wettig openbaar gezag. Ik heb er geen bezwaar tegen om in plaats van openbare orde te spreken van openbaar gezag. De taak van het openbaar gezag is de openbare orde te handhaven en nog meer te doen, zoodat ik niet geloof dat de beteekenis van het artikel er enger door zal worden. Nu meen ik wel, dat indien men zegt wettig gezag, men daardoor niet uitdrukt, dat men alleen het openbaar gezag bedoelt en dus geloof ik wel, dat men met den Heer Beumer(16) moet spreken van openbaar gezag. Maar ik wil den heer Dresselhuys(17) toegeven dat het openbaar gezag is het wettig openbaar gezag, zoodat het wettig openbaar gezag in zekeren zin een pleonasme is. Het openbaar gezag, waartegen niet mag worden opgetreden, is het openbaar gezag dat als wettig wordt aangemerkt, en dus wil het mij voorkomen dat men kan volstaan met de uitdrukking openbaar gezag. Ik ben bereid om een dergelijk amendement over te nemen." (18)

Vervolgens gaf de heer Dresselhuys aan dat in amendement nr. 8 in plaats van "wettig gezag" diende te worden gelezen "openbaar gezag" waarna het sub-amendement nr. 9 werd ingetrokken. Vervolgens verklaarde de Minister het gewijzigd amendement nr. 8 over te nemen.(19)

In de Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer stelde de Minister de vraag of de indiening van het wetsontwerp overbodig is. Die vraag kan volgens hem alleen dan bevestigend worden beantwoord wanneer men van oordeel is dat hier te lande straffeloos tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag moet kunnen worden opgeruid. Het voorstel keert zich niet tegen bewegingen die op wettige wijze veranderingen in de "grondwettige Regeeringsvorm" tot stand willen brengen, maar tegen hen die zo een verandering aan de meerderheid van het volk willen opdringen en op onrechtmatige wijze het gezag omver willen werpen.(20)

5.6. Mijns inziens bevat de wetsgeschiedenis voldoende aanwijzingen dat met "openbaar gezag" in artikel 131 Sr Pro niet een buitenlandse overheid maar slechts de Nederlandse wettige overheid wordt bedoeld. Maar er zijn ook nog andere aanwijzingen. Tot de misdrijven tegen het openbaar gezag (Titel VIII) behoren onder meer omkoping, dwang, wederspannigheid, en het niet voldoen aan een ambtelijk bevel of vordering. Het ligt voor de hand dat het "openbaar gezag" hier in dezelfde zin dient te worden verstaan als in het gewijzigde artikel 131 Sr Pro. Bij Wet van 13 december 2000, Stb. 616 (herziening corruptie-wetgeving) zijn enige bepalingen van deze titel aangepast om te voldoen aan verplichtingen die uit anti-corruptieverdragen voortvloeien.(21) Een van die verplichtingen hield in dat de Nederlandse strafwet ook van toepassing zou moeten zijn op omkoping van buitenlandse en internationale ambtenaren. Als onder misdrijven tegen het openbaar gezag ook al misdrijven tegen een buitenlands openbaar gezag zouden zijn begrepen zou deze aanvulling met artikel 178a Sr niet nodig zijn geweest. Ik teken hierbij wel aan dat de Hoge Raad in 1987 heeft doen doorschemeren dat onder "ambtenaar" in artikel 184 Sr Pro ook een buitenlandse ambtenaar is te verstaan.(22) In de geschiedenis van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 178a Sr wordt dit arrest van de Hoge Raad nergens besproken. Ik ga er daarom van uit dat de wetgever de transformatieve uitleg van de Hoge Raad niet voor zijn rekening heeft genomen.

5.7. Het tweede middel lijkt mij gegrond te zijn, maar dat wil nog niet zeggen dat deze bevinding tot cassatie moet leiden. De organisatie keerde zich immers tegen Nederlandse politici, de geschriften die zijn geproduceerd zijn in het Nederlands geschreven en kennelijk voor de Nederlandse markt bestemd. Dit komt duidelijk tot uitdrukking in het document getiteld "To catch a wolf" (bewijsmiddel 106). Daarin is sprake van een overduidelijke toespitsing op Nederland. De schrijver richt zich tot Nederlandse politici en voorspelt dat de ridders van Allah het Haagse Binnenhof zullen binnenmarcheren en het parlement zullen omdopen tot een sharia rechtbank. Bewijsmiddel 109 is zelfs een "Open Brief aan het Nederlandse Volk", waarin het hele Nederlandse volk wordt bedreigd met dood en verminking. Bewijsmiddel 110 is een brief met bedreigingen aan Hirsi Ali, bewijsmiddel 111 een dreigbrief gericht aan Aboutaleb, toen nog wethouder te Amsterdam. Bewijsmiddel 114 is een brief die steun betuigt aan [medeverdachte 7], omdat deze Theo van Gogh heeft vermoord. Kortom, een eventuele onjuiste uitleg van het bestanddeel "openbaar gezag" in artikel 131 Sr Pro doet er niet aan af dat het hof, gelet op de bewijsconstructie, heeft kunnen bewijzen dat de organisaties het oogmerk hadden om op te ruien tot geweld tegen het openbaar gezag en daartoe geschriften hebben verspreid of in voorraad gehad.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6.1. Het derde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 98, een schriftelijke weergave van een door de AIVD opgenomen OVC-gesprek. Ter toelichting citeert de steller van het middel uitgebreid uit de pleitnotities van 17 november 2010. De verdediging stelt zich daarin op het standpunt dat de OVC-gesprekken onbruikbaar zijn voor het bewijs wegens strijd met de artikelen 8 en 13 van het EVRM, dat zij inhoudelijk onvoldoende toetsbaar zijn en dat daarom het gebruik van de weergave van de gesprekken ook in strijd is met artikel 6 van Pro het EVRM. Vervolgens citeert de pleitnota ter onderbouwing van het verweer uitgebreid uit de overwegingen van het hof Den Haag in zijn arrest van 23 januari 2008, op welke overwegingen het hof de verwerping van het verweer echter juist heeft gebaseerd. Het hof Den Haag heeft aangenomen dat een last van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties tot afluisteren van gesprekken gevoerd in de woning in de [b-straat] is afgegeven, maar de pleitnota wijst erop dat deze last in het dossier ontbreekt. De verdediging verzocht alsnog toevoeging van die last aan het dossier als het hof zou overwegen de OVC-gesprekken voor het bewijs te bezigen. Voorts voert de pleitnota aan dat er sprake is geweest van sterke aanwijzingen van een disproportionele schending van de rechten van verdachte, nu hij niet alleen in zijn woning is afgeluisterd, maar nu die woning ook aan hem door de AIVD ter beschikking is gesteld om hem te kunnen afluisteren. Zo een inbreuk in het privédomein is in strijd met artikel 8 en Pro artikel 13 EVRM Pro en vraagt dringend om controle. De wettelijke bevoegdheid om iemand te verleiden een woning te betrekken ontbreekt. Daarom ook is artikel 6 EVRM Pro geschonden en moeten de OVC-gesprekken worden uitgesloten van het bewijs. Voorts betoogt de pleitnota dat de opgenomen gesprekken een selectie vormen, waardoor gesprekken die voor de waardering van de betrouwbaarheid en context van alle gesprekken relevant zijn, ontbreken. De opnames van deze gesprekken moeten nog voorhanden zijn omdat sinds juli 2004 alle in het kader van terrorisme-onderzoeken vastgelegde gesprekken gedurende 10 jaar worden bewaard. De slechte kwaliteit van de opnamen maakt tot slot toetsing van de betrouwbaarheid ervan onvoldoende mogelijk.

6.2. Het hof heeft in zijn arrest overwogen:

"2.2.2 De OVC-gesprekken

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft bewijsuitsluiting van de zogenaamde OVC-gesprekken bepleit op de grond dat het gebruik van de gesprekken in strijd is met het recht op een eerlijk proces als neergelegd in artikel 6 EVRM Pro, in samenhang met de artikelen 8 en 1 3 EVRM.

Zij heeft daaraan het volgende - zakelijk - ten grondslag gelegd.

a. Het recht van de verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] op de eerbiediging van het privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro is geschonden door het afluisteren en opnemen van bedoelde communicatie door de AIVD. Daarbij komt dat de woning waarin dit is gebeurd, door tussenkomst van de AIVD aan [verdachte 6] is verhuurd. Het gaat hierbij niet om een inbreuk die plaats heeft gevonden op een wijze als bij de wet voorzien, nu niet kan blijken dat de verantwoordelijke Minister toestemming heeft gegeven voor de inzet van dit middel.

b. Het openbaar ministerie had de OVC-gesprekken niet mogen opvragen en inbrengen in het onderhavige onderzoek, maar de strafvorderlijke weg moeten gebruiken. Dat dit eerste wel is gebeurd, levert een grove en doelbewuste schending van de rechten van de verdachten op.

c. De gesprekken zijn voor de verdediging onvoldoende toetsbaar gebleken nu

- een belangrijk deel van de gesprekken niet te verstaan is;

- vertalingen op onderdelen ondeugdelijk zijn;

- de gesprekken onvolledig zijn en er een niet representatieve selectie is gemaakt;

- gesprekken die wel zijn opgenomen maar niet aan het openbaar ministerie overhandigd, niet op relevantie kunnen worden onderzocht;

- de verdediging de geluidsdragers niet heeft mogen onderzoeken en de methodiek van afluisteren niet achterhaald kon worden.

d. De verdachten hebben ten aanzien van deze schendingen geen effectief rechtsmiddel voor een nationale instantie gehad als bedoeld in artikel 13 EVRM Pro."

Het hof begint zijn beoordeling met een algemeen statement, dat het hof niet tot andere inzichten is gekomen over het verweer dan waarvan ook de rechtbank en het hof Den Haag al hadden blijkgegeven. Vervolgens geeft het hof de inhoud van verschillende relevante bepalingen van het EVRM en de Nederlandse wetgeving weer. Daarna overweegt het hof het volgende:

"Uit het dossier blijkt het volgende.

Op 5 januari 2005 zijn drie CD-roms - met kopieën van originelen van opnamen van vertrouwelijke communicatie in een pand aan de [b-straat] te Den Haag - van de AIVD in ontvangst genomen door de teamleiding van het onderzoek RL 8026. Deze CD-roms zijn later uitgewerkt en nadien nog gecorrigeerd door een beëdigd vertaler Arabisch. Uit de uitwerkingen blijkt dat de opnamen gesprekken betreffen die in de periode van 3 tot en met 10 november 2004 werden gevoerd in de woning aan de [b-straat 1] te Den Haag. Daar verbleven de verdachten [verdachte 5] en [verdachte 6]. Soms verbleven daar ook anderen, van wie stemmen op de opnamen te horen zijn. Deze opnamen duidt het hof aan als OVC-gesprekken.

Algemeen

Voor zover het verweer is gevoerd in andere zaken dan in de zaken van de verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5], geldt dat de verdachte geen bewoner was van het pand aan de [b-straat 1] te Den Haag, waar is opgenomen en afgeluisterd, noch een van de gesprekspartners. Er is in die zaken dus geen sprake van een - al dan niet onrechtmatige - inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn van schending van artikel 8 EVRM Pro. Ook artikel 1 3 EVRM komt dan dus niet in het geding. Verder wordt verwezen naar hetgeen hierna wordt overwogen.

De verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] waren wel deelnemers aan de gesprekken die zijn opgenomen en afgeluisterd, en aldus heeft de overheid zich gemengd in hun privacy.

Deze inbreuk op hun privacy is voorzien bij artikel 25, eerste lid, van de WIV 2002, waarin de bevoegdheid daartoe is neergelegd, en de inbreuk is - onbestreden - ook in een democratische samenleving noodzakelijk te achten, in een aantal van de belangen die in artikel 8, tweede lid, EVRM zijn genoemd.

De uitoefening van deze bevoegdheid (tot het opnemen en afluisteren van communicatie) is indien de AIVD daartoe wil overgaan, slechts mogelijk met toestemming van de betrokken Minister. Uit de memorie van toelichting op de WIV komt naar voren dat het verzoek van het hoofd van de AIVD aan de Minister om die bevoegdheid te mogen uitoefenen aan bepaalde eisen moet voldoen. Een daarvan is dat in het verzoek een redengeving dient te worden gegeven voor de gewenste uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid door de dienst. Daarbij dient niet alleen duidelijk te worden gemaakt waarom de desbetreffende persoon of organisatie gelet op de taakstelling van de dienst wordt onderzocht, maar ook waarom juist de inzet van het in het verzoek aangegeven middel wordt verlangd en niet met een minder ingrijpend middel kan worden volstaan. Aan de hand van die gegevens moet de Minister in staat zijn een verantwoorde beslissing te nemen omtrent een eventuele toestemming.

Bij de invoering van de WIV 2002 is tevens de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten opgericht. Deze onafhankelijke commissie houdt onder meer toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de taken van de AIVD. Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze commissie is opgericht naar aanleiding van de jurisprudentie van het Europees hof en de bestuursrechter inzake de artikelen 8 en 13 EVRM. Uit hoofdstuk 6 van de WIV 2002 blijkt dat de commissie gevraagd, maar ook ongevraagd, advies geeft over haar bevindingen aan de Minister. De commissie heeft diverse uitgebreide bevoegdheden zoals inzage in alle verwerkte gegevens en het verrichten van onderzoeken en het doen van steekproeven.

Ook blijkt daaruit dat de Nationale Ombudsman naar aanleiding van klachten onderzoek doet naar het functioneren van de AIVD.

De Tweede Kamer heeft ten behoeve van de parlementaire controle op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een Commissie voor de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten ingesteld, waaraan de Minister verantwoording aflegt over zaken betreffende de AIVD die niet in het openbaar worden behandeld. In de memorie van toelichting is voorts te lezen dat ook de strafrechter als "daadwerkelijk rechtsmiddel" kan fungeren.

Bij de rechter-commissaris zijn J.R. Klunder, recherche officier van justitie en voormalig landelijk terreurofficier van justitie, T.P.L. Bot, plaatsvervangend hoofd van de AIVD, en S.J. van Hulst, hoofd van de AIVD, als getuige gehoord en is de verdediging in de gelegenheid geweest hen te ondervragen. Deze getuigen waren op grond van de artikelen 85 en 86 van de WIV 2002 gebonden aan hun geheimhoudingsplicht en konden slechts beperkt op vragen van de verdediging antwoord geven. Uit de verklaring van de getuige Bot blijkt echter dat het hoofd van de AIVD een verzoek aan de Minister heeft gedaan om toestemming voor het afluisteren in het pand aan de [b-straat 1] te Den Haag. Er is in dat pand afgeluisterd. De getuige heeft voorts verklaard dat als er wordt afgeluisterd, dit altijd op last van de Minister gebeurt. Die last is er volgens hem altijd. Tevens heeft de getuige verklaard dat het verzoek om toestemming door het hoofd van de dienst inzicht geeft in de bronnen en werkwijze van de dienst en derhalve niet wordt verstrekt. De getuige Klunder heeft de procedure rondom de ambtsberichten en het verstrekken van informatie door de AIVD aan het openbaar ministerie uiteengezet en verklaard dat hij in deze zaak alle onderliggende stukken heeft bekeken en dat hij geen opmerkelijke omstandigheden heeft aangetroffen.

Tussenoordeel

Het hof is van oordeel dat toetsing door de strafrechter van de rechtmatigheid van de verkrijging van de door de AIVD aan justitie verstrekte informatie, met name gelet op het eigen stelsel van controlemogelijkheden in de WIV 2002, beperkt dient te blijven tot die gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat het gaat om informatie die is verkregen met een disproportionele inbreuk op, en dus schending van, de fundamentele rechten van de verdachte. In aanmerking nemend hetgeen hiervóór is overwogen, is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak dergelijk sterke aanwijzingen niet aanwezig zijn. Het hof ziet geen enkele aanleiding te twijfelen aan de woorden van de hiervóór genoemde getuigen, en gaat ervan uit dat de desbetreffende gesprekken conform de regeling van de WIV 2002 zijn opgenomen en afgeluisterd.

Ook overigens zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die meebrengen dat zich een schending van artikel 8 EVRM Pro heeft voorgedaan.

Voorts geldt dat in de WIV 2002 een voorziening is getroffen voor de gegevensuitwisseling van de AIVD met het openbaar ministerie. In het onderhavige geval is gebleken dat in een periode waarin onder leiding van het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek plaatsvond naar een aantal verdachten, deze verdachten gelijktijdig ook onderwerp van onderzoek waren van de AIVD. Geen rechtsregel staat er in een dergelijk geval aan in de weg dat het openbaar ministerie de AIVD verzoekt de bij die dienst berustende gegevens te overhandigen aan het openbaar ministerie. In het bijzonder is niet gebleken dat het openbaar ministerie heeft gehandeld met enig onzuiver oogmerk, in het bijzonder ook het oogmerk de wettelijke bepalingen over het opnemen en afluisteren van gesprekken in het Wetboek van Strafvordering te omzeilen. Aldus kan niet worden gezegd dat het openbaar ministerie heeft gehandeld met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte.

Toetsbaarheid

De verdediging is uitgebreid in de gelegenheid geweest de opnamen met daarop de OVC-gesprekken te beluisteren.

De verdachte heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de gelegenheid gehad zijn visie op de gesprekken te geven. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft R. van Bosbeek als getuige-deskundige verklaard over de aard van de opnamen. Hij heeft in dat kader onder meer verklaard over bromtonen die op de opnamen te horen zijn en daarover een uitleg gegeven. Hij heeft verklaard dat een en ander vanuit zijn expertise authentiek leek en dat de door de microfoon geregistreerde frequentie bijna niet te manipuleren is.

Zoals hiervóór overwogen zijn Klunder, Van Hulst en Bot voornoemd bij de rechter-commissaris gehoord. Klunder heeft onder meer verklaard dat naar zijn idee alle audio is verstrekt die verstrekt kon worden en Van Hulst heeft verklaard dat er weliswaar een selectie van de OVC-gesprekken is verstrekt, doch dat elk gesprek dat is verstrekt, integraal is verstrekt. Hij heeft voorts verklaard dat het enige selectiecriterium om gesprekken als relevant te beoordelen de staatsveiligheid is.

Er is geen enkele aanwijzing in het dossier aanwezig dat er - zoals de verdediging stelt - vanaf september 2004 is afgeluisterd. De OVC-gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd, beslaan ongeveer twintig uur in de periode van 3 tot en met 10 november 2004. Deze twintig uur betreffen voornamelijk de periode rondom de inzet van het arrestatieteam. De verdachten [verdachte 6] en [verdachte 5] zijn, in hun eigen zaak als verdachten en in de andere zaken als getuigen, in de gelegenheid geweest te verklaren wat er voorafgaand aan of na afloop van de gesprekken die aan het dossier zijn toegevoegd, is gebeurd of gezegd in de desbetreffende woning.

De OVC-gesprekken zijn, voor zover zij niet in het Nederlands werden gevoerd, vertaald door tolken. In de uitwerking is aangegeven wanneer de tolken onduidelijkheden zijn tegengekomen of iets niet hebben verstaan. Uit het proces-verbaal herbeoordeling OVC van 24 augustus 2005 blijkt voorts dat de OVC-gesprekken bovendien op CD-rom aan drs. J. Hoogland, beëdigd vertaler Arabisch, zijn overgelegd. Voorts blijkt dat laatstgenoemde de OVC-gesprekken vervolgens heeft beluisterd en gecorrigeerd. De gecorrigeerde versie is aan het dossier toegevoegd. De verdediging is in de gelegenheid geweest naar voren te brengen op welke punten zij de vertaling niet juist acht.

Slotsom

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdediging in voldoende mate de gelegenheid heeft gekregen om het door de AIVD aan het openbaar ministerie overgedragen materiaal op zijn betrouwbaarheid te toetsen.

Het hof acht de OVC-gesprekken voldoende betrouwbaar, met uitzondering van die gedeelten waar de tolken en/of Hoogland voornoemd onduidelijkheden hebben gemeld, of waar onduidelijkheden bestaan als gevolg van de kwaliteit van de opnamen.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken of aannemelijk geworden die meebrengen dat zich enige ongeoorloofde inbreuk op de rechten van de verdachte heeft voorgedaan.

Nu het hof in staat is te beoordelen of zich een schending van artikel 8 EVRM Pro dan wel enige andere schending van de rechten van de verdachten heeft voorgedaan, en het hof als "daadwerkelijk rechtsmiddel" fungeert, kan er evenmin sprake zijn van een schending van artikel 13 EVRM Pro.

Dit alles brengt mee dat er evenmin sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro.

De gesprekken kunnen derhalve in zoverre het hof ze betrouwbaar acht, meewerken voor een eventuele bewijsvoering. Hetgeen overigens door de verdediging in dit verband naar voren is gebracht, maakt dat niet anders.

Het verweer wordt verworpen.

(...)

4.6 Verstrekken afschrift last Minister

Het verzoek, indien het hof overweegt de OVC-gesprekken tot het bewijs te bezigen, te gelasten dat een afschrift van de last van de Minister inhoudende zijn toestemming aan de stukken wordt toegevoegd en in afschrift aan de verdediging wordt verstrekt, zulks ter toetsing van de rechtmatigheid van de onderhavige inbreuk.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op hetgeen hiervóór ten aanzien van het gebruik van de OVC-gesprekken is overwogen, in het bijzonder dat er geen twijfel over kan bestaan dat de Minister toestemming tot de inzet van het desbetreffende middel heeft gegeven, is de noodzaak van het verzochte niet gebleken. Het verzoek wordt daarom afgewezen."

6.3. In 2006 heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen over de verhouding tussen de werkzaamheden van de AIVD en de opsporingsdiensten. Tevens heeft de Hoge Raad uitgelegd wanneer en hoe onregelmatigheden in het onderzoek door de AIVD van invloed kunnen zijn in het strafproces:

"4.7.1. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

4.7.2. Zulks neemt niet weg dat onder omstandigheden de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in de bijzondere gevallen dat

(a) doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie of

(b) het optreden van de betrokken dienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten heeft opgeleverd die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

4.8. Daarnaast is denkbaar dat in verband met de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

Indien in dit kader in een strafzaak een onderbouwd beroep wordt gedaan op de onbetrouwbaarheid van door een inlichtingen- en veiligheidsdienst verzameld materiaal zodat dit naar het oordeel van de verdediging niet tot bewijs kan dienen, dient de strafrechter de gegrondheid van die stelling te onderzoeken, waarbij de verdediging de gelegenheid moet hebben om de betrouwbaarheid van dat materiaal aan te vechten en te (doen) onderzoeken, eventueel door getuigen te doen horen, bijvoorbeeld door de rechter-commissaris. Daarbij dient de strafrechter rekening te houden met enerzijds de bijzondere positie van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die veelal tot geheimhouding noopt, en anderzijds de verdedigingsrechten van de verdachte als bedoeld in art. 6, derde lid, EVRM.

De vraag hoe dit onderzoek dient te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM Pro, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, valt niet in algemene zin te beantwoorden. Wel kan worden opgemerkt dat de rechter dient te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere - bij wat is aangevoerd passende - wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Bovendien is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo gaat het in de onderhavige zaak uitsluitend om een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar relaterende hetgeen op een door de BVD ter beschikking gestelde CD-ROM is opgenomen, te weten een aantal telefoongesprekken die zijn gevoerd in een periode voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte." (23)

6.4. Ik stel voorop dat volgens de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op de door het eerste lid van artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde recht geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden in de strafprocedure als het recht van verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd.(24) Aanwijzingen dat de uitlatingen van verdachte in de OVC-gesprekken niet vrijwillig waren ontbreken. Zeker is er geen enkel aanknopingspunt voor een beïnvloeding van de inhoud van de gesprekken door hetzij de AIVD hetzij de opsporingsdiensten.(25)

6.5. De verdediging is in de gelegenheid gesteld functionarissen van de AIVD en het OM te horen over de gang van zaken met betrekking tot de OVC-gesprekken. Aan het dossier zijn 20 uur aan OVC-gesprekken toegevoegd. De gesprekken zijn uitgewerkt en nadien nog nagekeken door een beëdigd vertaler en waar nodig gecorrigeerd. De verdediging heeft ook kennisgenomen van de weergave van deze gesprekken en van de opnames en heeft daarover alles kunnen aanvoeren wat ter verdediging van verdachte zou kunnen strekken. De verdediging heeft niet aangevoerd dat bepaalde onderdelen van de OVC-gesprekken niet aan verdachte kunnen worden toegeschreven of dat er sprake is geweest van verkeerde vertalingen. Waarom er desondanks door deze OVC-gesprekken geen sprake meer zou zijn van een eerlijk proces wordt niet opgehelderd, zeker als men in aanmerking neemt dat het hof op de OVC-gesprekken die op enigerlei wijze onduidelijk waren geen acht heeft geslagen. Dat de AIVD ervoor heeft gezorgd dat verdachte de woning in de [b-straat] heeft betrokken kan wel zo zijn, maar betekent nog niet dat vervolgens de AIVD de inhoud van gesprekken die verdachte in die woning heeft gevoerd heeft bepaald in dier mate dat deze uitlatingen niet meer vrijwillig door verdachte zouden zijn gedaan. Als aan dit optreden van de AIVD al onregelmatigheden zouden kleven zouden deze niet de betrouwbaarheid van de OVC-gesprekken aantasten, noch een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv opleveren.

6.6. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat bij het oordeel van het hof, dat de toetsing door de strafrechter van de rechtmatigheid van de informatievergaring door de AIVD beperkt dient te blijven tot die gevallen waarin sterke aanwijzingen bestaan dat het gaat om informatievergaring door een disproportionele inbreuk op de fundamentele rechten van verdachte, zeker kanttekeningen zijn te maken. Wat de strafrechter immers moet toetsen is - kort gezegd - of inbreuk op de andere grondrechten met zich brengt dat verdachte geen eerlijk proces meer krijgt. Het hof heeft enerzijds tot uitdrukking gebracht dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat de OVC-gesprekken in strijd met de desbetreffende regelgeving zijn afgeluisterd, en anderzijds dat aan de verdediging alle ruimte is gegeven om de OVC-gesprekken te becommentariëren. Aldus ligt in de overwegingen van het hof besloten dat er geen sprake is geweest van een schending van de eisen van een eerlijk proces.

6.7. Het hof heeft erop gewezen dat volgens Van Hulst een selectie is verstrekt van de OVC-gesprekken en dat de enige maatstaf op basis waarvan zulke afgeluisterde gesprekken relevant worden geoordeeld de staatsveiligheid is. De pleitnota van hoger beroep stelt dat door het onvolledig zijn van de terbeschikkinggestelde gesprekken de betrouwbaarheid van de wel verstrekte gesprekken niet kon worden vastgesteld. In dat kader betoogt de pleitnota dat de mededeling van de AIVD dat overige gesprekken niet meer voorhanden zijn omdat deze irrelevant zouden zijn niet alleen ongeloofwaardig is maar ook in strijd zou zijn met het antwoord van Minister Remkes op kamervragen, omdat de Minister daarin schrijft dat sinds juli 2004 alle in het kader van terrorisme-onderzoek vastgelegde gesprekken standaard 10 jaar worden bewaard. Helaas verschaft de pleitnota geen duidelijkheid over de bron van dit gegeven. Enig speurwerk heeft mij tot de ontdekking gebracht dat de informatie die de pleitnota in hoger beroep geeft correctie behoeft. Minister Remkes heeft op vragen van het Tweede-Kamerlid Vos over de manier waarop de AIVD met bewijs van terrorisme omspringt, meer bepaald of de AIVD in terrorisme-onderzoeken driekwart van de afgeluisterde telefoongesprekken van radicale moslims weggooit, het volgende geantwoord:

"Bij een telefoontap worden alle met een bepaald telefoonnummer gevoerde gesprekken vastgelegd op het tapsysteem van de AIVD. Doorgaans heeft slechts een beperkt deel van de met een telefoontap vastgelegde gesprekken relevantie voor het onderzoek in verband waarmee de tap is geplaatst. Het is de taak van een audiobewerker te bepalen welke gesprekken of delen daarvan van belang zijn voor het onderzoek. De audiobewerker vertaalt deze zonodig en legt ze schriftelijk vast. De selectie vindt plaats aan de hand van de teamopdracht en de daaraan gekoppelde onderzoeksvragen die regelmatig worden bijgesteld. Bij twijfel raadpleegt de audiobewerker een lid van zijn team of zijn teamhoofd.

De niet-geselecteerde gesprekken blijven enige tijd op het tapsysteem bewaard omdat later, in samenhang met andere informatie, alsnog kan blijken dat de gesprekken van belang zijn. Sinds juli 2004 worden alle in het kader van terrorismeonderzoeken vastgelegde telefoongesprekken standaard 10 jaar bewaard. Het tapsysteem geeft aan welke gesprekken zijn uitgewerkt en welke niet." (26)

In de pleitnota van hoger beroep is er sprake van een vergissing. De bewaartermijn van 10 jaar heeft slechts betrekking op telefoongesprekken en niet op OVC-gesprekken.

6.8. Het voorwaardelijk verzoek om, ingeval de OVC-gesprekken tot het bewijs zouden worden gebezigd, (een afschrift van) de last van de Minister met toestemming om gesprekken in de woning van verdachte af te luisteren aan het dossier toe te voegen heeft het hof afgewezen met gebruikmaking van het juiste criterium. De motivering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de inhoud van de verklaringen van getuigen. Nu het de verdediging er alleen om te doen was dat zou kunnen worden vastgesteld dat er inderdaad een last van de Minister was en deze getuigen dat, de een overigens stelliger dan de ander, hebben bevestigd is de redengeving van het hof toereikend. Ten overvloede wijs ik erop dat het ontbreken van zo een last nog geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv zou opleveren, tenzij zou kunnen blijken dat zich een uitzonderlijk geval, zoals door de Hoge Raad onder 4.7.2 in de hiervoor (6.3.) aangehaalde overwegingen is geschetst, zou voordoen. De verdediging heeft zich op zulke uitzonderlijke omstandigheden niet beroepen en het hof heeft overwogen dat hem niet is kunnen blijken dat het openbaar ministerie geprobeerd heeft strafvorderlijke bepalingen over het opnemen en afluisteren van gesprekken te omzeilen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7.1. Het vierde middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om getuigen te horen. Ook heeft het hof ten onrechte het verzoek afgewezen na te gaan of de getuige [betrokkene 3] zou kunnen worden gehoord.

7.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2010 houdt het volgende in:(27)

"De voorzitter deelt in de zaak tegen de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 6] het navolgende mede.

Het hof beschikt over twee (vrijwel identieke) schrijvens van mr. B.Th. Nooitgedagt van 5 juli 2010, inhoudende een opgave van de onderzoekswensen van de verdediging, te weten het doen oproepen van de volgende getuigen:

1. [betrokkene 1]

2. [medeverdachte 1]

3. [verdachte 5]

4. [medeverdachte 3]

5. [medeverdachte 4]

6. [verdachte 6], respectievelijk [verdachte 1]

7. [medeverdachte 5]

8. [medeverdachte 6]

9. [medeverdachte 7]

10. [verdachte 3]

11. [verdachte 7]

12. [verdachte 2]

13. [medeverdachte 8] (alias [alias medeverdachte 8], alias de Syrier, het hof begrijpt: of [medeverdachte 8])

14. [medeverdachte 10]

15. [verdachte 4].

Mr. Nooitgedagt verzoekt evengenoemde getuigen te doen oproepen en licht dit verzoek toe aan de hand van voornoemde schrijvens. In aanvulling daarop deelt hij nog het volgende mede.

(...)

Mr. Nooitgedagt sluit wat betreft de verzochte getuigen [verdachte 1], [verdachte 4], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 8] aan bij hetgeen mr. Hopman zojuist naar voren heeft gebracht. Met betrekking tot [medeverdachte 8] wijst de raadsman erop dat het dossier concrete aanwijzingen bevat over de verblijfplaats van [medeverdachte 8] in Syrië, te weten in detentie bij de binnenlandse veiligheidsdienst van Syrië in Damascus, op de afdeling Palestina. Zijn verblijf aldaar is bovendien bevestigd door mededelingen van mensenrechtenorganisaties.

Bovendien verzoekt de raadsman het hof in het geval verzoeken tot het doen oproepen van getuigen, gedaan door andere raadslieden, worden toegewezen, die getuigen, om reden van proceseconomie, ook telkens in de strafzaken van de verdachten [verdachte 1] en [verdachte 6] te doen oproepen.

ln het licht van het onmiddellijkheidsbeginsel acht de raadsman het daarbij, overeenkomstig het gerechtshof 's-Gravenhage, wenselijk de getuigen ter terechtzitting te horen.

Na onderbreking en hervatting van het onderzoek licht de advocaat-generaal mr. Minks het standpunt van het openbaar ministerie ten aanzien van de gedane verzoeken toe aan de hand van de pagina's 5-9 van een door hem overgelegde notitie, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

Daaraan voegt hij het volgende toe, zakelijk weergegeven.

De door getuigen ter terechtzitting in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Gravenhage afgelegde verklaringen kunnen in de onderhavige strafzaken niet worden aangemerkt als afgelegd ter terechtzitting, maar zijn wel neergelegd in processen-verbaal, bewijsmiddelen in de zin van schriftelijke bescheiden. Ten aanzien van de verzoeken inzake getuigen die ter terechtzitting bij het gerechthof 's-Gravenhage zijn gehoord, verzet het openbaar ministerie zich tegen toewijzing, nu niet althans onvoldoende is gemotiveerd waarom het noodzakelijk is die getuigen opnieuw te horen.

Het openbaar ministerie verzet zich niet tegen het verzoek tot het doen oproepen van de getuige [medeverdachte 8]. Het openbaar ministerie beschikt evenwel niet over adresgegevens dan wel enig aanknopingspunt ten aanzien van de verblijfplaats van [medeverdachte 8]. Rechtshulpverzoeken aan Syrië hebben tot op heden geen resultaat gehad en ook de internationale signalering van [medeverdachte 8] heeft nog niets opgeleverd. Mocht [medeverdachte 8] evenwel worden aangetroffen/aangehouden dan zal het openbaar ministerie de raadslieden en het hof terstond op de hoogte brengen zodat kan worden bezien op welke wijze de getuige alsnog kan worden gehoord.

Het openbaar ministerie verzet zich evenmin tegen het verzoek van de raadslieden tot het doen oproepen van de getuige-deskundige prof. dr. mr. R. Peters.

Mr. Nooitgedagt voert het woord in repliek."

Ter terechtzitting van 2 augustus 2010 heeft het hof zijn beslissingen medegedeeld:

"Uitgangspunten bij de beoordeling

Bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde verzoeken heeft in een geval als het onderhavige - waarin het hof na verwijzing door de Hoge Raad de zaken op de bestaande hogere beroepen opnieuw heeft te berechten en af te doen - het volgende uitgangspunt te gelden. Wat betreft de opgave door de verdediging van getuigen en deskundigen, het verzuim of de weigering van oproeping door de advocaat-generaal en het afzien van oproeping door het hof, kan in deze fase van het geding geen toepassing meer toekomen aan de artikelen 410, derde lid, 414, tweede lid, tweede zin, en 418, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Voor die onderwerpen zijn dan de artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, 264, 287 en 288 Sv in beginsel onverkort van overeenkomstige toepassing. Ten aanzien van de tijdig vóór de terechtzitting van 16 juli 2010 opgegeven getuigen en deskundigen, die niet op deze terechtzitting zijn verschenen, heeft het hof hun oproeping te bevelen, indien de verdediging hierom verzoekt of het hof oproeping wenselijk oordeelt, tenzij het hof van oproeping afziet op één van de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid onder a, b en c, Sv (kort gezegd: het is onaannemelijk dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zal verschijnen; er is zwaarwegend gevaar voor gezondheid of welzijn van de getuige/deskundige; redelijkerwijs valt aan te nemen dat door afzien van oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad). Wel moet ook in deze fase van het geding de toepasselijkheid van artikel 418, tweede lid, Sv worden aangenomen. Dat betekent dat, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, het hof ook kan afzien van oproeping van een door de verdediging op de voet van artikel 414 Sv Pro in verbinding met artikel 263 Sv Pro opgegeven getuige of deskundige die ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel daaraan voorafgaand door de rechter-commissaris is gehoord, indien het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

Voorts heeft bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken ook het volgende uitgangspunt te gelden. Aan de verklaringen van getuigen en deskundigen die tijdens de eerste behandeling in hoger beroep, bij het Haagse hof, ter terechtzitting zijn afgelegd, komt in deze fase van het geding, na verwijzing, niet meer de status toe van 'verklaring van een getuige", respectievelijk 'deskundige', in de zin van de artikelen 342, eerste lid, en 343 Sv. Zodanige getuigen en deskundigen worden ook niet op één lijn gesteld met de in artikel 418, tweede lid, Sv, voorziene ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris gehoorde getuigen en deskundigen. Dat laat onverlet dat het hof wél acht heeft te slaan op de verklaringen van zodanige getuigen en deskundigen, zoals neergelegd in de processen-verbaal van de terechtzittingen van het Haagse hof, nu die processen-verbaal onderdeel uitmaken van het dossier van de zaken die het hof opnieuw heeft te berechten en af te doen.

De status van die processen-verbaal is in deze fase van het geding die van de in artikel 344, eerste lid onder 2°, Sv bedoelde processen-verbaal. De inhoud van die processen-verbaal kan in deze fase dus ook, in voorkomende gevallen, zowel tot ontlasting als tot belasting strekken. Die inhoud kan dus onder meer ook betrokken worden bij de beoordeling of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door afzien van oproeping de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad en of horen ter terechtzitting noodzakelijk is.

Deze uitgangspunten leiden bij de beoordeling van de verzoeken tot de navolgende overwegingen en beslissingen van het hof.

Afzonderlijke getuigen en aanverwante verzoeken

[Betrokkene 1] (28)

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [betrokkene 1] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat ook in de procedure bij dat gerechtshof geen actuele adresgegevens van de getuige bekend zijn geworden, ondanks pogingen van het openbaar ministerie die te achterhalen. Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting van 24 oktober 2007. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie thans anders is of dat de adresgegevens van de getuige wel eenvoudig beschikbaar kunnen komen.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Mochten de adresgegevens van de getuige alsnog bekend worden, dan kan door de verdediging een nieuw verzoek worden gedaan om de getuige op te roepen.

[Medeverdachte 3]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 3] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat de getuige in Marokko verbleef en onwillig bleek ter terechtzitting te verschijnen, terwijl een rogatoire commissie ten behoeve van een verhoor aldaar door dat gerechtshof zinloos werd geacht omdat de Marokkaanse autoriteiten het aan advocaten niet toestaan daarbij aanwezig te zijn, en dat hof op grond daarvan kennelijk van oordeel is geweest dat het ondervragingsrecht van de verdediging niet zou kunnen worden geëffectueerd.

Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting van 13 september 2007. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie thans anders is of dat de adresgegevens van de getuige wel eenvoudig beschikbaar kunnen komen.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige reeds worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Mr. Hopman heeft nog verzocht een onderzoek te laten doen naar de mogelijkheid van een rogatoire commissie naar Marokko waarbij de raadslieden aanwezig zouden kunnen zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof zo'n onderzoek zinloos, nu nog betrekkelijk recent, in 2007, gebleken is dat de Marokkaanse autoriteiten het niet toestaan dat een advocaat bij een dergelijk verhoor van een getuige aanwezig is. Niet gesteld of gebleken is dat die situatie is gewijzigd. Bovendien zijn geen adresgegevens van de getuige bekend. De noodzaak van zo'n onderzoek is dus niet gebleken. Dit verzoek wordt afgewezen.

[Medeverdachte 8]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 8] te doen oproepen.

De opgave is niet vergezeld van enig gegeven omtrent de woon- of verblijfplaats van de getuige.

Tijdens de behandeling ter terechtzitting bij het gerechtshof te Den Haag is het niet mogelijk gebleken de getuige te horen omdat ook toen geen adresgegevens van de getuige bekend zijn geworden, ondanks pogingen die te achterhalen. Het hof verwijst naar het - blijkens het desbetreffende proces-verbaal - destijds ter zake verhandelde ter terechtzitting, onder meer op de terechtzitting van 13 september 2007.

Gebleken is dat een rechtshulpverzoek betreffende [medeverdachte 8] aan de Syrische autoriteiten van 21 juli 2005 zonder resultaat is gebleven. Datzelfde geldt voor een aanvullend rechtshulpverzoek aan de Syrische autoriteiten van 28 oktober 2005, waarin was vermeld dat [medeverdachte 8] door de binnenlandse veiligheidsdienst van Syrië in Damascus op de Afdeling Palestina zou worden vastgehouden. Naar aanleiding daarvan heeft de Minister van Justitie bij schrijven van 4 september 2006 - voor zover relevant - laten weten dat een derde rechtshulpverzoek aan de Syrische autoriteiten slechts opportuun zou zijn indien de Nederlandse justitiële autoriteiten aanvullende informatie zouden aanbieden ten aanzien van de verblijfplaats van [medeverdachte 8].

Niet gebleken is dat zodanige aanvullende informatie beschikbaar is gekomen. De verdediging heeft ook niet aangevoerd dat dit wél het geval is. Ook het openbaar ministerie heeft geen gegevens over de woon- of verblijfplaats van de getuige. Het heeft daarentegen verklaard dat de getuige reeds geruime tijd internationaal gesignaleerd staat als verdachte in deze zaak, welke signalering echter tot op heden niet tot enig resultaat heeft geleid.

Onder die omstandigheden moet het verzoek tot oproeping van de getuige worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat hij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.

Het verzoek tot het laten doen van nader onderzoek naar de mogelijkheden om [medeverdachte 8] als getuige te horen, wijst het hof af, omdat dat gelet op het voorgaande zinloos en dus niet noodzakelijk is.

Mochten de adresgegevens van [medeverdachte 8] alsnog bekend worden, dan kan door de verdediging een nieuw verzoek worden gedaan om de getuige op te roepen.

(...), [Medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [verdachte 4]

Namens één of meer verdachten is verzocht de getuigen (...), [medeverdachte 5], [medeverdachte 6] en [verdachte 4] te doen oproepen.

De getuigen zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord en de verdediging is in de gelegenheid geweest die getuigen vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuigen thans wil ondervragen. Niet gesteld of gebleken is dat de getuigen niet bereid zijn geweest vragen te beantwoorden. Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...)

[Verdachte 5], [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 7], [verdachte 2] en [medeverdachte 10]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuigen [verdachte 5], [verdachte 6], [verdachte 3], [verdachte 7], [verdachte 2] en [medeverdachte 10] te doen oproepen.

De getuigen zijn voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg door de rechter-commissaris gehoord en de verdediging is daarbij in de gelegenheid geweest die getuigen vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuigen thans wil ondervragen.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuigen ook ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag als getuigen zijn gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuigen te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...), [Betrokkene 4], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 1]

Namens één of meer verdachten is verzocht de getuigen (...), [betrokkene 4], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 1] te doen oproepen.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuigen ook ter terechtzitting bij het gerechtshof Den Haag als getuigen zijn gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest die getuigen te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens zijn de verzoeken onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

De verzoeken worden afgewezen.

(...)

[Medeverdachte 4]

Namens een aantal verdachten is verzocht de getuige [medeverdachte 4] te doen oproepen. De getuige is eerder ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord en de verdediging is toen in de gelegenheid geweest de getuige vragen te stellen, ook op de punten waarop de verdediging de getuige thans wil ondervragen.

Het hof betrekt bij zijn overwegingen dat de getuige ook ter terechtzitting van het gerechtshof Den Haag als getuige is gehoord en dat ook toen de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen. Van die verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de processtukken.

Gelet daarop en ook overigens is het verzoek onvoldoende onderbouwd om de noodzaak van het verzochte aan te nemen, zodat het hof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. De verzoeken worden afgewezen.

(...)

[Verdachte 1]

Het hof heeft geconstateerd dat de dagvaarding van de verdachte [verdachte 1] voor de terechtzitting van 16 juli 2010 na aanbieding op het adres dat namens hem in de appelakte is vermeld (het adres van zijn ouders) aan hem in persoon is uitgereikt op een postkantoor. Zijn raadsman heeft verklaard dat oproepingen gestuurd kunnen worden naar dit adres alsmede naar hel kantooradres van de raadsman. Nu oproeping ter terechtzitting van [verdachte 1] als getuige namens een aantal verdachten is verzocht en het hof oproeping ook in de zaken tegen de andere verdachten (uitgezonderd die tegen [verdachte 1] zelf) wenselijk oordeelt, zal het hof de oproeping, op beide voormelde adressen, van de getuige [verdachte 1] tegen de terechtzitting van 20 oktober 2010 om 10.00 uur bevelen.

ln het algemeen acht het hof het wenselijk dat onderzoeksverrichtingen die in één van de onderhavige zaken worden bevolen, ook in de andere van die zaken worden bevolen. Blijkens het voorgaande doet dat geval zich thans slechts voor ten aanzien van de oproeping van de getuige [verdachte 1]."

Ter terechtzitting van 30 november 2010 heeft de advocaat van verdachte in dupliek het woord gevoerd. In dupliek zijn nog een aantal verzoeken aan het hof voorgelegd. Het hof heeft in zijn arrest aldus gereageerd:

"4 VOORWAARDELIJKE VERZOEKEN

De verdediging heeft de hieronder geformuleerde voorwaardelijke verzoeken gedaan.

4.1 Oproepen getuigen

Het (bij dupliek ter terechtzitting van 30 november 2010 gedane) verzoek om in het geval het hof niet tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten zou besluiten, - naar het hof begrijpt - het onderzoek te heropenen en als getuigen te doen oproepen:

1. [betrokkene 1]

2. [medeverdachte 1]

3. [verdachte 5]

4. [medeverdachte 3]

5. [medeverdachte 4]

6. [verdachte 1]

7. [medeverdachte 5]

8. [medeverdachte 6]

9. [medeverdachte 7]

10. [verdachte 3]

11. [verdachte 7]

12. [verdachte 2]

13. [medeverdachte 8] (alias [alias medeverdachte 8], alias de Syriër, het hof begrijpt: [medeverdachte 8])

14. [medeverdachte 10]

15. [verdachte 4].

Het hof overweegt als volgt.

De voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan is vervuld.

Getuige [betrokkene 1]

De verdediging is in dit hoger beroep in de gelegenheid geweest de getuige ter terechtzitting te ondervragen. Niet gemotiveerd is waarom de getuige opnieuw zou moeten worden opgeroepen.

De noodzaak tot zijn oproeping is (ook anderszins) niet gebleken.

Het verzoek tot zijn oproeping wordt daarom afgewezen.

Getuige [verdachte 1]

Naar aanleiding van verzoeken van raadslieden heeft het hof de oproeping bevolen van de getuige [verdachte 1] tegen de terechtzitting van 20 oktober 2010 om 10.00 uur.

De getuige [verdachte 1] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting verschenen.

Het hof heeft toen de standpunten van de verdediging, de advocaat van de getuige [verdachte 1] (tevens diens raadsman als verdachte) en het openbaar ministerie gehoord. Daarbij is toen het volgende voorgevallen.

De advocaat van de getuige [verdachte 1] (tevens diens raadsman als verdachte) heeft het volgende - zakelijk - aangevoerd.

Als verdachte wenst [verdachte 1] niets toe te voegen aan hetgeen hij eerder heeft verklaard.

Als verdachte wenst hij niet bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn. Als de aanwezigheid van een getuige ter terechtzitting gewenst is, ligt het in de rede dat het openbaar ministerie bevordert dat die getuige in vrijheid ter terechtzitting kan verschijnen en aanwezig kan zijn. Voor de goede orde merk ik op dat iedere beperking van de vrijheid van [verdachte 1] voor hem daarbij onaanvaardbaar is. Hij zal alleen als getuige naar Nederland komen indien hij hier in volledige vrijheid mag verblijven. Het hof gaat er blijkens het proces-verbaal van de regiezitting van uit dat de dagvaarding van de verdachte [verdachte 1] voor de terechtzitting van 16 juli 2010 na aanbieding op het adres van zijn ouders aan hem in persoon is uitgereikt op een postkantoor. Die veronderstelling is onjuist. Niet de verdachte maar zijn broer heeft de dagvaarding daar afgehaald. De verdachte is sinds zijn uitzetting niet meer in Nederland geweest. Desgevraagd bevestig ik dat ik ter terechtzitting van 16 juli 2010 op vragen van uw hof heb geantwoord dat ik mij niet wilde uitlaten over de verblijfplaats van [verdachte 1] en in het bijzonder ook niet over de vraag of hij zich ten tijde van die terechtzitting of bij de uitreiking van de dagvaarding voor die terechtzitting in Nederland bevond.

Het openbaar ministerie heeft het volgende - zakelijk - naar voren gebracht.

Ten behoeve van een goed verloop van de inhoudelijke behandeling van deze zaak heeft het openbaar ministerie contact opgenomen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). De IND liet weten dat sprake was van een unieke situatie. Niet alleen is [verdachte 1] tot ongewenst vreemdeling verklaard, ook heeft de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een negatief ambtsbericht over hem opgesteld. Dat heeft tot gevolg dat de IND niet zelfstandig kan beslissen of [verdachte 1] tijdelijk in Nederland mag verblijven en welke voorwaarden aan dat verblijf dienen te worden gesteld. Daarvoor is een beslissing vereist van de minister van Veiligheid en Justitie, hetgeen vanzelfsprekend de nodige tijd zal vergen.

Desgevraagd door het openbaar ministerie deelde de advocaat/raadsman van [verdachte 1] nog mede dat Marokko, voor zover hem bekend, geen medewerking verleent aan het horen van getuigen door middel van een videoverbinding.

Het openbaar ministerie, in de persoon van de advocaat-generaal mr. Minks, heeft medegedeeld dat hem is gebleken dat Marokko inderdaad geen medewerking verleent aan het horen van getuigen door middel van een videoverbinding.

Het hof heeft daarop afgezien van hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [verdachte 1] omdat het oordeelde dat het, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen.

Bij dupliek is niets aangevoerd wat aanleiding kan geven om thans anders te oordelen.

Het verzoek ten aanzien van deze getuige wordt om die reden afgewezen.

Overige getuigen

Het hof heeft eerder gedane verzoeken met betrekking tot deze getuigen gemotiveerd afgewezen ter terechtzitting van 2 augustus 2010. Hetgeen thans bij dupliek ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd is in de kern niets anders dan aan het eerder gedane verzoek ten grondslag was gelegd. Het voegt daar niets wezenlijks aan toe. Het hof verwijst naar hetgeen het heeft overwogen naar aanleiding van dat eerder gedane verzoek, zoals vervat in het van de terechtzittingen van 16 juli 2010 en 2 augustus 2010 opgemaakte proces-verbaal. Op grond van die overwegingen oordeelt het hof ook thans dat het onaannemelijk is dat de getuigen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 8] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen en voorts dat horen van de getuigen [medeverdachte 5], [medeverdachte 6], [verdachte 4], [verdachte 5], [verdachte 3], [verdachte 7], [verdachte 2], [medeverdachte 10], [medeverdachte 7], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] ter terechtzitting niet noodzakelijk is. Het verzoek ten aanzien van deze getuigen wordt om die reden afgewezen."

7.3. Het middel betoogt met betrekking tot alle afgewezen getuigen dat de tenlastelegging in eerste aanleg niet inhield dat de organisaties het oogmerk hadden tot haatzaaien als bedoeld in artikel 137d Sr. Dat oogmerk is eerst later in de tenlastelegging terechtgekomen en de verdediging heeft niet de gelegenheid gehad de getuigen over dit aspect van de gewijzigde tenlastelegging bij de rechter-commissaris te ondervragen.

7.4. Ik stel als algemene opmerking voorop dat de geschriften die onder meer verdachte ter verdere verspreiding onder zich had en de besprekingen in de huiskamer van [medeverdachte 7] dropen van haat en geweld jegens iedereen die op enigerlei wijze afweek van de lijn die in de groep als zaligmakend werd beschouwd. Het dreigen met levensdelicten, het beledigen en discrimineren, het afroepen van onheil en verderf, het uitspreken van gevoelens van haat jegens anderen en de afkeer van democratie en van de Nederlandse rechtsstaat lijken een inherent en onlosmakelijk onderdeel te zijn van de levensbeschouwing en godsdienstbeleving van de deelnemers aan de organisaties. Uit de voorhanden geschriften blijkt ook wel dat zij beseffen dat zij op deze wijze de oorlog verklaren aan de Nederlandse samenleving. Zij waren er zich van bewust dat open brieven zoals aan Hirsi Ali, aan Aboutaleb en aan het Nederlandse volk hen blootstellen aan het risico van vervolging. Het kan dan niet als een donderslag bij heldere hemel komen als zij op een gegeven moment voor het aanzetten tot haat, ook strafrechtelijk, ter verantwoording worden geroepen.

Wanneer getuigen bij de rechter-commissaris worden ondervraagd over de aard en inhoud van de huiskamerbijeenkomsten en over de betekenis van aangetroffen geschriften zijn natuurlijk deze aspecten van hun overtuiging aan de orde gesteld of konden die aan de orde worden gesteld.

7.5. Ter terechtzitting van 15 februari 2007 van het hof te 's-Gravenhage is de tenlastelegging gewijzigd en is aan het oogmerk van de criminele organisaties toegevoegd het oogmerk op het begaan van het misdrijf van artikel 137d Sr, het aanzetten tot haat, discriminatie en geweld. Na deze wijziging van de tenlastelegging zijn nog ter terechtzitting van het hof te 's-Gravenhage als getuigen gehoord:(29) [medeverdachte 7] en [betrokkene 4] (9 mei 2007), nogmaals [medeverdachte 7] (25 mei 2007), [verdachte 2] en [medeverdachte 6] (30 mei 2007), [verdachte 5] en [medeverdachte 10] (1 juni 2007), [verdachte 7] en [verdachte 2] (11 juni 2007), [medeverdachte 4] (12 juni 2007), [verdachte 3] (24 juli 2007), [verdachte 5] nogmaals (26 juli 2007), [betrokkene 5] (27 juli 2007), [verdachte 7] nogmaals (12 september 2007), [medeverdachte 1] (13 september 2007), nogmaals [verdachte 3] (26 september 2007). Alleen [medeverdachte 3], [verdachte 1], [medeverdachte 5], [verdachte 4] en [medeverdachte 8] zijn niet door het hof te 's-Gravenhage gehoord. Een aantal getuigen is zowel door de rechter-commissaris als door het hof te 's-Gravenhage als getuige gehoord. De enige getuigen die bij de rechter-commissaris noch ter terechtzitting van de rechtbank, noch ter terechtzitting van het hof te 's-Gravenhage, noch ter terechtzitting van het hof te Amsterdam zijn gehoord zijn [medeverdachte 3], [verdachte 1] en [medeverdachte 8].

Ten aanzien van deze drie getuigen heeft het hof het onaannemelijk geacht dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen, ten aanzien van de andere getuigen heeft het hof het (nogmaals) horen niet noodzakelijk gevonden.

7.6. De steller van het middel voert met betrekking tot het verzoek om [medeverdachte 3] als getuige te horen aan dat het hof Amsterdam zich moeilijk kan beroepen op een constatering die het gerechtshof te 's-Gravenhage drie jaar eerder heeft gedaan, te weten dat de getuige onwillig was om ter terechtzitting verschijnen. De adresgegevens van deze getuigen zouden via de Marokkaanse autoriteiten wellicht achterhaald kunnen worden.

De motivering die het hof aan de afwijzing van het verzoek om deze getuige te horen ten grondslag heeft gelegd geeft geen blijk van een verkeerde uitleg van het te dezen van toepassing zijnd criterium en acht ik ook niet onbegrijpelijk. Deze getuige is uitgezet naar Marokko en een adres aldaar is niet bekend. Eerder heeft deze getuige middels zijn advocaat laten weten dat hij niet vrijwillig naar Nederland wil komen.(30) Dat het hof het onaannemelijk heeft geacht dat deze getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou willen verschijnen acht ik daarom niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft geen enkel houvast geboden om aan te kunnen nemen dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het eerdere oordeel van het hof te 's-Gravenhage niet meer valide zou zijn.

7.7. Ook de getuige [verdachte 1] is uitgezet. Via zijn advocaat - nota bene tegelijkertijd de advocaat van [verdachte 6], die in die hoedanigheid om oproeping van [verdachte 1] heeft verzocht - heeft deze getuige/medeverdachte laten weten slechts onder strikte voorwaarden bereid te zijn naar Nederland komen. Hij bevindt zich niet in Nederland en Marokko wenst niet mee te werken aan een verhoor via een video verbinding. Ook voor deze getuige geldt dat het oordeel van het hof, dat niet aannemelijk is dat deze getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal willen of kunnen verschijnen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

7.8. Ter terechtzitting van 16 juli 2010 heeft een der advocaten erop gewezen dat de getuige [medeverdachte 8] zich wellicht in detentie bij de Binnenlandse Veiligheidsdienst van Syrië in Damascus zou bevinden. Het OM zou de opdracht moeten krijgen om een rechtshulpverzoek aan Syrië te richten. De AG heeft daarop medegedeeld dat het OM niet beschikt over een gegeven waardoor deze [medeverdachte 8] zou kunnen worden getraceerd. Rechtshulpverzoeken aan Syrië hebben geen resultaat gehad en de internationale signalering van [medeverdachte 8] heeft evenmin iets opgeleverd. Ook hier heeft het hof naar mijn mening tot het oordeel kunnen komen dat onaannemelijk is dat deze getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting in Nederland zou willen en kunnen verschijnen. Het hof heeft bij het vormen van zijn oordeel klaarblijkelijk acht geslagen op deze mededelingen van de AG en is niet, zoals de steller van het middel wil doen geloven, enkel uitgegaan van gegevens van 2007.

7.9. Wat betreft alle andere getuigen heeft de verdediging de gelegenheid gehad dezen te ondervragen, hetzij, na wijziging van de tenlastelegging, in hoger beroep, hetzij bij de rechter-commissaris. De tenlastelegging was al gewijzigd, en verwees ook naar artikel 137d Sr, toen de getuigen in hoger beroep door de verdediging konden worden ondervraagd. Dat er sprake zou zijn geweest van een wijziging in de accenten binnen het oogmerk van die organisaties en dat die getuigen daarover niet aan de tand konden worden gevoeld mist dus feitelijke grondslag. De verdediging is in de gelegenheid geweest andere getuigen ook nog of alleen ten overstaan van de rechter-commissaris te horen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet was daar gelegenheid en ook voldoende aanleiding om deze getuigen te ondervragen over het aanzetten tot haat en discriminatie jegens ongelovigen en over de gang van zaken met betrekking tot de huiskamerbijeenkomsten en de totstandkoming en verspreiding van het aangetroffen haatzaaiend materiaal.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

8. De voorgestelde middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nrs. 11/00284 ([verdachte 3]), 11/00041 ([verdachte 1]), 11/02669 ([verdachte 5]), 10/05537 ([verdachte 4]) en 11/03701 ([verdachte 7]), waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225 m.nt. De Hullu; HR 21 december 2010, LJN BM4415.

3 Kamerstukken II 2001/02, 28463, nr. 3, p. 9 (Wet terroristische misdrijven).

4 Kamerstukken II 1984/85,17476, nrs. 5-7, p. 7.

5 Kamerstukken II 2002/03, 28463, nr. 6, p. 9.

6 Kamerstukken II 2002/03, 28463, nr. 6, p. 12.

7 Kamerstukken II 2003/04, 28463, nr. 10, p. 10.

8 Zie M. van Noorloos, De "Hofstadgroep voor het Haagse hof: over de vrijheid van radicale uitingen in het publieke debat, DD 2008, 34, p. 475-499.

9 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225 m.nt. De Hullu; HR 8 oktober 2002, LJN AE5651.

10 Mr. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Tweede Deel, Haarlem 1881, p. 66.

11 Kamerstukken II 1919/20, 428, 1-2.

12 Kamerstukken II 1919/20, 428, nr. 4, p. 10.

13 Kamerstukken II 1919/20, 428, nr. 8.

14 Kamerstukken II 1919/20, 428, nr. 9.

15 Handelingen II, 16 juni 1920, p. 2741.

16 AM: de indiener van subamendement nr. 9.

17 AM: een der indieners van amendement nr. 8.

18 Handelingen II, 16 juni 1920, p. 2742.

19 Handelingen II, 16 juni 1920, p. 2743.

20 Kamerstukken I 1919/20, 428, p. 753-754.

21 Kamerstukken II 1998/99, 26469, nr. 3, p.10, 13.

22 HR 17 maart 1987, NJ 1987, 887 m.nt. 't Hart (Linquenda).

23 HR 5 september 2006. NJ 2007, 336 m.nt. Schalken. Zie voorts HR 29 november 2011, LJN BU6207.

24 EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Schalken ( Khan); EHRM 25 september 2001, NJ 2003, 670 (P.G. en J.H.); HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169 m.nt. Schalken

25 Zie EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 m.nt. Schalken (Allan).

26 Aanhangsel Handelingen II 2004/05, nr. 930, p. 1975-1976.

27 Ik geef niet weer de woorden en overwegingen die betrekking hebben op getuigen die in de cassatieschriftuur niet zijn genoemd.

28 AM: [betrokkene 1] is ter terechtzitting in hoger beroep van 17 november 2010 als getuige gehoord, maar wordt nog wel in de cassatieschriftuur genoemd.

29 Ik noem alleen de getuigen die in de cassatieschriftuur zijn genoemd.

30 Stuk 15 in Map 1, waarvan de inhoud ter terechtzitting van 20 oktober 2010 is medegedeeld.

Veroordeling deelname aan terroristische organisatie en opruiing tegen openbaar gezag

Conclusie