Conclusie
Nr. 10/05527
Mr. Knigge
Zitting: 3 april 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 december 2010 verdachte wegens "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaar en een taakstraf van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis. Het Hof heeft aan de proeftijd als bijzondere voorwaarde verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de Reclassering en zich gedraagt naar door deze instelling te geven voorschriften en aanwijzingen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R. Gijsen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste, het tweede en het derde middel
4.1. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van dwang in de zin van art. 246 Sr Pro. Het tweede en het derde middel richten zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr Pro. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"Primair
hij op 08 oktober 2009 te Wageningen, door een feitelijkheid, [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, door foto- en filmopnamen van [betrokkene 1] te maken terwijl zij zich naakt, in ieder geval (deels) onaangekleed, in haar slaapkamer bevond, waarbij de feitelijkheid er in bestond dat verdachte bij het filmen en fotograferen zijn mobiele telefoon, met film- en fotofunctie, heimelijk langs het gordijn van genoemde slaapkamer heeft gehouden."
4.3. In het bestreden arrest heeft het Hof - voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant - de volgende overwegingen opgenomen met betrekking tot het bewijs:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende vast komen te staan.
Naar aanleiding van een melding over een gluurder staan twee verbalisanten op 8 oktober 2009 rond 06.30 uur te posten bij het flatgebouw aan de [a-straat] te Wageningen waar onder andere aangeefster woont. Rond dat tijdstip zien verbalisanten verdachte het flatgebouw ingaan en nadat hij een krant elders heeft bezorgd over de galerij naar de woning van aangeefster lopen.
Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij naar de woning van aangeefster is gegaan omdat hij zag dat het licht brandde en dat het gordijn niet goed dicht zat. Verdachte keek daarop naar binnen en zag iets roods. Hij dacht dat het een handdoek of een badlaken was die een vrouw droeg. Verdachte was ervan uitgegaan dat dit een vrouw was, want hij verklaart geen interesse in mannen te hebben. Vervolgens heeft verdachte getracht om langs het gordijn zicht te krijgen in de kamer en heeft verdachte zijn mobiele telefoon gepakt. Verdachte is vervolgens goed gaan staan om dat fotootje of filmpje te maken.
Verdachte heeft voorts verklaard dat hij een foto moest maken "want dat zie je geen tweede keer". Op de vraag wat er bijzonder is aan een vrouw in een badlaken antwoordt verdachte dat voor hem iedere vrouw wel iets heeft. Ook heeft hij bij de politie verklaard dat hij eerst getracht heeft een filmpje te maken maar dat dit niet lukte omdat het te donker was en er geen flits op zijn mobiele telefoon zat, bovendien lukte het inzoomen niet. Daarna heeft verdachte foto's gemaakt met zijn mobieltje. Verdachte heeft tevens verklaard dat hij een foto en een filmpje heeft willen maken om deze later nog eens beter terug te kijken. Hij dacht dan een naakte vrouw met een rood badlaken te zien.
Aangeefster heeft in haar aangifte verklaard dat zij op donderdag 8 oktober 2009 om ongeveer 06.30 uur is opgestaan en na het douchen, naakt terug is gekomen in haar slaapkamer en een roze handdoek in haar hand had. Haar slaapkamer bevindt zich aan de galerijzijde van de flat en de gordijnen waren dicht.
Toen zij kleding uit haar kast wilde pakken hoorde zij twee piepjes achter elkaar. Het geluid klonk als afkomstig van een mobiele telefoon. Vervolgens zag zij een schaduw aan de voorzijde van de flat, dus op de galerij. Zij zag dat de schaduw op de telefoon keek, althans zo leek het verklaart aangeefster. Zij zag daarbij dat er een kier tussen de gordijnen zat en heeft toen direct een handdoek omgeslagen en de gordijnen goed dicht gedaan.
Uit het relaas van verbalisanten volgt dat aangeefster zich tijdens het opnemen van de verklaring ging realiseren wat er gebeurd was. Aangeefster vroeg of de man beeldmateriaal van haar had gemaakt waarbij verbalisanten aan haar gezichtsuitdrukking bezorgdheid en angst zagen. De verbalisanten zagen een duidelijke opbouw in haar gemoedstoestand omdat zij naar hen uitspraak: "Maar als hij dat beeldmateriaal nou op internet gaat zetten want ik liep naakt in de slaapkamer", of woorden van gelijke strekking.
Uit het proces-verbaal van bevindingen (PL2009045974-7) blijkt vervolgens dat op één van de door verdachte gemaakte videobeelden een klein stukje te zien is van een gedaante van een ontblote vrouw.
Verweer: ontuchtige handelingen
Door de verdediging is aangevoerd dat er geen sprake is van ontuchtige handelingen. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraken van de rechtbank Alkmaar 3 maart 2010, LJN BL6362 en Gerechtshof Amsterdam 30 september 2010, LJN BN8807.
De vraag die voorligt, is of verdachte in de gegeven omstandigheden, te weten door het heimelijk langs het gordijn van de slaapkamer van aangeefster met een mobiele telefoon fotograferen en/of filmen van aangeefster terwijl zij naakt dan wel (grotendeels) ongekleed was, haar heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen.
Het hof is allereerst van oordeel dat het heimelijk fotograferen en/of filmen van naakte dan wel ongeklede personen die zich hebben afgezonderd, niet alleen schending van privacy opleveren maar onder omstandigheden eveneens kunnen worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dien ten gevolge ook kunnen opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van ontuchtige handelingen in de zin van het telastegelegde is doorslaggevend of onder de omstandigheden de handelingen van verdachte een seksuele lading hebben die in strijd is met sociaal-ethische normen.
Het hof is van oordeel dat uit de gegeven omstandigheden blijkt dat het handelen van verdachte in strijd was met sociaal-ethische normen met een seksuele lading. In het bijzonder neemt het hof hiervoor in aanmerking dat verdachte heeft verklaard: "Ik ging ervan uit dat het een vrouw was, want in mannen heb ik geen interesse(...)". "Ik ben toen goed gaan staan (...). Ik dacht dat ik daar een foto van moest maken, want dat zie je geen tweede keer (...)" en dat verdachte de beelden later nog eens terug wilde zien waarbij hij dacht een naakte vrouw met een rood badlaken te zien. Het hof gaat er daarbij vanuit dat naar algemene ervaringsregels heeft te gelden dat dergelijke beelden kunnen worden gemaakt met de kennelijke intentie om op een later tijdstip die beelden opnieuw te bekijken danwel dat de beelden gebruikt worden ter bevrediging van lustgevoelens van de maker van de beelden of van derden. Ook aangeef-ster heeft volgens het relaas van verbalisanten aangegeven dat zij zich niet alleen in haar privacy maar ook in haar schaamtegevoel aangetast voelt.
Het voorgaande betekent dat het hof het handelen van verdachte als ontuchtig aanmerkt.
Verweer: dwang
Door de verdediging is voorts betoogd dat er geen sprake is geweest van dwang, nu het slachtoffer zich tegen de handeling(en) van verdachte kon verzetten.
Naar het oordeel van het hof omvat het begrip dwang als bedoeld in artikel 246 Sr Pro niet alleen het geval waarin een ontuchtige handeling wordt verricht tegen de wil van het slachtoffer, maar ook het geval dat de dader door heimelijk handelen weet te voorkomen dat het slachtoffer zich kan verzetten en de dader zo zijn doel weet te bereiken.
Vaststaat dat het gordijn van de slaapkamer van aangeefster dicht was. Nadat zij iets hoorde en zag dat het gordijn niet helemaal goed dicht zat heeft zij het gordijn verder dicht gedaan. Aangeefster kon zich niet onttrekken aan de inbreuk die verdachte op haar integriteit maakte door langs een kier van het gordijn een foto of filmpje van haar te maken.
De omstandigheid dat aangeefster, aanvankelijk onbewust van de aanwezigheid van verdachte en kennelijk veronderstellend dat niemand haar in de slaapkamer zag, zich vrij voelde om (deels) naakt in haar slaapkamer rond te lopen, doet hieraan niet af. Aangenomen moet worden dat zij dit niet zou hebben gedaan al zij had geweten dat er foto's en beelden van haar werden gemaakt."
4.4. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr Pro ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien - het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij kom in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden.(1)
4.5. In een zaak waarin het ging om het heimelijk fotograferen en filmen van een persoon in een omkleedhokje van een zwembad heeft de Hoge Raad gewezen op art. 139f lid 1 Sr. In dit artikel is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. De Hoge Raad oordeelde dat een dergelijke gedraging op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling is in de zin van art. 246 Sr Pro. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens. (2)
4.6. In aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen van of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft het oordeel van het Hof dat de handelingen van verdachte als ontuchtig moeten worden aangemerkt, gelet op het voorgaande blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van het begrip "ontuchtige handelingen" als bedoeld in art. 246 Sr Pro.
4.7. Het tweede en het derde middel slagen in zoverre. Dit brengt mee dat het eerste middel geen verdere bespreking behoeft.
5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011,146
2 HR 14 februari 2012, LJN BU5254