Conclusie
Nr. 11/03162
Mr. Hofstee
Zitting: 20 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 1 juni 2011 wegens - kort gezegd - 1. primair het medeplegen van diefstal met geweldpleging en 2. wederrechtelijke vrijheidsberoving, meermalen gepleegd, veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast aan het slachtoffer van het in het arrest genoemde inbeslaggenomen sd-kaartje respectievelijk aan verzoeker van de twee overige inbeslaggenomen sd-kaartjes. Verder heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair 35 dagen vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest bepaald. Ten slotte heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de Politierechter te Utrecht d.d. 6 april 2009 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van vier weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het verzoeker is geweest die de onder 1 primair en onder 2 bewezenverklaarde feiten mede heeft begaan.
4. Ten laste van verzoeker is onder 1 primair en onder 2 bewezen verklaard dat:
"1.
Primair
hij op 5 maart 2010 te Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen, sieraden (waaronder een ROLEX-horloge en een (gouden) ketting en vijf telefoons (waaronder een telefoon met een micro sd-kaart) en een geldbedrag (ongeveer 530 euro), toebehorende aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] (geboren [geboortedatum] 2005),
gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan andere deelnemer(s) van voormeld misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte en zijn mededaders,
- bij de woning van [slachtoffer 1] hebben aangebeld en
- met kracht een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] hebben gezet en gehouden en haar de woning ingeduwd en
- nadat [slachtoffer 1] het vuurwapen, althans dat op een vuurwapen gelijkend voorwerp had weggeduwd wederom met kracht een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] hebben gezet en gehouden en hebben gezegd 'pas maar op, als je dit nog een keer doet dan ga je dood' en
- toen haar vierjarige dochtertje begon te huilen hebben gezegd 'je kind moet niet huilen, anders gebeurt er wat' en
- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] in gescheiden kamers hebben gebracht en (vast)gehouden en
- [slachtoffer 1] op een bed hebben geduwd en
- gezegd 'waar is het geld' en/of 'ik wil geld hebben' en
- een (brood/keuken)mes hebben gepakt en voor die [slachtoffer 3] zichtbaar op de tafel neergelegd en
- [slachtoffer 1], de gang opgeduwd, terwijl verdachte en zijn mededader(s) een vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] hebben gericht en gehouden althans, voor wat betreft de geuite bewoordingen, telkens woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking.
2.
hij op 05 maart 2010 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader(s) opzettelijk wederrechtelijk
- bij de woning van [slachtoffer 1] aangebeld en
- met kracht een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] gezet en gehouden en haar de woning ingeduwd en/of
- nadat [slachtoffer 1] het vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp had weggeduwd wederom met kracht een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] gezet en gehouden en gezegd 'pas maar op, als je dit nog een keer doet dan ga je dood' en
- toen haar vierjarige dochtertje begon te huilen gezegd 'je kind moet niet huilen, anders gebeurt er wat' en
- [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] in gescheiden kamers gebracht en (vast)gehouden en
- [slachtoffer 1] op een bed geduwd en
- gezegd 'waar is het geld' en 'ik wil geld hebben' en
- een (brood/keuken)mes gepakt en voor die [slachtoffer 3] zichtbaar op de tafel neergelegd en
- [slachtoffer 1], de gang opgeduwd, terwijl verdachte en zijn mededader(s) een vuurwapen, althans het op een vuurwapen gelijkend voorwerp op/tegen het hoofd van [slachtoffer 1] heeft gericht en gehouden althans, voor wat betreft de geuite bewoordingen, telkens woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking."
5. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs van het onder 1 primair en het onder 2 tenlastegelegde overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 primair en het onder 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.
De raadsman heeft - kort gezegd - betoogd dat de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen zien op het bezit van telefoons door de verdachte. Dit bewijs levert slechts indirect bewijs op voor betrokkenheid van de verdachte bij de overval. De raadsman heeft vrijspraak verzocht.
Op 5 maart 2010 heeft een overval plaatsgevonden in de woning van aangeefster [slachtoffer 1], waar op dat moment [slachtoffer 1] en haar 4-jarig dochtertje ([slachtoffer 3]) aanwezig waren. Een drietal personen is de woning binnengedrongen. Eén van deze personen hield [slachtoffer 1] in bedwang, één van hen was bij [slachtoffer 3] en één persoon doorzocht het huis. De buit bestond uit geld, sieraden en de volgende mobiele telefoons:
• Nokia 6700 Classic, kleur zwart
• Nokia 6600 Fold, kleur zwart
• Nokia 5310 Xpressmusic, kleur rood/zwart
• Nokia 5310 Xpre[ss]music, kleur oranje/zwart
• Nokia 7610 Supernova, kleur roze
Aangeefster [slachtoffer 1] heeft medeverdachte [medeverdachte] herkend als de overvaller die tijdens de overval bij Kimmily is gebleven.
Een aantal van de weggenomen telefoons is na de overval getraceerd. De Nokia 7610 Supernova, kleur roze, is op 6 maart 2010 in gebruik genomen door getuige [getuige 1]. Zij heeft deze telefoon gekocht van haar broer, [getuige 2]. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat in de belwinkel te Utrecht waar hij werkzaam was op 6 maart 2010, op die dag twee jongens kwamen die hem drie telefoons aanboden. [Getuige 2] heeft één van de telefoons gekocht, namelijk een slide telefoon van het merk Nokia. Deze heeft hij vervolgens aan [getuige 1] verkocht. De twee andere aangeboden telefoons waren volgens hem erg dun, beiden van hetzelfde type en mogelijk van het type 5310. [Getuige 2] beschikte over een legitimatiebewijs van één van de jongens, namelijk van medeverdachte [medeverdachte]. In een fotoconfrontatie heeft [getuige 2] de verdachte herkend als de persoon die bij [medeverdachte] was op het moment van de verkoop.
Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij op 6 maart 2010 inderdaad een roze slide telefoon heeft verkocht in de stad en dat verdachte daarbij was. Daarnaast heeft medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat hij op die dag een zwarte Nokia verkocht op de Zakkendragersteeg te Utrecht. Deze verklaring vindt bevestiging in de verklaringen van de getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], omdat uit die verklaringen blijkt dat [getuige 5] op 6 maart 2010 een Nokia 6700 heeft gekocht van medeverdachte [medeverdachte] die hij vervolgens via de website www.marktplaats.nl heeft doorverkocht aan getuigen [getuige 3] en [getuige 4]. Deze getuigen hebben dit bevestigd.
Ten aanzien van de Nokia 6600 Fold geldt dat op 11 en 12 maart 2010 de simkaart van de verdachte is gebruikt in dit toestel.
In de ouderlijke woning van de verdachte is vervolgens tijdens de doorzoeking op 11 mei 2010 een sd-kaart gevonden waarop foto's stonden van aangeefster [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] heeft aanvullend verklaard dat zij zichzelf herkent op de foto's en dat de foto's zijn gemaakt met de Nokia 5310 Xpressmusic, kleur rood/zwart.
De verdachte heeft, voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard dat hij het sd-kaartje dat bij hem thuis is gevonden op 6 maart 2010 heeft gekregen van medeverdachte [medeverdachte], bij de verkoop van de roze Nokia telefoon en dat het kaartje uit die roze Nokia telefoon afkomstig was. [Medeverdachte], die ter terechtzitting van het hof als getuige is gehoord, heeft deze verklaring bevestigd.
Gelet op de hiervoor weergegeven aanvullende verklaring van aangeefster [slachtoffer 1] (inhoudende dat het kaartje uit de rood/zwarte Nokia 5310 Xpressmusic kwam) wordt geen geloof gehecht aan de door verdachte en [medeverdachte] afgelegde verklaring over de telefoon waaruit het betreffende sd-kaartje afkomstig was.
Uit onderzoek blijkt dat met telefoon Nokia 5310 Xpressmusic, kleur rood/zwart, 6 uur na de overval (om 02.12.03 uur) is gebeld naar [betrokkene 1], de vriendin van de verdachte, waarbij de paal locatie [a-straat] te Utrecht werd aangestraald die is gelegen op 250 meter afstand van de woning van de verdachte.
Met diezelfde telefoon werd vervolgens op 7 maart 2010 om 20.13.30 uur een sms-bericht met de tekst 'ja' verzonden. Daarbij is gebruik gemaakt van de simkaart van medeverdachte [medeverdachte]. Het weggenomen toestel straalde aan op de paallocatie [b-straat] te Utrecht, gelegen op 300 meter afstand van de woning van medeverdachte [medeverdachte].
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat voornoemde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat verdachte samen met medeverdachte [medeverdachte] en nog een derde persoon, de woning van [slachtoffer 1] heeft overvallen. Verdachte is direct na de overval - vanaf het moment van ongeveer zes uur na de overval tot enkele dagen later (zoals hiervoor uiteen gezet) - aan ten minste drie telefoons die bij die overval zijn buitgemaakt, te koppelen. Daarbij telt dat de verdachte voor het voorgaande geen aannemelijke of geloofwaardige verklaring heeft gegeven. Gelet op het aanwezige voor verdachte belastende bewijs, had het in dit geval op de weg van de verdachte gelegen om dit bewijs te ontkrachten. Het onder 1 primair en het onder 2 tenlastegelegde is bewezen."
6. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal te betrekken.(1)
7. In aanmerking nemend:
(i) enerzijds hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de omstandigheden waaronder de gewapende overval in de woning van [slachtoffer 1] heeft plaatsgevonden, die onder meer wijzen op een nauwe en bewuste samenwerking tussen een drietal overvallers, bij welke overval onder meer vijf mobiele telefoons zijn buitgemaakt, en
(ii) anderzijds de vaststelling van het Hof dat aangeefster [slachtoffer 1] medeverdachte [medeverdachte] heeft herkend als de overvaller die tijdens de overval bij haar vierjarig dochtertje is gebleven, alsmede (iii) de omstandigheid dat verzoeker reeds vanaf het moment van ongeveer zes uur na de overval tot enkele dagen later is te koppelen aan zowel medeverdachte [medeverdachte] als ten minste drie van de buitgemaakte mobiele telefoons, is 's Hofs oordeel, hierop neerkomende dat verzoeker geen redelijke, de redengevendheid van de onder (i) en (iii) bedoelde omstandigheden ontzenuwende verklaring heeft gegeven, niet onbegrijpelijk en kon het Hof een en ander in de bewijsvoering betrekken.
8. Mitsdien heeft het Hof de bewezenverklaring van de onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde feiten naar de eis der wet met voldoende redenen omkleed.
9. Het eerste middel faalt.
10. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de uit de schadevergoedingsmaatregel voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit de drukken, meer in het bijzonder voor wat betreft de te betalen wettelijke rente.
11. Het Hof heeft met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij, [slachtoffer 1], overwogen:
"De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 11.290,49. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 2.530,-. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze."
12. Het Hof heeft ten aanzien van de vordering van voornoemde benadeelde partij als volgt beslist:
"Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde [slachtoffer 1] ter zake van het onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 2.530 (tweeduizend vijfhonderddertig euro) bestaande uit € 530 (vijfhonderddertig euro) materiële schade en € 2.000 (tweeduizend euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover een van de mededaders aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan in zoverre zal zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer 1], een bedrag te betalen van € 2.530 (tweeduizend vijfhonderddertig euro) bestaande uit € 530 (vijfhonderddertig euro) materiële schade en € 2.000 (tweeduizend euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 35 (vijfendertig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat."
13. Volgens de toelichting op het middel zijn de beslissingen, voor zover inhoudende dat de uit de schadevergoedingsmaatregel voorvloeiende betalingsverplichting ter zake van zowel de materiële als de immateriële schade "vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 tot aan de dag der algehele voldoening", onverenigbaar met de eis dat de rechter de bedoelde betalingsverplichting ook voor wat betreft de wettelijke rente op een concreet bedrag moet bepalen. Hierbij zoekt de steller van het middel aansluiting bij de door de Hoge Raad ten aanzien van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr (betreffende de ontnemingsmaatregel) geformuleerde eis dat de (ontnemings)rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting, in het voorkomende geval inclusief de na beslaglegging opgebouwde rente, in een concreet bedrag in euro's dient uit te drukken.(2)
14. Ten aanzien van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr (betreffende de schadevergoedingsmaatregel) zijn in het bijzonder de volgende bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek van belang:
- art. 6:162, eerste lid, BW:
"Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden."
- art. 6:119, eerste lid, BW:
"De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest."
- art. 6:83, aanhef en onder b, BW:
"Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:
(...)
b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en Pro de verbintenis niet terstond wordt nagekomen."
15. Ingevolge de zojuist aangehaalde bepalingen heeft de onrechtmatige gedraging van de verdachte tot gevolg dat hij schadeplichtig is jegens de benadeelde partij en dat hij zonder ingebrekestelling de wettelijke rente over het schadebedrag verschuldigd is vanaf het moment dat de schade is ingetreden.(3) Anders dan het middel stelt, dient de rechter de hiervoor bedoelde rente niet op een concreet bedrag te bepalen.(4)
16. Het tweede middel faalt.
17. Beide middelen falen. In ieder geval het eerste middel leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie onder meer HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464.
2 HR 13 juli 2010, LJN BL1454, NJ 2011, 101 m.nt. Borgers.
3 HR 3 oktober 2006, LJN AW3559. Zie ook F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, tweede druk, 2010, p. 160.
4 Zie bijv. HR 20 april 2010, LJN BL4038 en HR 7 oktober 2008, LJN BD6354.