Conclusie
Nr. 10/02437
Mr. Machielse
Zitting 13 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 26 mei 2010 verdachte in het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank Alkmaar van 15 april 2009, niet-ontvankelijk verklaard. In eerste aanleg is verdachte voor overtreding van art. 30 WAM Pro veroordeeld tot twee weken hechtenis, met ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld tegen deze niet-ontvankelijkverklaring. Mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel komt met twee klachten op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn hoger beroep.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 mei 2010, waarin het mondeling gewezen arrest is aangetekend, houdt het volgende in:
"De verdachte, gedagvaard als:
naam: [achternaam verdachte]
voornaam: [voornamen verdachte]
geboren te: [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980
adres: [adres],
is niet verschenen.
De advocaat-generaal legt over een formulier waaruit blijkt dat 5 dagen voor de terechtzitting van heden en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De raadsheer merkt op dat in deze zaak namens de verdachte hoger beroep is ingesteld door mr. Wortelboer en dat er geen schriftuur houdende grieven is.
Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat hij het dossier heeft bestudeerd en geen aanleiding ziet te vorderen dat de zaak ter terechtzitting wordt behandeld. Hij kan zich vinden in het vonnis van de kantonrechter.
De raadsheer sluit het onderzoek en spreekt het arrest uit ter openbare terechtzitting.
AANTEKENING VAN HET MONDELING ARREST
Voorvragen
Nu de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend, noch mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven en ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met enig onderzoek van de zaak zelf, verklaart het hof gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering verdachte niet ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep."
3.3. Het middel klaagt dat het Hof verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep; ten eerste omdat namens verdachte wél tijdig grieven tegen het vonnis zijn ingediend en ten tweede omdat verzuimd is de raadsman een afschrift van de appèldagvaarding toe te zenden.
3.4. Met betrekking tot de eerste klacht behelst het dossier de volgende stukken:
a. Een namens verdachte door mr. R.J. Wortelboer(1) ingevuld grievenformulier van 5 november 2009, behorende bij het appèl dat namens verdachte op 28 oktober 2009 tegen het vonnis is ingediend, met daarin dat verdachte niet op de hoogte was van de zitting in eerste aanleg en dat hij bezwaar heeft tegen de door de kantonrechter opgelegde straf. Dit grievenformulier behelst als faxinformatie dat dit op 5 november 2009 door de Rechtbank Alkmaar is ontvangen, welke verzendinformatie wordt bevestigd door het aan de cassatieschriftuur gehechte transactierapport.(2)
b. Een aan dit grievenformulier gehechte verzendbrief van de Rechtbank Alkmaar aan het Gerechtshof Amsterdam van 15 juni 2010, met daarop een stempel van binnenkomst bij de "Intake straf" van het Hof van 18 juni 2010.
c. Een notitie van de griffier van de terechtzitting in hoger beroep, d.d. 6 december 2010, met daarin onder meer dat de grieven van mr. Wortelboer van 5 november 2009 pas na de zitting, op 18 juni 2010, bij het Hof zijn ingekomen.
3.5. De inhoud van deze stukken biedt voldoende grond voor het ernstige vermoeden dat het formulier tijdig - binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep op 28 oktober 2009 - ter griffie van de Rechtbank Alkmaar is ontvangen en dat verdachte dus wel tijdig zijn grieven tegen het vonnis kenbaar heeft gemaakt.(3) De eerste klacht van het middel treft derhalve doel.
3.6. Desalniettemin zal ik ook de tweede klacht bespreken; het gestelde verzuim de raadsman een afschrift van de appèldagvaarding toe te zenden.
3.7. Aan de cassatieschriftuur zijn de volgende stukken gehecht:
a. een kopie van een brief van 9 november 2009 van mr. R.J. Wortelboer aan de Strafgriffie van het Gerechtshof Amsterdam, waarin hij zich als (nog toe te voegen) raadsman van verdachte stelt onder vermelding van de persoonsgegevens van verdachte en het parketnummer van de Rechtbank, en een transactierapport waaruit een succesvolle verzending per fax volgt op 9 november 2009 te 11.49 uur aan faxnummer 0205413354, zijnde het op rechtspraak.nl vermelde faxnummer van de sector Strafrecht van het Amsterdamse Hof (bijlage 2). In dit schrijven is tevens om toezending van een afschrift van het complete dossier verzocht.
b. een kopie van een brief van het Hof Amsterdam gericht aan mr. Wortelboer van 3 maart 2010, met daarin dat de strafzaak van verdachte is ingekomen, dat mr. Wortelboer in die zaak namens verdachte appèl heeft ingesteld, dat ervan wordt uitgegaan dat hij ook als raadsman zal fungeren in de procedure bij het Hof, dat hem wordt verzocht ter zake een stelbrief aan de griffie te sturen en "Bijgaand doe ik u enkele processtukken in bovengenoemde zaak toekomen"(4) (bijlage 3).
c. een kopie van een brief van 5 maart 2010 van mr. R.J. Wortelboer aan de Strafgriffie van het Gerechtshof Amsterdam, waarin hij zich wederom als (nog toe te voegen) raadsman van verdachte stelt onder vermelding van verdachtes persoonsgegevens en het hem inmiddels bekend geworden parketnummer van het Hof, met een transactierapport waaruit een succesvolle verzending per fax volgt aan het faxnummer van de strafgriffie van het Amsterdamse Hof op 5 maart 2010 te 17.12 uur (bijlage 4).
3.8. De in het dossier gevoegde betekeningsstukken houden in dat verdachte op geldige wijze doch niet in persoon voor de terechtzitting in hoger beroep is gedagvaard. Het dossier behelst geen melding van toezending van een afschrift van de appèldagvaarding aan mr. Wortelboer. In het dossier bevinden zich evenmin (afschriften of kopieën van) de hiervoor onder 3.7 vermelde stukken en ook geen eventuele ontvangstbevestiging(5) van de door de raadsman verzonden stelbrieven. Gelet op de inhoud van de onder 3.7 vermelde transactierapporten van succesvolle verzending per fax, moet er mijns inziens in cassatie evenwel van worden uitgegaan dat zich wel een raadsman in hoger beroep heeft gesteld en dat derhalve ten onrechte art. 51, tweede volzin, Sv niet is nageleefd.(6) Een goede procesorde brengt mee dat indien - zoals in het onderhavige geval - reden bestaat tot twijfel omtrent de naleving van art. 51, tweede volzin, Sv, de rechter, alvorens nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten en nog voordat kan worden onderzocht of het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv toepassing moet vinden, zich ervan vergewist dat hetzij voormeld voorschrift is nageleefd hetzij een uitzonderingsgeval zich voordoet.(7) Niet-nakoming van art. 51, tweede volzin, Sv staat gelet op het belang van dit voorschrift aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep in de weg, zodat het middel ook in zoverre terecht is voorgesteld.
4. Ik heb mij nog de vraag gesteld waartoe deze conclusie, nu het middel terecht is voorgesteld, zou moeten strekken. Uit de stukken van het geding lijkt immers nog het volgende:
a. de mededeling uitspraak is aan verdachte in persoon gedaan op 19 augustus 2009, welke akte volgens eerdergenoemde notitie van de griffier eveneens pas op 18 juni 2010 bij het Hof is ingekomen, terwijl vervolgens niet binnen veertien dagen doch eerst op 28 oktober 2009 het rechtsmiddel van hoger beroep is aangewend.
b. het stempelvonnis in eerste aanleg vermeldt dat verdachte ten tijde van de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg gedetineerd was in "PI Noord Holland Nrd - Schutterswei", terwijl de stukken niet inhouden dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht aanwezig te zijn bij die berechting in eerste aanleg. Daartegen kon in hoger beroep niet worden opgekomen, nu verdachte (ook) in hoger beroep niet in persoon was gedagvaard en de raadsman als gezegd niet in kennis was gesteld van de zitting.(8)
De in art. 422 Sv Pro voorgeschreven volgorde bij de beraadslaging zal met zich brengen dat het Hof zich eerst de vraag zal stellen of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die de wet (en hier in het bijzonder art. 408 Sv Pro) daaraan stelt, alvorens eventueel aan de vraag toe te komen of de behandeling van de zaak in eerste aanleg buiten aanwezigheid van verdachte heeft kunnen plaatsvinden. Nu de vraag of tijdig hoger beroep is ingesteld mijns inziens mede een feitelijke beoordeling vergt, lijkt mij terugwijzing naar het Hof aangewezen.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het formulier behelst de mededeling achter verdachtes naam "namens deze mr. R.J. Wortelboer raadsman". De bepaaldelijke volmacht blijkt hier niet uit, maar dat komt niet voor verdachtes rekening (HR 30 maart 2010, LJN BL3194).
2 Tijdstip van verzending en ontvangst verschillen een uur van elkaar: 15.13 uur (onderaan het grievenformulier als faxverzendinformatie) en 16.16 uur (transactierapport); mogelijk door de niet aan de wintertijd aangepaste tijd in één van beide faxapparaten. Het tijdstip 16.16 uur van het advocatenkantoor staat ook als faxinformatie bovenaan het grievenformulier geprint. Het betreft mijns inziens dus dezelfde verzending per fax in de namiddag van 5 november 2009.
3 Vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4306.
4 Voor zover in het middel tevens geklaagd wordt dat de processtukken ondanks diens verzoek niet aan de raadsman zijn toegezonden, lijkt dat tevergeefs te zijn. Niet blijkt evenwel welke processtukken de raadsman zouden zijn toegestuurd, maar gelet op de reactie van de advocaat van 5 maart 2010 lijkt het erop dat er daadwerkelijk processtukken zijn toegezonden. In zoverre laat ik het middel bij gebrek aan nadere toelichting onbesproken.
5 De onder 3.7 vermelde stelbrieven van de raadsman hielden overigens ook geen verzoek in tot bevestiging van ontvangst van het schrijven.
6 Vgl. HR 8 maart 2011, LJN BO6743.
7 HR 31 mei 2011, LJN BQ2467.
8 Het Hof heeft een ruime discretionaire bevoegdheid bij het al dan niet alsnog redenen zien om toch - bij een gebrek aan grieven van verdachte - ambtshalve tot inhoudelijke behandeling over te gaan. Het is zeer de vraag of deze situatie die ruimte zou beperken en aan de begrijpelijkheid van een beslissing tot niet-ontvankelijkheid op grond van 416 lid 2 Sv zou afdoen. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee bij HR 8 februari 2011, LJN BO9881 Die vraag laat ik hier verder rusten.