Conclusie
11/01859
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 25 mei 2012
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen:
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. J.P. Heering
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of [eiser] c.s. krachtens verjaring op de voet van art. 3:105 BW Pro eigenaar zijn geworden van een strook grond, waarbij het met name gaat om de vraag of sprake was van ondubbelzinnig bezit. Voorts gaat het in cassatie om de vraag of het hof op goede gronden het verzoek tot een tweede pleidooi in appel heeft geweigerd.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
a. Partijen zijn buren. Zij bewonen elk een twee onder één kapwoning aan de [a-straat] te [plaats]. Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) wonen sinds 1 juni 1982 op nr. 17 en verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) sinds 1998 op nr. 19.
b. Tussen de beide woningen liggen, naast elkaar, twee opritten naar de achter in de tuinen gelegen garages van partijen.
c. Sinds 1982 staat tussen de beide opritten een heg. Deze heg loop niet geheel door tot aan de perceelsgrenzen met het trottoir. Tussen het einde van de heg en het trottoir (deze afstand bedraagt ca 6 tot 8 meter) bevindt zich tussen de opritten geen erfafscheiding.(2)
d. In maart 2006 wilden partijen elk de oprit naast hun woning afsluiten door middel van een poort ter hoogte van de achtergevel, zodat de achtertuinen niet meer vrij toegankelijk zouden zijn. De poort op het pad van [verweerder] c.s. zou ten opzichte van de poort van [eiser] c.s. verder naar achteren staan; het gedeelte van de heg tussen de poorten zou vervangen worden door een stuk Heras hekwerk.(3) [Verweerder] c.s. hebben dit deel van de heg verwijderd. Het stuk hekwerk is al aangeschaft, maar men kan het over de plaats waar het hek moet komen niet eens worden.
e. In maart 2006 heeft een kadastrale meting van de erfgrens plaatsgevonden. Uit deze meting blijkt dat de feitelijke grens niet overeenkwam met de kadastrale grens. Gemeten vanuit ongeveer het midden van het pad naar voren (naar het trottoir) ligt een driehoekig stukje grond waarvan partijen dachten dat het eigendom was van [eiser] c.s., maar dat volgens de meting door het Kadaster eigendom is van [verweerder] c.s.(4) Dit stuk grond wordt aangeduid als "de taartpunt". Het is op het breedste stuk ca 16 cm breed.(5)
f. [Verweerder] c.s. hebben de bestrating van hun pad vernieuwd, waarbij zij de kadastrale grens als uitgangspunt hebben genomen. De taartpunt hebben zij daarbij opnieuw bestraat.
1.2 Met de inleidende dagvaarding van 19 maart 2007 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht. Zij hebben gevorderd dat bij vonnis primair (I) voor recht wordt verklaard dat zij de driehoekige strook grond (de taartpunt) krachtens verjaring in eigendom hebben verkregen, (II) voor recht wordt verklaard dat [verweerder] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door zonder toestemming van [eiser] c.s. een deel van de bestrating, de erfafscheiding en de pergola van [eiser] c.s. te verwijderen en een bouwwerk (deels) op het perceel van [eiser] c.s. te plaatsen, en (III) [verweerder] c.s. worden gelast deze onrechtmatige handelingen ongedaan te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair hebben zij gevorderd de grens tussen beide erven vast te stellen.
[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
1.3 In haar vonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar art. 3:105 lid 1 jo Pro 3:314 en 3:306 BW, voorop gesteld dat van verkrijgende verjaring ten gunste van [eiser] c.s. sprake is indien zij de taartpunt 20 jaar in bezit hebben gehad (rov. 4.2). De rechtbank heeft geoordeeld dat uit de stellingen van [eiser] c.s. niet kan worden afgeleid dat zij vanaf 1982 het bezit van de taartpunt hebben gehad (rov. 4.4-4.5), zodat zij geen eigenaar zijn geworden van de taartpunt en het primair onder I gevorderde moet worden afgewezen (rov. 4.6). Ook de op onrechtmatige daad gestoelde vorderingen heeft de rechtbank afgewezen (rov. 4.7-4.8). De rechtbank heeft de subsidiaire vordering in zoverre toegewezen (rov. 4.9), dat zij (in navolging van het standpunt van [verweerder] c.s.) voor recht heeft verklaard dat de erfgrens tussen de percelen van partijen loopt over de door het kadaster in maart 2006 ingemeten lijn zoals uit de aan het vonnis gehechte tekening blijkt.
1.4 [Eiser] c.s. zijn van het eindvonnis van 21 mei 2008(6) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij hebben in hoger beroep hun primaire vordering onder I aldus gewijzigd, dat zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat zij de driehoekige strook grond krachtens verjaring in eigendom hebben verworven en dat de grens tussen het erf van [eiser] c.s. en het erf van [verweerder] c.s. loopt van de muur van de garage van [eiser] c.s. over het verlengde van de rechte lijn door het hart van de gezamenlijke haag over de aaneengesloten en betegelde opritten op beider percelen tot aan de openbare weg. [Verweerder] c.s. hebben het beroep weersproken.
1.5 Nadat partijen op 9 oktober 2009 hun zaak onder overlegging van pleitnota's hadden bepleit, heeft het hof in zijn tussenarrest van 15 december 2009 [eiser] c.s. toegelaten tot de bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit hun ondubbelzinnig bezit als eigenaar van het bedoelde stukje grond gedurende twintig jaar kan worden afgeleid. [Eiser] c.s. hebben een zestal getuigen voortgebracht. In contra-enquête hebben [verweerder] c.s. twee getuigen laten horen. [Eiser] c.s. hebben een memorie na enquête genomen en [verweerder] c.s. een antwoordmemorie na enquête.
1.6 [Eiser] c.s. hebben vervolgens ter rolle van 6 juli 2010 (opnieuw) pleidooi gevraagd. Bij rolarrest van 17 augustus 2010 heeft het hof dit pleidooiverzoek afgewezen.
1.7 Op 21 december 2010 heeft het hof eindarrest gewezen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet zijn geslaagd in het hen opgedragen bewijs. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 15 december 2009, 17 augustus 2010 en 21 december 2010. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep kent twee middelen. Middel 1 klaagt over oordelen van het hof in het tussenarrest van 15 december 2009 en het eindarrest van 21 december 2010 dat het verjaringsberoep geen doel treft nu geen sprake was van bezitsuitoefening door [eiser] c.s. Middel 2 klaagt over 's hofs afwijzing, in het rolarrest van 17 augustus 2010, van het verzoek tot een tweede pleidooi.
Hieronder zal eerst middel 2 worden besproken; indien dit middel doel zou treffen, wordt immers niet toegekomen aan de behandeling van middel 1.
Middel 2: tweede pleidooi
2.2 In zijn rolarrest van 17 augustus 2010 heeft het hof als volgt geoordeeld:
"(...) Als reden voor het pleidooi verzoek heeft mr. Duijsens opgegeven dat bij memorie na enquête is verzocht nog getuigen te laten horen die relevant zijn voor het bewijsthema en dat [eiser] c.s. nog een aantal bescheiden hebben weten te verkrijgen die in het geding gebracht dienen te worden en bespreking verdienen. Mr. Grabandt heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek. Hij heeft erop gewezen dat de zaak al jaren loopt en de bewijsopdrachten betrekking hebben op de situatie in 2007. Het hof begrijpt dit bezwaar aldus dat de procedure door het (tweede) pleidooi onredelijk wordt vertraagd.
Vooropgesteld moet worden dat er op grond van fundamentele beginselen van procesrecht - mede ontleend aan art. 6 EVRM Pro - vanuit moet worden gegaan, dat een procespartij recht heeft op pleidooi. Een verzoek om pleidooi kan slechts worden afgewezen indien door de wederpartij klemmende redenen tegen toewijzing worden aangevoerd of toewijzing in strijd is met de eisen van een goede procesorde (HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567). De rolraadsheer heeft aldus (in zekere mate) het recht het verzoek te toetsen. Daarnaast zij opgemerkt dat een pleidooi in het algemeen dient om - nadat partijen hun standpunten schriftelijk hebben uiteen gezet - die standpunten nog eens mondeling toe te lichten, voorzover dit, met name tegen de achtergrond van nadien nog verkregen inzichten en informatie, redelijkerwijs vereist mocht zijn om tot een juiste beslissing te komen.
In de onderhavige zaak hebben partijen hun zaak kunnen bepleiten en ook bepleit op 9 oktober 2009. Eén gelegenheid voor een mondelinge toelichting moet in beginsel voldoende zijn in het licht van de eisen die art. 6 EVRM Pro stelt aan de civiele procedure.
Mr. Duijsens heeft bij memorie na enquête aangevoerd dat hij [getuige 1] en [getuige 2] nog wenst te horen als getuigen. Van het horen van [getuige 2] heeft mr. Duijsens echter uitdrukkelijk afstand gedaan.(8) Een bijzondere reden om deze getuige alsnog te horen - nadat hier kennelijk bewust afstand van is gedaan - is niet aangevoerd. Bovendien merkt mr. Duijsens in zijn memorie na enquête op dat het bewijs geleverd is. Deze opmerking is - zonder nadere toelichting, die ontbreekt, - niet te rijmen met het horen van nog meer getuigen. Enige verklaring dat en waarom de getuige [getuige 1] niet eerder gehoord had kunnen worden, in het kader van de reeds gehouden getuigenverhoren en enige verklaring dat en waarom de genoemde bescheiden niet bij memorie na enquête in het geding gebracht hadden kunnen worden ontbreekt. Van (andere) redenen om een tweede pleidooi toe te staan is niet gebleken.
Onder deze omstandigheden is het verzoek om pleidooi, mede gelet op het feit dat mr. Grabandt gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt, in strijd met de eisen van een goede procesorde. (...)"
2.3 Middel 2 valt uiteen in de onderdelen 38-55. Het gestelde in de onderdelen 38-43 is van inleidende aard. In de onderdelen 44-55 wordt - zakelijk weergegeven - als volgt geklaagd.
2.4 Volgens onderdeel 44 heeft het hof miskend dat een verzoek van een partij om haar standpunt mondeling toe te lichten, slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing klemmende redenen worden aangevoerd. De rechter kan het verzoek ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.
2.5 Het hof heeft volgens onderdeel 45 miskend dat het recht van partijen om hun standpunt in voldoende mate mondeling uiteen te kunnen zetten, aan partijen toekomt telkens voordat de rechter over de zaak beslist. Het hof heeft voorts miskend dat bij de afweging of een partij voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt in voldoende mate mondeling uiteen te zetten, niet dient te worden meegewogen hetgeen heeft plaatsgevonden voorafgaande aan een tussenuitspraak, althans een tussenuitspraak waarin de rechter het geschil inhoudelijk heeft beoordeeld (onderdeel 46).
[Eiser] c.s. hadden derhalve voorafgaand aan het eindarrest recht op pleidooi. Dat al eerder een pleidooi is gehouden, doet daaraan niet af. Hetgeen tussen beide pleitgelegenheden is voorgevallen kan een reden zijn om (wederom) te willen pleiten. Het pleitrecht zou onaanvaardbaar worden uitgehold, indien slechts recht zou bestaan op één keer pleiten per instantie, in het bijzonder indien er meerdere uitspraken zijn gedaan. Een partij zou redelijkerwijs niet kunnen inschatten wanneer hij alsdan van zijn pleitrecht gebruik zou moeten maken (onderdeel 52).
2.6 Het middel klaagt voorts over 's hofs beoordeling van de redenen van het verzoek tot pleidooi. In onderdeel 47 wordt geklaagd dat het hof het verzoek tot pleidooi ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs aldus heeft begrepen dat [eiser] c.s. alleen [getuige 1] en [getuige 2] nog nader wilden doen horen als getuigen. [Eiser] c.s. hebben in de toelichting op hun verzoek tot pleidooi (verwezen wordt naar de brief van 6 juli 2010, overgelegd als prod. 3 bij cassatiedagvaarding) wel gesteld nog getuigen te willen horen, maar daarbij niet aangegeven welke getuigen dat betrof. Uit het verzoek volgt niet dat het beperkt was tot de - in de memorie na enquête - genoemde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Als het hof ervan is uitgegaan dat dit de enige door [eiser] c.s. bedoelde getuigen waren, dan heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van [eiser] c.s. gegeven. Voorts is 's hofs eis onjuist althans onbegrijpelijk, nu het niet ging om beoordeling van een verzoek tot heropening van het getuigenverhoor, maar van een pleidooiverzoek. Bovendien heeft het hof niet in zijn overweging meegenomen dat een getuige eerder niet in staat of bereid kan zijn geweest te getuigen (onderdeel 55).
2.7 Het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. niet hebben aangevoerd waarom getuige [getuige 2] als getuige kan worden gehoord is volgens de onderdelen 49 en 54 onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stelling in de memorie na enquête (p. 2) dat de daarin bedoelde getuigen nu wel in staat en bereid zijn een verklaring af te leggen.
2.8 Het hof heeft volgens het middel voorts ten onrechte, althans onbegrijpelijk geoordeeld dat het verzoek om pleidooi afstuit nu niet is verklaard waarom de bescheiden, die [eiser] c.s. bij pleidooi wilden bespreken, niet eerder - bij memorie na enquête - in het geding hadden kunnen worden gebracht (onderdeel 48). In onderdeel 53 is te dienaangaande opgemerkt dat het hof van oordeel lijkt te zijn dat [eiser] c.s. moeten aangeven waarom zij de nadere stukken niet eerder in het geding hebben gebracht. Dit gaat te ver als grond voor afwijzing van een verzoek om pleidooi. Voorts hebben [eiser] c.s. aangegeven dat zij die stukken pas recent hadden verworven. Bovendien heeft het hof miskend dat een pleidooi een mondelinge toelichting is, terwijl een memorie na enquête maar schriftelijk is, zodat deze opties niet vergelijkbaar zijn, aldus nog steeds het onderdeel.
2.9 Uw Raad heeft recentelijk wat betreft het afwijzen van een verzoek tot pleidooi in hoger beroep als volgt overwogen:(9)
"3.2.2 In de tweede zin van art. 134 lid Pro 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun Pro standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.
Ingevolge art. 353 lid 1 is Pro art. 131 in Pro hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt
- dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten;
- dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen;
- dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde;
- dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en
- dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard;
(vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596).
3.2.3 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn."
2.10 Vooropgesteld kan worden dat in het onderhavige geval niet de door Uw Raad in de laatste volzin van het citaat bedoelde "bijzonderheid" zich voordoet, dat de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen pleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van een rechter heeft uiteengezet. De bijzondere regel dat het verzoek in beginsel zonder meer moet worden toegewezen en dat de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen moet voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn, is dan ook niet van toepassing.
2.11 Alsdan geldt de in het hiervoor geciteerde arrest van Uw Raad van 27 januari 2012 verwoorde 'hoofdregel' dat een partij in beginsel het recht heeft haar standpunt bij pleidooi toe te lichten en dat een verzoek een zaak te bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen zijn aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. De rechter dient in beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk te vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk te motiveren.
2.12 Deze maatstaf dient mijns inziens ook te worden gehanteerd bij de beoordeling van een tweede pleidooiverzoek in hoger beroep. Dit laat zich afleiden uit de hierboven aangehaalde rov. 3.2.3 van het arrest van Uw Raad van 27 januari 2012, waarin is overwogen dat bij de beoordeling van een gemaakt bezwaar of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, onder meer van belang is of partijen in eerste instantie of in hoger beroep hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet. Hieruit lijkt te volgen dat een tweede pleidooiverzoek in hoger beroep niet anders wordt behandeld dat een eerste pleidooiverzoek in hoger beroep nadat in eerste aanleg reeds in gepleit.
Ook kan steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis bij art. 134 Rv Pro. Aldaar is wat betreft de in rov. 3.2.2 van het eerder geciteerde arrest van Uw Raad genoemde uitzondering op het recht van pleidooi - namelijk wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten - opgemerkt dat, wanneer er na de comparitie nog bewijsverrichtingen hebben plaatsgehad of er nog stukken in het geding zijn gebracht, partijen recht hebben op pleidooi.(10)
2.13 Het hof heeft in het rolarrest geoordeeld dat op grond van fundamentele beginselen van procesrecht er vanuit moet worden gegaan dat een procespartij recht heeft op pleidooi en dat een verzoek om pleidooi slechts kan worden afgewezen indien door de wederpartij klemmende redenen tegen toewijzing worden aangevoerd of toewijzing in strijd is met de goede procesorde. Het hof heeft hiermee (terecht) de bedoelde 'hoofdregel' vooropgesteld.
2.14 Het hof heeft bij de toetsing aan deze maatstaf overwogen dat partijen in hoger beroep al een keer hebben bepleit. Het kon zonder miskenning van de bedoelde maatstaf deze omstandigheid in zijn beoordeling betrekken. Uw Raad heeft immers overwogen dat bij de beoordeling van een gemaakt bezwaar of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, onder meer van belang is of partijen in eerste instantie of in hoger beroep hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet.
De overweging van het hof dat één gelegenheid voor een mondelinge toelichting in beginsel voldoende moet zijn in het licht van de eisen die art. 6 EVRM Pro stelt aan een civiele procedure lijkt, prima facie, in haar algemeenheid niet juist(11), maar mijns inziens heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat onderzocht dient te worden of met de eerdere mondelinge behandeling [eiser] c.s. hun standpunten in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten en of mede in het licht daarvan het verzoek voor een tweede pleidooi in strijd was met de eisen van een goede procesorde of dat [verweerder] c.s. tegen het verzoek klemmende redenen hebben aangevoerd. Daartoe heeft het hof eerst de door [eiser] c.s. aangevoerde redenen voor het tweede pleidooi beoordeeld en deze te licht bevonden.(12) Nu andere redenen voor het toestaan van een tweede pleidooi niet waren gebleken, heeft het hof geoordeeld dat toewijzing van het verzoek in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Aldus geeft het oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.15 Wat betreft de klachten in de onderdelen 44-46 en 52 leidt dit tot het volgende. De klacht in onderdeel 44 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof de daar genoemde maatstaf niet heeft miskend. De klachten in onderdeel 45 en onderdeel 52 falen nu ze uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klachten veronderstellen, heeft een partij geen (absoluut) recht om haar standpunt mondeling toe te lichten telkens voordat de rechter de zaak beslist. De eisen van een goede procesorde of klemmende redenen zijdens de wederpartij kunnen daaraan immers in de weg staan. Anders dan onderdeel 46 betoogt, mag een rechter bij de beoordeling van de vraag of een partij voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunt in voldoende mate mondeling uiteen te zetten, ook betrekken hetgeen heeft plaatsgevonden voorafgaand aan een tussenuitspraak. De procedure dient immers bij bedoelde afweging in haar geheel te worden bezien.
2.16 De klachten gericht tegen 's hofs beoordeling van de door [eiser] c.s. aangevoerde redenen voor het pleidooi treffen evenmin doel. De door [eiser] c.s. aangedragen redenen zijn ten eerste het horen van additionele getuigen en ten tweede het overleggen en toelichten van een aantal bescheiden.
2.17 De eerste reden betreft veeleer een verzoek tot heropening van de enquête, dan een verzoek tot een pleidooi. Een pleidooi betreft immers een gelegenheid voor partijen om hun standpunten toe te lichten en niet om getuigen te doen laten horen. Het hof had mijns inziens reeds op die grond aan deze reden voorbij kunnen gaan. Het heeft echter, meer ten gronde, beoordeeld of er gronden zijn om de geduide getuigen alsnog te horen.(13) Indien deze gronden niet aanwezig zijn, dan kan die aangevoerde reden reeds daarom niet leiden tot toewijzing van het verzoek tot een tweede pleidooi. Het hof heeft overwogen dat [eiser] c.s. uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van het horen van getuige [getuige 2], terwijl geen verklaring is gegeven waarom de getuige [getuige 1] niet eerder had kunnen worden gehoord in het kader van de reeds gehouden getuigenverhoren. Hieruit volgt dat het hof het in strijd achtte met de goede procesorde om het verhoor te heropenen.(14) Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht in onderdeel 55 dat het hof heeft miskend dat het niet ging om het al dan niet voortzetten van de enquête maar om het al dan niet toestaan om te pleiten, treft dan ook geen doel.
2.18 De klacht in onderdeel 47 - dat het onbegrijpelijk is dat het hof het verzoek beperkt heeft geacht tot deze twee getuigen - faalt. Nu deze getuigen als nadere getuigen waren genoemd in de memorie na enquête heeft het hof de reden voor het verzoek voor een pleidooi om nog getuigen te horen, begrijpelijkerwijs aldus kunnen opvatten dat daarmee werd gedoeld op die twee getuigen. De klacht stelt ook niet op welke andere getuigen er werd gedoeld. De in het oog springende spanning tussen deze klacht en de klachten in de onderdelen 54 en 55 - waarin wordt verwezen naar de in de memorie na enquête genoemde getuigen - kan bij deze stand van zaken blijven rusten.
2.19 De klachten in de onderdelen 54 en 55 - die erop neer komen dat [eiser] c.s. bij memorie na enquête hebben aangegeven dat de nadere getuigen die zij wensten te horen niet eerder in staat of bereid waren te getuigen en dat het hof dit niet in zijn oordeel heeft betrokken - falen eveneens. De artikelen 171 en 172 Rv voorzien in een procedure voor niet-verschenen getuigen. Daaruit volgt dat indien de betreffende (niet verschenen) getuige was opgeroepen bij aangetekende brief, de rechter ingevolge art. 171 Rv Pro een nieuwe dag voor het verhoor van die getuige bepaalt, waartegen die getuige bij exploot kan worden opgeroepen. Indien de niet-verschenen getuige echter niet op de in art. 170 Rv Pro wijze was opgeroepen, is beantwoording van de vraag of die getuige alsnog kan worden gehoord, afhankelijk van hetgeen de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen.(15) In de onderdelen 54 en 55 wordt deze procedure kennelijk niet onder ogen gezien. De onderdelen stranden daarop.
2.20 Wat betreft de tweede door [eiser] c.s. aangevoerde reden voor een tweede pleidooi - namelijk dat [eiser] c.s. een aantal bescheiden hebben weten te verkrijgen die in het geding dienen te worden gebracht en bespreking verdienen - wordt het volgende opgemerkt.
2.21 Het hof heeft ter zake overwogen dat enige verklaring ontbreekt dat en waarom de bescheiden niet bij memorie na enquête in het geding hadden kunnen worden gebracht. Het hof heeft hiermee kennelijk aansluiting gezocht bij de uit art. 20 Rv Pro voortvloeiende plicht van de rechter om te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en de mogelijkheid dientengevolge stukken buiten beschouwing te laten in geval van strijd met de goede procesorde.(16) Naar 's hofs oordeel zou het in casu in strijd zijn met een goede procesorde wanneer in een dergelijk laat stadium - namelijk na de memorie na enquête in hoger beroep - nog aanvullende bescheiden in het geding zouden worden gebracht, nu niet was gebleken dat deze niet eerder (met de memorie na enquête) hadden kunnen worden overgelegd. Indien de betreffende bescheiden wegens strijd met de goede procesorde niet konden worden overgelegd, kon het verzoek deze bescheiden toe te lichten bij pleidooi naar 's hofs kennelijke oordeel worden gepasseerd.
2.22 De klachten in onderdeel 48 en 53 treffen in het licht hiervan geen doel. Het hof kon in zijn beoordeling wel degelijk betrekken dat [eiser] c.s. niet hadden aangegeven waarom zij de stukken niet eerder, bij de memorie na enquête, in het geding hadden gebracht. De klacht dat [eiser] c.s. hadden aangegeven dat zij de stukken pas recent hadden verworven, faalt, nu niet is gesteld waar [eiser] c.s. deze stelling hebben betrokken.(17) Overigens volgt uit die stelling niet (zonder meer) dat zij de stukken niet bij de memorie na enquête hadden kunnen overleggen, nu niet is gesteld dat zij de stukken pas nadien hadden verkregen. De stelling dat het hof heeft miskend dat een mondelinge toelichting verschilt van een schriftelijke memorie na enquête, betreft niet een klacht die voldoet aan de vereisten van art. 407 Rv Pro en leidt niet tot cassatie.
2.23 De slotsom is dat de klachten gericht tegen 's hofs oordeel - dat toewijzing van het verzoek voor een tweede pleidooi, mede gelet op het feit dat de wederpartij gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt, strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde - geen doel treffen.
Middel 1: bezitsuitoefening
2.24 Middel 1 klaagt over 's hofs oordelen in rov. 6.2 t/m 6.5 van het arrest van 15 december 2009 en in rov. 2 t/m 7 van het eindarrest van 21 december 2010 en het dictum van het eindarrest. Er wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft overwogen dat het voor een beroep op verjaring vereiste bezit niet is bewezen. Het hof heeft althans ten onrechte [eiser] c.s. niet toegelaten tot aanvullende bewijslevering, dan wel een verboden bewijsprognose gemaakt. Het middel valt uiteen in de onderdelen 1.a t/m 1.d met verschillende genummerde subonderdelen.
2.25 Deze vier onderdelen draaien om dezelfde thema's en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De (versnipperde) klachten laten zich als volgt zakelijk weergeven.
2.26 In de eerste plaats wordt erop gewezen dat [eiser] c.s. zich niet alleen hebben beroepen op hun eigen bezit, maar ook op het bezit van hun rechtsvoorgangers. In dat kader hebben zij gewezen op de overgelegde bestekvoorwaarden uit 1953, waarin in § 13 is aangegeven dat de heg op de grens staat.(18) Ook hebben zij gesteld dat er in 1953 in beton gefundeerde stalen paaltjes stonden met daartussen een hek, waarmee, naar ook door beide buren als zodanig is gevoeld, de grens werd aangegeven. Decennia later is het hek tussen de paaltje weggehaald, maar de fundering bleef zichtbaar. Vervolgens is de heg op de grens gezet. Nadien is de ruimte aan de voorzijde meer open geworden.
In de tweede plaats wordt gewezen op de door [eiser] c.s. gebouwde pergola. Voor deze pergola is in 1984 een bouwvergunning verleend, die in de procedure is overgelegd.(19) Bij de aanvraag van de bouwvergunning zijn [eiser] c.s. ervan uitgegaan dat het midden van de huidige heg de erfgrens was. Voorts wordt opgemerkt dat, zoals ook blijkt uit de memorie van antwoord van [verweerder] c.s., een aantal palen van de pergola de kadastrale erfgrens overschrijdt.
Men zie voor deze stellingen met name subonderdeel 1.a.9, subonderdelen 1.b.22-23 en subonderdelen 1.c.25, 28-30.
2.27 Hieraan is een aantal klachten gekoppeld. In de eerste plaats is dat de klacht dat het hof heeft miskend dat voor een beroep op verjaring vereist en voldoende is een onafgebroken bezit te goeder trouw vanaf de aanvang van het bezit (in casu: 1953), en dat het bezit van de rechtsvoorgangers wordt voortgezet indien de verkrijger te goeder trouw is (subonderdelen 1.a.5 en 1.b.19). In dit verband wordt geklaagd dat het hof de beoordeling van het bezit ten onrechte beperkt tot het bezit van [eiser] c.s. zelf, terwijl [eiser] c.s. zich ook op het bezit van hun voorgangers hebben beroepen. Daarbij wordt verwezen naar de hiervoor omschreven "oude situatie" (zie met name subonderdelen 1.a.8 en 1.a.10 en onderdeel b). Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van bezit door [eiser] c.s. is onbegrijpelijk in het licht van de pergola, in het bijzonder nu een aantal palen van de pergola over de kadastrale grens stond (met name subonderdeel 1.c.26). Voorts wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling of het bewijs is geleverd zich ten onrechte beperkt tot de verklaringen van de getuigen en niet de overige bewijsmiddelen in zijn oordeel heeft betrokken (subonderdeel 1.a.9).
2.28 Tot slot wordt geklaagd over het passeren van het (nadere) bewijsaanbod van [eiser] c.s. (subonderdelen 1.d.31 t/m 37). Geklaagd wordt dat 's hofs oordeel in rov. 8 van het eindarrest, dat [eiser] c.s. bewijs hebben aangeboden wat betreft de periode vanaf 1965 tot in de jaren '70, onbegrijpelijk is. In het licht van de eerdere stellingen hebben [eiser] c.s. bewijs aangeboden van het bezit van henzelf en hun rechtsvoorgangers gedurende meer dan 20 jaar. Het hof heeft [eiser] c.s. ten onrechte niet toegelaten tot nader bewijs, althans een verboden bewijsprognose gemaakt. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen en verweren van partijen, zoals aangehaald in het onderdeel en de overige onderdelen. Het hof had over de verklaringen van de getuigen - die na de gehouden enquête alsnog bereid waren te verklaren - een oordeel moeten geven (zie met name subonderdelen 1.d.36 en 37).
2.29 Te dezer zake wordt vooropgesteld dat de centrale vraag in deze procedure is of [eiser] c.s. op grond van verjaring eigenaar zijn geworden van een stuk grond dat door partijen wordt aangeduid als "de taartpunt" of "de driehoekige strook grond".
2.30 Wat betreft de duiding van deze taartpunt hebben [eiser] c.s. in het petitum verwezen naar de inleidende dagvaarding sub 6. Aldaar is echter geen nadere omschrijving opgenomen. In het proces-verbaal van de descente van 11 juli 2007 is vermeld dat [eiser] c.s. hebben verklaard dat de vordering betrekking heeft op het voorste deel van de erfgrens, dus vanaf het midden tot naar het trottoir. In het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 april 2008 is eveneens vermeld dat de gevorderde verklaring voor recht gaat over de strook grond vanaf ongeveer het midden van de heg tot het trottoir. In rov. 2.4 van het vonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank de taartpunt geduid als een driehoekig stukje grond gemeten vanuit ongeveer het midden van het pad naar het trottoir, dat op het breedste stuk circa 16 cm breed is. Het hof heeft in rov. 6.2 van het arrest van 15 december 2009 dienovereenkomstig overwogen dat het geschil van partijen gaat om het driehoekige stukje grond, aangeduid als "de taartpunt", gemeten vanuit ongeveer het midden van het pad naar voren, welk stukje grond op het breedste stuk circa 16 cm breed is. Ik verwijs voor meer details naar voetnoot 5 van deze conclusie.
2.31 [Eiser] c.s. beroepen zich op verjaring als bedoeld in art. 3:105 lid 1 BW Pro.(20) Deze bepaling verheft tot rechthebbende degene die het goed bezit op het moment dat de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw (aldus expliciet lid 1). Bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW Pro). Zij begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW Pro). De verjaringstermijn loopt door zolang het goed in bezit is van een derde, ongeacht hoeveel opvolgende bezitters er zijn en op welke wijze zij het bezit hebben verkregen.(21)
2.32 Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging uit hoofde van art. 3:105 BW Pro slechts vereist is dat de verkrijger het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft.(22) De 'optelregel' van art. 3:102 BW Pro is niet van toepassing. Noodzakelijk is slechts dat de rechthebbende het bezit gedurende twintig jaar heeft moeten ontberen (althans jegens hem sprake is geweest van een aan bezit voorafgaande onrechtmatige toestand), waarbij niet van belang is handen van hoeveel bezitters het goed achtereenvolgens is geweest.
2.33 De klacht in de subonderdelen 1.a.5 en 1.b.19 gaat er dus ten onrechte vanuit dat goede trouw aan de zijde van de verkrijger vereist is en dat de optelregel van art. 3:102 lid 2 BW Pro geldt. Deze onjuiste rechtsopvatting werkt echter niet door in de verdere klachten en kan in zoverre blijven rusten.
2.34 Voor het slagen van het beroep op verkrijging door verjaring is vereist dat [eiser] c.s. bezitter waren van de in geding zijnde strook op het moment van verstrijken van de extinctieve verjaringstermijn van twintig jaren van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. Indien moet worden geconcludeerd dat op dat moment geen sprake was van bezit door [eiser] c.s., kan het beroep op verkrijgende verjaring niet slagen. Alsdan wordt logischerwijs niet toegekomen aan de vraag of sprake was van bezit voor de duur van twintig jaar. Aan het eventuele bezit van de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. - dat relevant zou kunnen zijn voor de vraag of de termijn van twintig jaren is verstreken - wordt dan ook niet toegekomen.
2.35 Het hof heeft in rov. 5 t/m 8 van het eindarrest van 21 december 2010 geoordeeld dat [eiser] c.s. (in ieder geval tot 2006) niet het bezit hebben uitgeoefend over de betreffende taartpunt. Uit het voorgaande volgt dat de klachten dat het hof niet het bezit van de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. in zijn beoordeling heeft betrokken hierop stranden. Dit geldt ook voor de klacht dat het hof ten onrechte het nadere bewijsaanbod wat betreft de periode vanaf 1965 tot in de jaren '70 heeft gepasseerd.
2.36 Ik merk nog op dat het eventuele bezit van de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. gedurende de periode 1953-1982 [eiser] c.s. evenmin kan baten. Indien zij hebben willen betogen dat een van die rechtsvoorgangers uit hoofde van art. 3:105 jo Pro 3:306 BW reeds voor 1982 de eigendom van de strook heeft verkregen, in welke eigendom [eiser] c.s. in 1982 door overdracht zijn opgevolgd, faalt dat betoog. Op grond van art. 93 Overgangswet Pro NBW wordt art. 3:105 BW Pro één jaar na het tijdstip van het in werking treden van de wet van toepassing met betrekking tot degene die alsdan het goed bezit, indien de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is voltooid; hij wordt geacht dat goed niet voordien te hebben verkregen. Onafgebroken bezit door de rechtsvoorgangers van [eiser] c.s. gedurende een periode van twintig jaar voor 1982 zou slechts tot verkrijging door [eiser] c.s. hebben kunnen leiden indien dezen op 1 januari 1993 het bezit zouden hebben uitgeoefend.
2.37 Alsdan resteren de klachten dat 's hofs oordeel, dat geen sprake is geweest van bezitsuitoefening door [eiser] c.s., onbegrijpelijk is. Te dienaangaande dient voorop te worden gesteld dat de vraag of sprake is van bezitsuitoefening in hoge mate feitelijk van aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof heeft - in cassatie terecht onbestreden - in rov. 6.3 van het tussenarrest en rov. 2 van zijn eindarrest vooropgesteld dat het dient te gaan om uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen de wilsuiting van [eiser] c.s. kan worden afgeleid dat zij als rechthebbende optraden. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn hiervoor onvoldoende. Noodzakelijk is dat het machtsuitoefeningen betreft waaruit voor [verweerder] c.s. - die stellen hun woning en tuin op basis van de kadastrale kaart te hebben gekocht - duidelijk moet zijn geweest dat de machtsuitoefening door [eiser] c.s. zodanig was dat zij niet meer als bezitter konden gelden.(23)
2.38 Het hof heeft in zijn tussenarrest in rov. 6.4 overwogen dat hoewel de vordering op basis van verjaring slechts betrekking heeft op de voorste taartpunt, het hof het te beperkt acht om alleen de gestelde bezitsdaden ten aanzien van de voorste taartpunt in ogenschouw te nemen, nu het gaat om de doorlopende lijn vanaf de garages midden door of juist langs de bestaande heg tot aan het trottoir. Het hof heeft daarbij aangetekend dat het verjaringsgeschil hiermee niet wordt uitgebreid met de taartpunt achter en/of de grond onder of langs de heg.
In rov. 6.5 heeft het hof het standpunt van [eiser] c.s. aldus weergegeven, dat zij stellen sinds 1982 - en hun rechtsvoorgangers daarvoor - de taartpunt onafgebroken in hun bezit te hebben gehad. Zij hebben gesteld dat dit bezit blijkt uit het exclusieve gebruik, het schoonmaken en het onderhouden van het stukje grond en de heg en voorts uit de uiterlijk waarneembare tekens, te weten de muur van de garage, de haag, de grijze grenspaaltjes, de in 1985 geplaatste pergola, de bestrating (tot 2006) van de oprit en de overgelegde stukken zoals de bouwaanvraag voor de pergola, de verklaring van de hovenier en de voorgeschreven plaats van de beplanting in het bestek van destijds voor het bouwen van vier huizen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s. heeft het hof [eiser] c.s. toegelaten tot bewijslevering.
2.39 Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat onvoldoende is gerespondeerd op de stellingen betreffende de pergola en de stellingen wat betreft het bouwbestek, het voormalige hek en de daarvan nog zichtbare paaltjes en fundering, treft de klacht geen doel. Daartoe wordt erop gewezen dat het hof (onder meer) deze stellingen blijkens rov. 6.5 van zijn arrest van 15 december 2009 onder ogen heeft gezien. Het hof heeft geoordeeld dat deze stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s., onvoldoende waren om tot de conclusie te komen dat sprake was van bezitsuitoefening. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, waartoe het volgende wordt opgemerkt.
2.40 Wat betreft de pergola hebben [eiser] c.s. (in de genoemde vindplaatsen(24)) gesteld dat het verloop van de erfafscheiding volgt uit de overzichtstekening en bouwtekening ingediend bij de gemeente ten behoeve van de bouw van de pergola en dat bij die bouwaanvraag ervan is uitgegaan dat het midden van de heg de erfgrens is. 's Hofs oordeel dat hieruit nog niet het vereiste bezit volgt, is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt erop gewezen dat [eiser] c.s. in de genoemde vindplaatsen in hoger beroep zich er niet (voldoende kenbaar) op hebben beroepen dat het bezit blijkt uit de omstandigheid dat een aantal van de palen van de pergola over de kadastrale erfgrens heen staan, zodat het hof dit niet in zijn oordeel behoefde te betrekken. Daar komt nog bij dat, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld (rov. 4.5 van het vonnis van 21 mei 2008), de taartpunt onder de heg (die ca 6 à 8 meter vanaf het trottoir begint) op het breedste punt hooguit nog enkele centimeters breed is, zodat het nog maar de vraag is of de pergolapalen, die naar de stellingen van [eiser] c.s. naast de heg staan(25) - daadwerkelijk over de kadastrale grens heen staan.
De overige stellingen kunnen aldus worden samengevat, dat uit de door de rechtsvoorgangers van partijen gehanteerde erfafscheiding blijkt dat zij van de door [eiser] c.s. gestelde grens uitgingen. [Eiser] c.s. zijn ook uitgegaan van deze verwijderde, doch nog partieel zichtbare erfscheiding. Zoals volgt uit rov. 6.5 van het arrest van 15 december 2009 (en overigens ook uit rov. 7 van arrest van 21 december 2010), kan een dergelijke veronderstelling niet worden geduid als bezitsuitoefening. Dat oordeel hoeft geen nadere motivering.
2.41 Voorts wordt erop gewezen dat deze stellingen bij de bewijslevering niet nader aan bod zijn gekomen, zodat het hof in zijn eindarrest hier niet nader op in hoefde te gaan. [Eiser] c.s. hebben zes getuigen laten horen, onder wie [eiser] c.s. zelf als partijgetuigen. In de contra-enquête hebben [verweerder] c.s. twee getuigen laten horen. Beide partijen hebben nog een memorie na enquête genomen. In het eindarrest van 21 december 2010 heeft het hof de getuigenverklaringen zakelijk weergegeven. Het hof heeft vervolgens als volgt geoordeeld:
"5. Gelet op bovengenoemde getuigenverklaringen acht het hof bewezen dat de heg door de bewoners van beide huizen aan de eigen zijde werd onderhouden. Op grond van de verklaring van met name [getuige 3] acht het hof echter niet bewezen, dat partijen sinds jaar en dag de bovenzijde en de voorzijde van de heg precies tot de helft onderhielden. Uit het onderhoud van de helft van de heg kan daarom - reeds om die reden - geen bezitsuitoefening worden afgeleid als bedoeld in overweging 2.
6. Hetzelfde geldt voor het parkeren op de in geding zijnde strook. Op grond van de getuigenverklaringen acht het hof bewezen dat [eiser] c.s. sinds 2006 stelselmatig zijn auto op de klinkerstrook, dus over de kadastrale erfgrens parkeert, maar dat dat voordien ook al het geval was, is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de verklaring van [getuige 3], niet komen vast te staan. Over de vraag of parkeren een bezitsuitoefening is als in overweging 2 bedoeld hoeft het hof zich daarom niet uit te laten.
7. Ook uit de bestrating van het voorste deel kan geen machtsuitoefening als bedoeld in overweging 2 worden afgeleid. Weliswaar hebben getuigen Jonkers en Abels verklaard dat zij ervan uitgingen dat (het midden van) de heg en de klinkerstrook de erfgrens markeerden, maar dit betreft veronderstellingen, geen bezitsuitoefening. De omstandigheid dat in de rede ligt dat het midden van de heg en in het verlengde daarvan het midden van de klinkerstrook de erfgrens markeert, acht het hof onvoldoende om op grond daarvan tot bezitsverlies te komen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat blijkens de getuigenverklaringen een en ander voor partijen kennelijk niet zo duidelijk lag: de zoon van [eiser] c.s. heeft immers verklaard dat hij er altijd vanuit is gegaan dat de klinkerstrook bij het perceel van [eiser] c.s. hoorde, en [verweerder] heeft verklaard dat hij er altijd van uit is gegaan dat de heg op zijn perceel stond."
Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden bewijswaardering is niet onbegrijpelijk.
2.42 Ik kom tot de slotsom dat 's hofs oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 en 3.1 t/m 3.4 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 15 december 2009 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.5 van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 21 mei 2008.
2 Zie o.m. de foto, overgelegd bij pleitnota d.d. 9 oktober 2009 zijdens [eiser] c.s.
3 Zie de door de rechtbank vervaardigde schets bij het p-v van descente van 11 juli 2007, waarin de geplande tuinpoorten en het daartussen te plaatsen hekwerk zijn aangeduid met 3a, 3b en 3c.
4 Zie rov. 5.1-5.2 van 's hofs arrest van 15 december 2009.
5 Zie de schetsen, overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaarding en prod. 1 bij pleitnota d.d. 9 oktober 2009, waaruit blijkt dat volgens de stellingen van [eiser] c.s. de kadastrale erfgrens (een rechte lijn vanaf de garagemuur van [verweerder] c.s. naar het trottoir) de feitelijke erfgrens (een rechte lijn vanaf de garage van [eiser] c.s. naar het trottoir) kruist, zodat aan weerszijden van de kruising (ongeveer halverwege) twee driehoekige strookjes grond te onderscheiden vallen met een lange zijde van ca 11,6 resp. 12,9 meter en een korte zijde van ca 11 resp. 16 cm. Zie ook de foto's d.d. 26 juni 2006, overgelegd als prod. 8 bij inleidende dagvaarding, waarop een pilon en een aantal in het zand liggende bakstenen te zien zijn. Volgens partijen markeert de donkere stip rechts naast de eerste baksteen de kadastrale grens (p-v van comparitie d.d. 3 april 2008, p. 2 (alleen in het B-dossier)). In dit geding gaat het alleen om deze voorste driehoekige strook tussen het trottoir en de kruising van de kadastrale en feitelijke grenslijnen in het midden van de heg.
6 Het hoger beroep van het (comparitie-)tussenvonnis van 30 mei 2007 speelt in cassatie geen rol.
7 De cassatiedagvaarding is op 21 maart 2011 uitgebracht.
8 Zie proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 4 maart 2010 en rolarrest, p. 1.
9 HR 27 januari 2012, LJN: BU7254, NJ 2012, 77. Zie voorts HR 27 januari 2012, LJN: BU8513, NJ 2012, 76 en HR 2 december 2011, LJN: BT7596, NJ 2011, 575.
10 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Herziening Rv, 2002, p. 337. Zie voorts: Losbl. Burgelijke Rechtsvordering (W. Heemskerk), art. 134, aant. 3. Zie voorts: HR 15 november 2002, LJN: AE8463, NJ 2004, 2 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.2.2.
11 Zie te dienaangaande: EHRM 13 oktober 2011, app. no. 36801/06 (Fexler v. Sweden), met verdere verwijzing aldaar. Zie voorts de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 27 januari 2012, LJN: BU7254, NJ 2012, 77 en de daar vermelde verwijzingen.
12 Zie in dit kader het EHRM 13 oktober 2011, app. no. 36801/06, rov. 66, waarin het hof bij de beantwoording van de vraag of de afwijzing van een verzoek tot een mondelinge behandeling in strijd was met art. 6 EVRM Pro, heeft betrokken de door de partij aan haar verzoek ten grondslag gelegde redenen.
13 Zie ook rov. 8 in het eindarrest.
14 Zie te dienaangaande: HR 13 september 1996, LJN: ZC2134, NJ 1996, 731; Hof Arnhem 13 februari 2001, LJN: AD4237, NJ 2001, 441.
15 HR 15 februari 2002, LJN: AD7341, NJ 2002, 198; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), 2006, p. 261-263.
16 HR 26 januari 2007, LJN: AZ1084, NJ 2007, 78; HR 17 december 2004, LJN: AR2391, NJ 2005, 68; Losbl. Rv. (Wesseling-van Gent), art. 20.
17 Mogelijk wordt gedoeld op de aan de cassatiedagvaarding gehechte brief van mr. Duijsens aan het hof van 25 februari 2010 (welke brief blijkens de eveneens aan de cassatiedagvaarding gehechte brief van mr. Grabandt aan het hof van 6 juli 2010 onjuist is gedateerd). Het onderdeel licht dit echter niet toe.
18 Verwezen wordt naar prod. 4 bij inleidende dagvaarding. Bedoelde § 13 vermeldt dat op de afscheidingen een ligusterhaag wordt geplant. Aldus ook cassatiedagvaarding onder 12 sub 1; hieruit blijkt dat de stelling dat uit het bestek blijkt dat het hek op de grens staat (cassatiedagvaarding onder 9) kennelijk op een verschrijving berust.
19 Kennelijk abusievelijk wordt verwezen wordt naar prod. 5 bij inleidende dagvaarding. Bedoeld zal zijn: prod. 6.
20 Rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2008 en rov. 4.2 i.f. en 6.1 van het arrest van het hof van 15 december 2009.
21 MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 930. Zie ook p. 418.
22 Losbl. Vermogensrecht (Koopmann), art. 105, aant. 2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 344, 344a; Asser/Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 431; Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 97.
23 Zie art. 3:108 en Pro 3:113 lid 2 BW, waarover onder meer: Pitlo/Reehuis & Heisterkamp (2012), nr. 368 en Mon. Nieuw BW B-7 (Rank-Berenschot), 2001, nr. 33 en 62, waaraan toe te voegen HR 27 februari 2009, LJN: BH1634, RvdW 2009, 383; HR 16 oktober 2009, LJN: BJ7332, RvdW 2009, 1212; HR 24 december 2010, LJN: BO2422, RvdW 2011, 41; HR 30 september 2011, LJN: BQ8086, RvdW 2011, 1180. Zie ook Mon. Nieuw BW A-14 (Van Schaick), 2003, nr. 20.
24 MvG onder 10; pleidooi in appel, onder 7 en 10.
25 Inleidende dagvaarding onder 12; pleitnotitie d.d. 11 juli 2007, p. 3.