Conclusie
11/04394
mr. J. Spier
Zitting 1 juni 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
de gemeente Moerdijk
(hierna: de Gemeente)
tegen
1. Wilchem B.V.
(hierna: Wilchem) en
2. Afvalstoffen Terminal Moerdijk B.V.
(hierna: ATM),
als gevoegde partij aan de zijde van Wilchem en als tussenkomende partij(1)
1. Feiten(2)
1.1 Op 5 januari 2011 is brand ontstaan op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack(3) te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen terecht is gekomen.
1.2 Op vrijdagmiddag 7 januari 2011 van omstreeks 17.00 uur tot 20.15 uur heeft tussen de Gemeente en de directie van Chemie-Pack een crisisbijeenkomst plaatsgevonden op het gemeentehuis te Zevenbergen. Van de zijde van Chemie-Pack was bij deze bijeenkomst onder meer aanwezig haar advocaat R. van 't Zelfde en van de zijde van de Gemeente onder meer haar advocaat W. Kroon, C. Punt (loco-burgemeester), [betrokkene 1], [betrokkene 2] (Hoofd Actie Centrum Milieu van de Gemeente) en [betrokkene 3]. Tijdens deze bijeenkomst heeft de Gemeente met een beroep op het bepaalde in art. 17.1 Wet milieubeheer (Wm) en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm, Chemie-Pack gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen. In het opgemaakte (en vastgestelde) verslag van deze crisisbij-eenkomst is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"() De advocaat van de gemeente geeft aan dat het wellicht te overzien is qua kosten en dat de maatregelen misschien wel door het bedrijf genomen kunnen worden. 'U zou kunnen kijken wat het kost. U zou bijvoorbeeld een opdracht kunnen geven tot een bepaald bedrag. Als het dan niet klaar is en u geeft geen vervolg opdracht, zal de gemeente alsnog bestuursdwang kunnen toepassen.'()
De advocaat van de gemeente geeft aan dat het totale kostenplaatje nu niet te zien is. Hij meldt dat er nu maatregelen genomen moeten worden. Hij stelt nogmaals voor dat Chemie Pack nu opdracht geeft om de werkzaamheden uit te voeren. Als blijkt dat het niet te betalen is, komt er toch formeel bestuursdwang. ()
De advocaat van Chemie-Pack () stelt voor om namens het bedrijf, in samenspraak met de gemeente, opdracht te geven om te doen wat nodig is. Met dien verstande dat zij alleen garant kunnen staan voor € 300.000,--. Mocht het bedrag hoger worden dan alsnog bestuursdwang inzetten. Op deze manier willen zij het doen.
De advocaat van de gemeente meldt dat dit een goede start is. De gemeente zal samen met het bedrijf contact opnemen met het juiste bedrijf om schoon te gaan maken. Dat bedrijf zal waarschijnlijk financiële zekerheid willen hebben dus men moet goed bedenken hoe daar mee om te gaan.
De gemeente gaat er nu dus vanuit dat Chemie-Pack de opdracht geeft. Op het moment dat blijkt dat Chemie Pack de werkzaamheden niet wil afronden, zal (spoed)bestuursdwang worden toegepast. ()
Afgesproken wordt dat er door Chemie Pack onmiddellijk een bedrijf zal worden benaderd om de werkzaamheden uit te voeren.
[Betrokkene 2] zal vanuit de gemeente het aanspreekpunt zijn. ()"
1.3 Aansluitend op de crisisbijeenkomst heeft op 7 januari 2011 's avonds op het gemeentehuis een bespreking plaatsgevonden tussen (aanvankelijk) [betrokkene 4] (namens Chemie-Pack), [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (namens de Gemeente) en [betrokkene 5] (namens Wilchem). [Betrokkene 6] (Wilchem) en mr. Van 't Zelfde waren op een later tijdstip bij deze bespreking aanwezig. Tijdens deze bespreking heeft Chemie-Pack aan Wilchem mondeling opdracht verstrekt tot verwijdering en opslag van het bluswater van het terrein van Chemie-Pack.
1.4 In de nacht van 7 op 8 januari 2011 heeft Wilchem een Plan van Aanpak opgesteld. In dat Plan, dat door Wilchem ter beoordeling is voorgelegd aan de Gemeente ([betrokkene 7]), is onder het kopje "opruiming/opslag", aangekruist: "Restant behandelen conform WM-richtlijnen" en "Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerdijk".
1.5 Mr. Van 't Zelfde heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 2.46 uur de tijdens de crisisbijeenkomst gemaakte afspraken bevestigd aan mr. Kroon. In dit e-mailbericht is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"() zowel gemeente als cliënte (vinden) het van belang dat het bluswater op voormelde percelen zo spoedig als mogelijk op een professionele en veilige wijze wordt verwijderd en (al dan niet tijdelijk) elders wordt opgeslagen. () Ten tijde van het schrijven van dit e-mailbericht lijkt het er op dat () Wilchem het bedrijf wordt waaraan de opdracht tot verwijdering van het bluswater zal worden verleend. Cliënte zal voormelde opdracht verlenen met dien verstande dat cliënte zich voor wat betreft de betaling van de factuur dan wel facturen van het bedrijf dat de opdracht gaat uitvoeren slechts garant stelt tot betaling van een bedrag van € 300.000,--, exclusief btw. Voor het geval dat het verwijderen van het bluswater dus meer gaat kosten dan € 300.000,-- zijn gemeente Moerdijk en cliënte overeengekomen dat het meerdere boven € 300.000,-- door de gemeente aan het desbetreffende bedrijf zal worden voldaan. () Het voorgaande betekent dat de gemeente er mee akkoord is dat cliënte in haar opdrachtverstrekking aan het desbetreffende bedrijf vermeld dat rekeningen () tot en met een beloop van € 300.000,-- bij cliënte kunnen worden ingediend en voor het meerdere bij de gemeente Moerdijk. ()"
1.6 Wilchem is op 8 januari 2011 om 5.30 uur begonnen met het verwijderen en de opslag van het bluswater op en rond de bedrijfsterreinen van Chemie-Pack.
1.7 Mr. Kroon heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 16.21 uur gereageerd op het onder 1.5 genoemde e-mailbericht. Het e-mailbericht van mr. Kroon houdt onder meer het volgende in:
"() Uw cliënte heeft in het overleg aangegeven in beginsel maximaal € 300.000,00 aan deze beheersmaatregelen te willen uitgeven. Het is op dit moment nog niet duidelijk of dat bedrag voldoende zal zijn voor het uitvoeren van die maatregelen. ()
Indien de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en uw cliënte aangeeft deze niet te willen/kunnen laten voortzetten betekent dat dat de gemeente, gelet op het grote belang van het afronden van de maatregelen, alsnog zal gaan handhaven waarbij uw cliënte rekening moet houden met kostenverhaal
Wij spraken af dat er nauw contact zal zijn tussen de gemeente, uw cliënte en de uitvoerder van de werkzaamheden zodat hopelijk tijdig kan worden beoordeeld of de beheersmaatregelen binnen de financiële mogelijkheden van uw cliënte kunnen worden uitgevoerd. Indien er onverhoopt alsnog bestuursdwang moet worden toegepast, streeft de gemeente er naar dat de werkzaamheden door haar zo snel mogelijk worden afgrond. In beginsel zal de gemeente proberen met dezelfde uitvoerder verder te gaan () Dit betekent dat de door uw cliënte in geschakelde uitvoerder nadat uw cliënte aangeeft niet verder te willen gaan, nog (kort) met de gemeente in overleg moet gaan om afspraken te maken over het vervolgtraject. ()"
1.8 Mr. Van 't Zelfde heeft bij e-mail- en faxbericht van 8 januari 2011 om 17.34 uur de door Chemie-Pack verstrekte mondelinge opdracht aan Wilchem bevestigd. Dit bericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:
"() Vanwege de spoedeisendheid van de situatie, alsmede vanwege het feit dat de omvang van de werkzaamheden door u niet op voorhand kon worden bepaald, vindt uitvoering van de werkzaamheden plaats op basis van regie. ()
De opdracht van mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden is in alle gevallen beperkt tot een bedrag van maximaal € 300.000,00 exclusief BTW, hierna te noemen: "de maximumprijs". Dat betekent dat mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden nooit meer zal betalen dan de maximumprijs. Ook niet indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid. In dat geval dient u de opdracht van cliënte() als beëindigd te beschouwen ().
Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.
()
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en in ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, contactpersoon [betrokkene 2] () teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente. ()"
1.9 Wilchem heeft tussen 8 en 10 januari 2011 een hoeveelheid van 1.330 ton bluswater opgezogen en afgevoerd naar ATM. Het opgezogen bluswater is opgeslagen in een door Wilchem via ATM (van een Belgische onderneming) gehuurde boot, "de Pafos".
1.10 Op 11 januari 2011 heeft tussen de Gemeente en Chemie-Pack een bespreking plaatsgevonden over het verwijderen van het aanwezige residu. Blijkens het van deze bespreking opgemaakte verslag heeft de Gemeente tijdens de bespreking aangekondigd op grond van artikel 17.1 Wm een last onder bestuursdwang op te leggen.
1.11 Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de Gemeente aan Chemie-Pack een last onder bestuursdwang opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer naar een verwerker van het nog aanwezige verontreinigde (blus)water en het residu (slurrie-laag). In de beschikking is vermeld dat de bestuursdwang zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus)water en slurrie-laag alsnog niet wordt aangevangen.
1.12 Chemie-Pack heeft ter uitvoering van die beschikking op 14 januari 2011 aan Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna: Mourik) opdracht verstrekt tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie tot een bedrag van (uiteindelijk) maximaal € 200.000, exclusief btw. Mourik heeft in het kader van de door Chemie-Pack aan haar verstrekte opdracht een hoeveelheid van 3.630 ton (blus)water opgezogen en afgevoerd naar ATM, waarvan 2.294 ton met instemming van Wilchem is opgeslagen in de Pafos en circa 1.260 ton in een landtank van ATM.
1.13 Na het bereiken van het grensbedrag van de opdracht aan Mourik op of omstreeks 26 januari 2011, heeft de Gemeente in het kader van de op 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang Mourik opdracht gegeven tot verwijdering van het resterende residu. De Gemeente heeft ten pleidooie in hoger beroep verklaard dat zij de aan deze opdracht verbonden kosten tot verwijdering en verwerking van het resterende residu voor haar rekening heeft genomen.
1.14 Bij e-mailbericht van 24 januari 2011 heeft Wilchem Chemie-Pack bericht dat het bedrag van € 300.000 overschreden zou gaan worden door de kosten van voortdurende opslag. In dit e-mailbericht is voorts, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"() Deze opdracht is door ons uitgevoerd binnen de door de overheid gestelde termijn van 48 uur, rest nog wel dat er nog steeds dagelijkse kosten ontstaan door de huur van het motorschip Pafos waar de verwijderde bluswaters in zijn opgeslagen, na een lossing van het schip zijn er nog reinigingskosten van schip die ook onder onze opdracht vallen. ()
Concreet komt het er dus op neer dat wij de Gemeente Moerdijk moeten gaan benaderen voor een aanvullende opdracht om de werkzaamheden voort te zetten. Tenzij u besluit om ons een aanvullende opdracht te verstrekken voor de resterende kosten! ()"
1.15 Mr. Van 't Zelfde heeft Wilchem bij e-mailbericht van 25 januari 2011 bericht dat de reinigingskosten niet onder de door Chemie-Pack aan Wilchem verstrekte opdracht vallen en dat de opdracht van Chemie-Pack is beperkt tot een maximumprijs van € 300.000 exclusief btw. Hij heeft Wilchem geadviseerd de Gemeente te benaderen voor een aanvullende opdracht.
1.16 De Gemeente heeft bij brief van 4 februari 2011 aan Wilchem meegedeeld dat zij geen partij is geweest bij de opdracht van Chemie-Pack aan Wilchem en dat zij de uit deze opdracht voortvloeiende kosten dus niet voor haar rekening zal nemen.
1.17 Mr. Andriessen heeft namens Wilchem bij brieven van 8 februari 2011 de Gemeente en Chemie-Pack aansprakelijk gesteld voor de kosten boven het bedrag van € 300.000, exclusief btw. De Gemeente en Chemie-Pack hebben aansprakelijkheid ter zake van deze kosten van de hand gewezen.
1.18 De kosten van opslag van het bluswater in de Pafos bedragen € 4.683,83 per dag tot het moment dat het schip zal zijn gelost en gereinigd. De kosten van opslag in de landtank van ATM bedragen € 1,15 per ton per dag, derhalve in totaal € 1.449 (1260 ton x € 1,15) per dag.
1.19 Chemie-Pack heeft € 300.000, vermeerderd met btw, aan Wilchem betaald. Met dit bedrag zijn naast de kosten van verwijdering van het bluswater de kosten van opslag in de Pafos betaald tot 10 februari 2011.
2. Procesverloop
2.1 Wilchem heeft de Gemeente en Chemie-Pack op 2 maart 2011 gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda. Wilchem heeft na eiswijziging - kort weergegeven - gevorderd:
a. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot het verwijderen van het bluswater uit het schip de Pafos en het schip gereinigd ter beschikking te stellen aan Wilchem, zulks op straffe van een dwangsom;
b. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 94,76 en € 4.683,83 per dag vanaf 11 februari 2011 tot en met de dag dat het schip leeg en gereinigd door Wilchem ter beschikking kan worden gesteld aan de verhuurder, vermeerderd met btw en de wettelijke handelsrente, een en ander met nevenvorderingen.
2.2 Wilchem heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente en Chemie-Pack zich verbonden hebben tot het voldoen van alle aan de overeenkomst van opdracht verbonden kosten. Subsidiair heeft Wilchem haar vorderingen gegrond op onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking, misleiding, bedrog en dwaling. De Gemeente en Chemie-Pack hebben gemotiveerd verweer gevoerd (zie rov. 4.6 en 4.7 van het arrest a quo).
2.3 De voorzieningenrechter heeft op 6 april 2011, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de vordering vermeld onder 2.2. sub b goeddeels en die sub a gedeeltelijk toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in de zaak van Wilchem tegen de Gemeente geoordeeld dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag van € 300.000, exclusief btw, hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten, hetzij met Wilchem af te rekenen en een ander in te schakelen, zodat de Gemeente de opslagkosten boven dit grensbedrag behoort te voldoen. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat de Gemeente 1330 ton van de lading uit de Pafos dient te verwijderen, te weten het bluswater dat Wilchem in het kader van de op 7 januari 2011 van Chemie-Pack verkregen opdracht tot verwijdering en opslag heeft opgeslagen in de Pafos. In zoverre heeft hij de vordering sub 1 jegens de Gemeente toegewezen (zie rov. 4.7 van het arrest a quo).
2.4.1 De Gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft daarbij geconcludeerd (zie rov. 2.1):
- primair tot vernietiging van het bestreden vonnis en, kort gezegd, tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan Wilchem heeft betaald;
- subsidiair, voor zover de grieven falen en het vonnis van 6 april 2011 in stand blijft, veroordeling van Wilchem tot zekerheidstelling voor hetgeen de Gemeente op grond van dit vonnis heeft betaald en nog dient te betalen.
2.4.2 Wilchem heeft in het geding tegen de Gemeente incidenteel beroep ingesteld (zie rov. 2.3).
2.5 ATM is hangende het hoger beroep tussengekomen in het geding tussen Wilchem en de Gemeente. Tevens heeft ATM zich in hoger beroep in dat geding gevoegd aan de zijde van Wilchem (zie rov. 2.5 t/m 2.10).
2.6.1 In zijn arrest van 2 augustus 2011 heeft het Hof geoordeeld dat Wilchem onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente zich jegens haar verbonden heeft om, indien met de aan Wilchem opgedragen werkzaamheden het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van € 300.000 (excl. btw) zou worden overschreden, het meerdere door Wilchem bij de Gemeente in rekening zou kunnen worden gebracht en door de Gemeente zou worden voldaan (zie rov. 4.9.3, 4.9.4). Naar 's Hofs voorlopig oordeel heeft de Gemeente echter onrechtmatig jegens Wilchem gehandeld (zie rov. 4.11). Het Hof overwoog daartoe:
"4.11.1 Bij de brand op 5 januari 2001 op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen is terecht gekomen, heeft zich een "ongewoon voorval" als bedoeld in Hoofdstuk 17, Titel 17.1 Wet milieubeheer (Wm) voorgedaan.
4.11.2 De Gemeente, die krachtens de Wm te dezen als het bevoegde gezag heeft te gelden, heeft in die hoedanigheid op vrijdag 7 januari 2011 een crisisbijeenkomst met Chemie-Pack (drijver van de inrichting in de zin van art. 17.1 Wm) belegd om te bewerkstelligen dat Chemie-Pack de ingevolge de Wm noodzakelijke maatregelen zou nemen ter verwijdering van het verontreinigde bluswater. Blijkens het vastgestelde verslag van deze bijeenkomst (zie hiervoor r.o. 4.4. onder b) heeft de Gemeente Chemie-Pack gesommeerd om het bluswater zo spoedig mogelijk te (doen) verwijderen, en werd afgesproken dat door Chemie-Pack daartoe onmiddellijk een uitvoerend bedrijf zou worden benaderd.
4.11.3 De Gemeente was ervan op de hoogte dat Chemie-Pack ter uitvoering van de noodzakelijk geachte activiteiten Wilchem had ingeschakeld. De mondelinge opdracht aan (de heer Zwang van) Wilchem is tijdens de vervolgbespreking op vrijdagavond 7 januari 2011 in aanwezigheid van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] van de Gemeente verstrekt.
4.11.4 De Gemeente is vervolgens betrokken geweest bij het door Wilchem opgestelde Plan van Aanpak; dit Plan is (naar blijkt uit de als prod. 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailberichten) in de vroege ochtend van 8 januari 2011 aan de Gemeente ([betrokkene 7], teamhoofd vergunningen) ter beoordeling voorgelegd. Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente bekend was met de inhoud van het Plan van Aanpak. Vaststaat dat op de eerste pagina van het Plan, onder het kopje "opruiming/opslag", staat vermeld en aangekruist: "Restant behandelen conform WM-richtlijnen" en "Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerdijk".
4.11.5 De Gemeente, zijnde het krachtens de Wm bevoegde gezag, wist, althans behoorde te weten dat met alleen het opzuigen van het bluswater niet zou kunnen worden volstaan. Wilchem heeft, onweersproken door de Gemeente, aangevoerd dat in de Kaderrichtlijn afvalstoffen nr. 2008/98/EG, bijlage 1, onder D.15, onder verwijderingshandeling dient te worden begrepen: opslag in afwachting van een van de onder D.1 tot en met D.14 vermelde behandelingen. In Richtlijn nr. 2006/12/EG, welke bij deze Kaderrichtlijn afvalstoffen is ingetrokken, was in Bijlage IIA dezelfde definitie opgenomen. In de Wm, zoals deze luidde ten tijde van de brand (derhalve voor de implementatie van de Kaderrichtlijn) werd onder verwijdering begrepen de handelingen die in bijlage IIA van voormelde richtlijn nr. 2006/12/EG werden genoemd. De Gemeente wist derhalve, althans behoorde te weten dat er na het opzuigen van het bluswater (in afwachting van de uiteindelijke verwerking) kosten in verband met opslag van het bluswater zouden ontstaan, welke kosten zouden doorlopen tot het moment dat het bluswater zou worden verwerkt.
4.11.6 Uit de (hiervoor onder 4.11.4 geciteerde) vermeldingen "Restant behandelen conform WM-richtlijnen" en Afvalstoffen afvoeren naar (lees:): ATM Moerdijk" in het aan de Gemeente ter beoordeling voorgelegde Plan van Aanpak volgt verder dat de Gemeente er ook van op de hoogte was dat Wilchem daadwerkelijk het opgezogen bluswater zou gaan afvoeren naar ATM teneinde het door ATM te doen opslaan.
4.11.7 Vaststaat voorts (zie het verslag van de crisisbijeenkomst van 7 januari 2011) dat de Gemeente wist dat Chemie-Pack slechts tot een gelimiteerd bedrag van € 300.000, exclusief btw, voor de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen wilde betalen. Dit terwijl op voorhand de totale kosten voor het verwijderen van het afval (als bedoeld in voormelde richtlijnen en de Wm) nog niet waren te overzien. Door de advocaat van de Gemeente is (blijkens het daarvan vastgestelde verslag) in de crisisbijeenkomst aangegeven dat het totale kostenplaatje voor de te nemen maatregelen op dit moment nog niet te zien was.
4.11.8 De Gemeente moet zich ervan bewust zijn geweest dat de met de te verrichten activiteiten ter verwijdering van het bluswater uiteindelijk meer kosten gemoeid zouden (kunnen) zijn dan het bedrag van € 300.000 dat Chemie-Pack bereid was te betalen. Kennelijk met het oog daarop heeft de Gemeente tijdens de crisisbijeenkomst aangekondigd dat als Chemie-Pack (na het bereiken van het gestelde grensbedrag) niet bereid zou zijn de opdracht voort te zetten, de Gemeente (spoed)bestuursdwang zou toepassen.
4.11.9 Nadat Chemie-Pack niet meer bereid of in staat was om het residu (de achtergebleven slurrielaag) op te ruimen, heeft de Gemeente - omdat er nog steeds (verontreinigd) bluswater op de bedrijfsterreinen lag - bij beschikking van 12 januari 2011 een last tot bestuursdwang op grond van artikel 17.1 Wm opgelegd, met vermelding dat deze zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag alsnog niet wordt aangevangen. Het hof begrijpt hieruit dat de Gemeente kennelijk alleen wenste te handhaven indien niet al het bluswater c.q. het residu zou worden opgeruimd. Daarmee heeft de Gemeente miskend dat het verwijderen van afval tevens opslag in afwachting van uiteindelijke verwerking omvat.
4.11.10 Chemie-Pack heeft ter uitvoering van de door de Gemeente opgelegde last tot bestuursdwang een opdracht verstrekt aan Mourik tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie, tot een bedrag van € 200.000, exclusief btw. Toen op of omstreeks 26 januari 2011 het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag was bereikt, heeft de Gemeente aan Mourik opdracht gegeven tot het verwijderen van het resterende residu. De Gemeente heeft ter pleitzitting in appel desgevraagd verklaard dat zij daarbij zowel de kosten voor het opzuigen als voor de aansluitende verwerking van het afval voor haar rekening heeft genomen. Aangenomen mag worden dat indien dit afval tussentijds zou zijn opgeslagen de Gemeente ook hiervan de kosten had betaald, althans de kosten had dienen te betalen.
4.11.11 Vaststaat derhalve dat de Gemeente (spoed)bestuursdwang heeft aangekondigd en uiteindelijk ook een last tot bestuursdwang heeft opgelegd voor slechts een deel van de door haar noodzakelijk geachte werkzaamheden, te weten het opruimen van het bluswater en de slurrie van de respectieve bedrijfsterreinen. Dit terwijl de daarmee samenhangende kosten voor het opslaan van het bluswater (in afwachting van de verwerking) doorliepen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving en gegeven dat de Gemeente in geval van overtreding van het bepaalde in Hoofdstuk 17 Wm bevoegd was om met bestuursdwang op te treden, had van de gemeente in redelijkheid mogen worden verwacht dat zij voor de resterende werkzaamheden handhavend zou zijn opgetreden, althans dat zij de noodzakelijke kosten van opslag (in afwachting van verwerking) zou hebben betaald.
Niet valt in te zien dat de ernst van de situatie en de daarin door de Gemeente ingevolge de Wm te nemen verantwoordelijkheid ten aanzien van Wilchem anders was dan bij de (in het kader van de last tot bestuursdwang) aan Mourik gegeven opdracht, toen de Gemeente alle kosten na het bereiken van het grensbedrag voor haar rekening heeft genomen. Dat het daarbij om een door de Gemeente zelf gegeven (vervolg)opdracht ging, zoals zijdens de Gemeente ter zitting voor het hof is benadrukt, maakt het niet anders.
4.11.12 Wilchem, als uitvoerder van de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen, is door de hiervoor weergegeven gang van zaken in een door haar zelf niet te keren situatie geraakt, waarin de door ATM aan haar berekende kosten van opslag met een bedrag van circa € 5.000 per dag oplopen.
4.11.13 Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden het hof tot het voorlopig oordeel dat de Gemeente, die als het bevoegde gezag in het kader van de Wm moet worden geacht bekend te zijn met de ingevolge voormelde richtlijn noodzakelijke maatregelen ter verwijdering van het (verontreinigde) bluswater, en die wist dat Chemie-Pack slechts een bedrag van € 300.000 voor de uitvoering door Wilchem wenste te betalen, zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken, nu zij heeft nagelaten voor de opslagkosten alsnog met bestuursdwang op te treden dan wel de kosten van opslag in afwachting van de verwijdering (en uiteindelijke verwerking) en reiniging van het schip voor haar rekening te nemen. De (aanzienlijke) kosten voor opslag van het opgeruimde bluswater worden aldus feitelijk afgewenteld op een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen.
4.11.14 Naar 's hofs voorlopig oordeel heeft de Gemeente door zich aldus onvoldoende de belangen van Wilchem aan te trekken onzorgvuldig jegens Wilchem gehandeld, en daarmee een toerekenbare onrechtmatige daad jegens Wilchem gepleegd."
2.6.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, voor zover gewezen tegen de Gemeente en voor zover de Gemeente daarbij is veroordeeld tot het verwijderen van 1.330 ton bluswater uit de Pafos. Het Hof heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater (circa 3.624 ton) uit de Pafos. Voor het overige heeft het Hof het vonnis, voor zover gewezen tegen de Gemeente, bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. De vorderingen van de Gemeente in appel zijn afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vorderingen die ATM als tussenkomende partij tegen de Gemeente heeft ingesteld. De Gemeente is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Wilchem. De kosten van ATM als gevoegde partij zijn begroot op nihil. ATM is veroordeeld in de kosten van het geding in tussenkomst aan de zijde van de Gemeente.
2.7 De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wilchem heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Tegen ATM is in cassatie verstek verleend. De Gemeente en Wilchem hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding: een verkenning en bespreking van de kern van 's Hofs arrest
3.1 's Hofs oordeel komt, naar de kern genomen, op het volgende neer. Oplossing van het door de brand ontstane probleem vergde niet alleen opruiming van het bluswater maar ook de opslag daarvan (rov. 4.11.4, 4.11.5 en 4.11.6). De Gemeente wist, evenals Chemie-Pack en Wilchem, dat tevoren ongewis was hoe groot de aan opruiming en opslag verbonden kosten zouden zijn (rov. 4.11.5, 4.11.7 en 4.11.8). De omstandigheid dat Chemie-Pak een in financiële zin begrensde opdracht heeft gegeven aan Wilchem laat onverlet dat de Gemeente bestuursdwang jegens Chemie-Pak had moeten toepassen, welke bestuursdwang Chemie-Pack zou hebben moeten verplichten om de kosten die uitstegen boven het in de overeenkomst tussen haar en Wilchem genoemde maximale bedrag toch aan Wilchem te betalen (rov. 4.11.9, 4.11.11). Nu de Gemeente heeft nagelaten een dergelijke vorm van bestuursdwang toe te passen, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Wilchem (rov. 4.11.13).(4)
3.2.1 Ware het onder 3.1 gestelde al anders, dan had de Gemeente zich anderszins de belangen van Wilchem moeten aantrekken. Immers wist zij dat de door Wilchem te maken kosten hoger zouden kunnen zijn dan het maximum genoemd in de overeenkomst tussen Wilchem en Chemie-Pak, terwijl de Gemeente opdracht heeft gegeven tot verwijdering van "aansluitende verwerking van het afval" en de daaraan verbonden kosten heeft betaald voor zover deze kosten hoger waren dan in de opdracht van Chemie-Pak aan Mourik bepaald (rov. 4.11.10 en 4.11.11 in samenhang met rov. 4.11.13). Aldus baseert het Hof zich kennelijk op schending van het gelijkheidsbeginsel door de Gemeente.
3.2.2 Op het eerste gezicht leest Wilchem 's Hofs arrest anders dan vermeld onder 3.2.1, al is niet helemaal duidelijk hoe precies (s.t. onder 37). Bij nadere overdenking zit er m.i. niet veel licht tussen haar en mijn lezing. De lezing van Wilchem scharniert om schending van vooral het evenredigheidsbeginsel omdat het handelen van de Gemeente "heeft geleid tot een disproportionele verdeling van de lasten" (s.t. onder 37, tweede alinea). Met name dit "disproportionele" lijkt te wijzen op een vergelijking tussen Mourik en Wilchem en wortelt daarmee in feite in (schending van) het gelijkheidsbeginsel. Overigens kan de stellers van deze s.t. worden toegegeven dat 's Hofs oordeel niet uitmunt door duidelijkheid (wat zij beleefd onder woorden brengen door het gebruik van het woordje "kennelijk"; s.t. onder 37 tweede alinea tweede volzin). Voor het geval mrs. Heering en Van den Eshof niet (vooral) het oog hebben op het gelijkheidsbeginsel is niet goed duidelijk waarom in hun ogen/lezing van disproportionaliteit sprake zou zijn.
3.3 In het arrest komt niet goed uit de verf:
a. wat de juridische basis zou hebben moeten zijn van bestuursdwang als vermeld onder 3.1. Als al juist zou zijn dat voor een dergelijke vorm van bestuursdwang in het algemeen een juridische basis zou (kunnen) bestaan, dan spreekt allerminst voor zich dat deze basis ook bestond in de bijzondere setting waarvan het Hof klaarblijkelijk is uitgegaan;
b. waarom voor zodanige bestuursdwang nog een juridische basis bestond in het geval dat de verontreiniging reeds was opgeslagen zodat het litigieuze bluswater, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, geen gevaar meer vormde;
c. waarom een onderneming, die naar redelijkerwijs moet worden aangenomen, een onjuiste calculatie heeft gemaakt bij het aanvaarden en/of uitvoeren van een opdracht (in casu: van Chemie-Pack), de gevolgen van zo'n miscalculatie op de samenleving zou moeten kunnen afwentelen.(5) Toch is dat de consequentie van 's Hofs oordeel. Wilchem wist dat Chemie-Pack niet meer wilde betalen dan € 300.000 + btw. Zij heeft desondanks werkzaamheden verricht die, naar zij stelt, tot (veel) hogere kosten hebben geleid. Het Hof heeft niet geoordeeld, laat staan vastgesteld, dat Wilchem erop mocht vertrouwen (en al helemaal niet: gerechtvaardigd mocht vertrouwen) dat de Gemeente de kosten boven genoemde € 300.000 + btw voor haar rekening zou nemen. Het Hof gaat er zelfs uitdrukkelijk van uit dat hiervan niet kan worden uitgegaan, zoals blijkt uit rov. 4.9.2 en 4.9.4. Wilchem wist dat zowel Chemie-Pack als de Gemeente de mogelijkheid wilden openhouden om, voor het geval de kosten hoger zouden worden of om één of meer andere redenen, een derde in te schakelen (rov. 4.9.4 en de daarin geciteerde e-mails). Bij die stand van zaken behoeft heel veel nadere toelichting waarom de Gemeente de door Wilchem - in haar relatie tot Chemie-Pack - onverplicht gemaakte kosten voor haar rekening zou moeten nemen. Dat geldt eens te meer nu Wilchem kennelijk heeft nagelaten om met de Gemeente in overleg te treden voordat hogere kosten zijn gemaakt dan de door Chemie-Pack gestelde limiet;
d. de consequentie van 's Hofs juridische trouvaille is bovendien dat een onderneming die zonder daartoe opdracht te hebben bekomen, aanzienlijke kosten gaat maken deze kosten zonder meer (of op de enkele grond dat door haar handelen een milieuramp is voorkomen, aldus - zij het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk - rov. 4.11.13) kan verhalen op de overheid, ook wanneer i) deze kosten mogelijk veel hoger liggen dan de kosten die voor dezelfde werkzaamheden door een andere onderneming zouden zijn gemaakt/gedeclareerd en ii) de overheid tevoren uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft opengelaten om een andere onderneming voor werkzaamheden die vielen buiten de door Chemie-Pack aan Wilchen verstrekte opdracht in te schakelen. Zo'n benadering is m.i. rechtens onjuist en maatschappelijk ongewenst.
3.4 Evenmin is erg duidelijk waarom de Gemeente zich de belangen van Wilchem, die zichzelf, onder de sub 3.3 sub c genoemde omstandigheden, onverplicht in de situatie heeft gebracht waarin hogere kosten zijn gemaakt dan haar opdrachtgever tevoren had aangegeven te willen betalen, zou moeten aantrekken.
3.5.1 Ik gaf al aan dat de meest plausibele lezing van 's Hofs onder 3.2 genoemde oordeel is dat is gegrond op het gelijkheidsbeginsel. Als die lezing juist is, dan behoeft bepaaldelijk nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, waarom de situatie van Wilchem gelijk zou zijn aan die van Mourik. Sprake is m.i. van kenmerkende verschillen tussen beide situaties. In de situatie waarin Wilchem zich bevond, ging het niet om verontreiniging die nog een gevaar vormde voor mens of milieu. Immers was het door toedoen van Wilchem opgeruimde bluswater opgeslagen in de Pafos. De situatie ten aanzien van het na haar nuttige werkzaamheden nog aanwezige en niet opgeruimde bluswater lag evenwel anders. De vervolgens door Chemie-Pack aan een derde (Mourik) verstrekte vervolgopdracht heeft er niet toe geleid dat al het resterende bluswater werd opgeruimd, laat staan dat dit was opgeslagen. In rov. 4.11.10 ligt besloten dat toen ook de door Chemie-Pack aan Mourik gestelde financiële grens was overschreden, sprake was van een situatie die geen verder uitstel duldde doordien de Gemeente niet anders kon dan zelf opdracht aan Mourik geven. Hoe dat zij: het Hof heeft niets vastgesteld waaruit valt op te maken dat Mourik en Wilchem in vergelijkbare omstandigheden verkeerden, bijvoorbeeld op het stuk van de prijsstelling. Reeds daarom kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat kennelijk aan 's Hofs oordeel ten grondslag ligt zijn oordeel niet dragen.
3.5.2 Mocht het Hof zijn oordeel niet op dit beginsel hebben willen baseren dan is geheel onduidelijk waarop het dan wel is gegrond.
3.6.1 In hun s.t. onder 2.1.5 betogen mrs Scheltema en Brans dat Chemie-Pack, waar het de litigieuze in de Pafos opgeslagen hoeveelheid bluswater betreft, aan haar verplichtingen had voldaan en dat er daarom geen mogelijkheid meer bestond om bestuursdwang toe te passen. Die opvatting lijkt mij in essentie juist, waaraan niet afdoet dat in de s.t. een licht gekleurde voorstelling van zaken wordt gegeven. Immers had Chemie-Pack grenzen gesteld aan het bedrag dat zij aan Wilchem, die het bluswater heeft doen opslaan in de Pafos, wilde betalen. Voor zover de kosten van opslag de door Chemie-Pack gestelde grens van € 300.000 + btw overschrijden, kan daarom m.i. niet zonder meer worden gezegd dat Chemie-Pack aan al haar opruimverplichtingen heeft voldaan. Wél dat het milieuprobleem in zoverre was opgelost, vooralsnog evenwel door Wilchem.
3.6.2 Bij die stand van zaken gaat het om de vraag of de Gemeente Chemie-Pack via bestuursdwang had kunnen verplichten om aan Wilchem een hoger bedrag te betalen dan afgesproken voor kosten die Wilchem onverplicht en buiten de financiële grenzen van de overeenkomst om heeft gemaakt. De Gemeente doet er op dit punt het zwijgen toe. Het ligt niet erg voor de hand dat bestuursdwang kan worden gebruikt voor een dergelijk doel. In elk geval noemt het Hof geen juridische basis waarop in deze bestuursdwang had kunnen worden toegepast.
3.7.1 Als er al een juridische basis zou kunnen bestaan voor bestuursdwang in een setting genoemd onder 3.6.2, dan zou daarvoor m.i. in elk geval zijn vereist dat:
a. opslag in de Pafos, door tussenkomst van Wilchem, de enige redelijke oplossing was en
b. dat zodanige voortdurende opslag nodig was omdat zonder zodanige opslag de in art. 17.4 Wm bedoelde nadelige gevolgen voor het milieu niet zouden (kunnen) worden weggenomen. Weliswaar memoreert het Hof dat het bluswater nog verontreinigd was, maar die enkele omstandigheid brengt geenszins (zonder meer) mee dat voortdurende opslag (in de Pafos) de panacee was. Gelet op de kosten die daaraan, volgens Wilchem, waren en zijn verbonden (zie hiervoor onder 1.18) springt dat ook allerminst in het oog. Eens te minder omdat recycling en hergebruik naar meer gangbare inzichten verre de voorkeur verdienen.(6)
3.7.2 Het Hof heeft ten aanzien van de onder 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden niets vastgesteld. Daarom is zijn oordeel dat in casu bestuursdwang had kunnen en moeten worden toegepast, zoal niet onjuist, dan toch in elk geval ontoereikend gemotiveerd. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat:
a. overheden op het stuk van bestuursdwang de grote beleidsvrijheid hebben;(7)
b. bestuursdwang in beginsel slechts aangeeft welke maatregelen moeten worden genomen; niet hoe deze moeten worden genomen.(8)
3.8.1 In rov. 4.11.14 komt het Hof tot de slotsom dat de Gemeente onrechtmatig, want onzorgvuldig, jegens Wilchem heeft gehandeld. Die onzorgvuldigheid is, naar ik begrijp, gelegen in de onder 3.1 en 3.2 genoemde omstandigheden. Wanneer de basis onder die laatste oordelen wegvalt, verdwijnt eveneens de fundering van het onrechtmatigheidsoordeel.
3.8.2 De enkele omstandigheid dat de door het Hof genoemde gronden waarop het onrechtmatigheidsoordeel wordt gebaseerd ondeugdelijk blijken, betekent niet per se dat 's Hofs oordeel voor vernietiging gereed ligt. Dat zou met name niet het geval zijn wanneer zijn onrechtmatigheidsoordeel juridisch juist zou zijn, zij het dan ook op andere dan door het Hof genoemde gronden. Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten kan m.i. evenwel niet worden gezegd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Nog minder dat zij dat jegens Wilchem heeft gedaan. Ik werk dat laatste niet verder uit omdat het middel daarover geen klachten bevat.
4. Ontvankelijkheid voor zover het beroep is gericht tegen ATM
4.1 In rov. 4.19 heeft het Hof de vordering van ATM tot verwijdering door de Gemeente van het bluswater uit de tank van ATM en betaling van de opslagkosten afgewezen. Het Hof heeft ATM als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld (rov. 4.20). Begrijpelijkerwijs heeft de Gemeente tegen deze oordelen geen klachten gericht. ATM is niet verschenen en heeft dan ook geen (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld.
4.2 Bij deze stand van zaken is mij niet duidelijk welk belang de Gemeente bij haar tegen ATM gerichte beroep heeft, voor zover het gaat om de vorderingen van ATM in tussenkomst. Daarom moet het beroep van de Gemeente in zoverre worden verworpen.(9)
5. Bespreking van de klachten ten gronde
5.1 Het middel behelst een aantal klachten tegen 's Hofs onder 3.1 kort samengevatte oordeel. In die klachten liggen de onder 3.3, 3.6 en 3.7 genoemde bezwaren tegen 's Hofs oordeel, naar ik zou willen aannemen, in voldoende mate besloten. Dat geldt met name voor de onderdelen 1, 2 en 3. Deze klachten snijden hout.
5.2 In het middel liggen eveneens klachten besloten die inhaken op de onder 3.4 en 3.5 vermelde bezwaren tegen 's Hofs onder 3.2 samengevatte oordeel, zoals dat m.i. moet worden begrepen en klaarblijkelijk ook door Wilchem is opgevat; zie onder 3.2.2. Deze klachten zijn in het bijzonder te vinden in de onderdelen 2.5, 2.6 en 3.2. Ook deze klachten zijn gegrond.
5.3 Ten overvloede ga ik nog in op een enkel specifiek punt én op de hiervoor nog niet genoemde onderdelen.
5.4 Pièce de résistance van de klachten is dat de Gemeente de bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang ontbeerde vanaf het moment dat (het thans relevante deel van) het bluswater door Wilchem was opgeslagen in de Pafos en dat daarom niet valt in te zien waarom zij onrechtmatig heeft gehandeld.
5.5.1 M.i. is minder wenselijk en trouwens ook onnodig om een rechtsoordeel te vellen over de onder 5.4 genoemde kwestie. Ik acht dat minder wenselijk omdat het hier gaat om een belangrijke en principiële problematiek die behoort tot het werkgebied van de bestuursrechter.(10) Het is ook niet nodig omdat de onderhavige zaak wordt gekenmerkt door een reeks bijzondere omstandigheden. Het is al heel twijfelachtig of de Gemeente de bevoegdheid had om bestuursdwang tegen Chemie-Pack uit te oefenen, bestaande in het moeten betalen van een hoger bedrag aan Wilchem dan voorzien in de tussen Chemie-Pack en Wilchem afgesloten overeenkomst. Als de Gemeente die bevoegdheid al had, dan is zéér de vraag of zij gehouden was daarvan gebruik te maken.(11) Zelfs als een dergelijke verplichting in de gegeven omstandigheden zou (hebben) bestaan, is in hoge mate kwestieus of de Gemeente ten opzichte van Wilchem gehouden was tot uitoefening van bestuursdwang, bestaande in een last aan Chemie-Pack om de rekening van Wilchem voor de opslag in de Pafos te betalen, voor zover het daarbij gaat om een hoger bedrag dan de in de overeenkomst genoemde € 300.000 + btw.
5.5.2 Voor zover nodig ware nog te bedenken dat het hier gaat om een kort geding.
5.6 Met inachtneming van de onder 5.5.1 bepleite voorzichtige aanpak een enkele opmerking. Naar de letter en de onmiskenbare strekking is art. 17.1 Wm uitgewerkt wanneer de daar genoemde dreiging voor het milieu is verdwenen. Deze uitleg strookt ook met de considerans van de (inmiddels ingetrokken)(12) afvalstoffenrichtlijn.(13) Daarin wordt vermeld dat de voornaamste doelstelling van iedere regeling op het gebied van het afvalbeheer moet zijn "de gezondheid van de mens en het milieu te beschermen tegen de schadelijke invloeden" veroorzaakt door - kort gezegd - afvalstoffen.(14)
5.7 Wanneer ATM zich onverhoopt op een voor mens of milieu schadelijke wijze zou willen ontdoen van het in de Pafos opgeslagen bluswater, dan zou (mogelijk) jegens haar bestuursdwang kunnen worden toegepast.(15) Ik kan dat verder laten rusten omdat het Hof daaromtrent niets heeft geoordeeld en omdat de klachten niet tot beantwoording van deze vraag nopen.
5.8.1 Ik ga evenmin in op de vraag of de Gemeente jegens Chemie-Pack bestuursdwang zou (hebben) kunnen toepassen ingeval ATM zou hebben doen weten voornemens te zijn het in de Pafos opgeslagen bluswater daaruit te verwijderen zonder het anderszins op verantwoorde wijze op te slaan of te (doen) verwijderen.(16) Het is wellicht niet uitgesloten dat art. 5:2 lid 1 onder Pro b Awb daartoe onder bijzondere omstandigheden een basis zou kunnen bieden waar het rept van "het beperken of het wegnemen van de gevolgen van een overtreding".(17)
5.8.2 Maatschappelijk zal het niet een ieder aanspreken dat een inrichting die voor mens of milieu schadelijke stoffen opslaat ter voorkoming van (milieu)problemen zonder meer en steeds het risico zou moeten dragen van bijvoorbeeld betalingsonwil van degene die deze stoffen heeft afgegeven. Ik formuleer dit heel voorzichtig omdat:
a. grote voorzichtigheid op haar plaats is om de rekening van mismanagement (en/of verkeerde calculaties en/of het te gemakkelijk aannemen van bepaalde opdrachten en/of het niet vragen van zekerheden(18)) af te wentelen op de samenleving, al was het maar omdat dit soort inrichtingen gemeenlijk de vruchten plukken van hun activiteiten. Als al sprake zou zijn van een mogelijkheid om dergelijke kosten (in een concreet geval) af te wentelen op de overheid(19) dan kan eigen schuld van het opslagbedrijf, gelegen in - kort gezegd - inadequate bedrijfsvoering, de omvang van de door de overheid te dragen kosten in voorkomende aanzienlijk beperken of zelfs tot nul terugbrengen;(20)
b. zelfs wanneer zodanige afwenteling in een concreet geval, gezien de bijzondere omstandigheden, mogelijk zou zijn, zou m.i. hooguit een gehoudenheid voor de overheid kunnen bestaan om de redelijke, redelijkerwijs noodzakelijke én overmijdelijke kosten te vergoeden. Kosten die hoger liggen dan die van concurrenten en/of die zijn gebaseerd op, objectief bezien, te hoge uurtarieven en/of meer uren dan werkelijk nodig en/of te hoge huur voor het gebruik van opslagruimte e.t.q. zouden sowieso nooit moeten kunnen worden afgewenteld op de overheid. Kosten die onnodig worden gemaakt, bijvoorbeeld door een onnodig lange opslag van bluswater, kunnen m.i. nimmer op de overheid worden afgewenteld, zelfs wanneer voor afwenteling op zich in een concreet geval een juridische grondslag zou bestaan;
c. de Nederlandse overheid uitdrukkelijk niet heeft gekozen voor een verplicht financieel vangnet door de overheid.(21)
5.9 Met betrekking tot onderdeel 1 stip ik nog aan dat art. 1 lid 1 Wm Pro in de tot 5 maart 2011 geldende versie bepaalde dat in diezelfde wet en in de daarop berustende bepalingen onder 'verwijdering' wordt verstaan: de handelingen die zijn genoemd in bijlage IIA bij richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen". Vanaf 5 maart 2011 bepaalt art. 1 lid 1 Wm Pro dat onder 'verwijdering' wordt verstaan: "elke handeling met afvalstoffen die geen nuttige toepassing is zelfs indien de handeling er in tweede instantie toe leidt dat stoffen of energie worden teruggewonnen, tot welke handelingen in ieder geval behoren de handelingen die zijn genoemd in bijlage I bij de kaderrichtlijn afvalstoffen" (dat is Richtlijn 2008/98/EG van 19 november 2008).
5.10 Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen rov. 4.11.13. Het memoreert dat het Hof onrechtmatig acht dat de Gemeente de door Wilchem gemaakte kosten van opslag van het bluswater niet voor haar rekening neemt en evenmin bestuursdwang heeft toegepast. Daarvan uitgaande zou niet zijn in te zien waarom de Gemeente wordt veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater uit de Pafos. Immers heeft het onrechtmatige handelen geen betrekking op het (niet voldoen van) de kosten van verwijdering en evenmin op het door Mourik opgeslagen bluswater in de Pafos.
5.11.1 Het is juist dat het Hof niet uitlegt waarom de Gemeente gehouden zou zijn om al het bluswater uit de Pafos te verwijderen (bedoeld zal wel zijn: te doen verwijderen). In zoverre vuurt de klacht een schot voor open doel af; een schot dat raak is.
5.11.2 Het moge zo zijn dat reiniging van de Pafos niet mogelijk is voordat al het bluswater uit het schip is verwijderd (s.t. mrs. Heering en Van den Eshof onder 51), die enkele omstandigheid is onvoldoende om de Gemeente te verplichten al het bluswater uit het schip verwijderen. Bovendien heeft het Hof geen enkele toelichting gegeven ter onderbouwing van zijn oordeel dat de Gemeente ook het bluswater dat door Mourik in het schip is opgeslagen zou moeten (of zelfs mogen) verwijderen. Voor zover nodig moet daarbij worden bedacht dat de door Wilchem in de Pafos opgeslagen hoeveelheid beduidend kleiner is dan die opgeslagen door Mourik; zie rov. 4.4 sub i en m.
5.11.3 Ten slotte heeft het Hof niet vastgesteld - en is door Wilchem geen beroep gedaan op dergelijke stellingen in feitelijke aanleg - dat al het bluswater in één en hetzelfde compartiment is opgeslagen. Anders gezegd: er is geen feitelijke basis voor de stelling dat het "nodig" zou zijn om al het bluswater te verwijderen om het gedeelte van de Pafos, waarin het door Wilchem opgeslagen deel van het bluswater zich bevindt, schoon te kunnen maken.
5.12 Iets gecompliceerder ligt de zaak voor de tweede pijler van de klacht. Naar de letter genomen, slaagt ook deze klacht aanstonds. Dat behoeft weinig toelichting omdat het Hof in rov. 4.11.13 inderdaad de onrechtmatigheid alleen zoekt in - kort gezegd - de kosten van opslag.
5.13 Met de nodige goede wil zou rov. 4.11.13 wellicht zo kunnen worden gelezen dat mede wordt gedoeld op de verwijdering. Daarvan wordt immers melding gemaakt. Maar de context waarin dat gebeurt (te weten: onrechtmatig is - kort gezegd - het niet betalen van de opslagkosten "in afwachting van de verwijdering", geeft te weinig houvast voor het bevel dat in het dictum van het bestreden arrest is gegeven. Dat brengt mee dat ook deze klacht gegrond is. Na verwijzing zal, zo nodig, opnieuw moeten worden beoordeeld of dit deel van de vordering voor toewijzing vatbaar is.
5.14 De onderdelen 5 en 6 behelzen in essentie voortbouwende klachten. Deze delen in de victorie van de eerdere klachten.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot
* verwerping van het beroep voor zover gericht tegen ATM in haar vordering in de tussenkomst;
* vernietiging van het bestreden arrest voor zover gewezen tegen Wilchem en ATM als gevoegde partij aan de zijde van Wilchem, zulks met verwijzing naar een aanpalend Hof ter fine van afhandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Blijkens de cassatiedagvaarding (p. 2) is het cassatieberoep (mede) gericht tegen het arrest van het Hof zoals dat gewezen is tussen enerzijds de Gemeente en anderzijds ATM als tussenkomende partij en als gevoegde partij aan de zijde van Wilchem.
2 Ontleend aan rov. 4.4 van het bestreden arrest.
3 Chemie-Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V. worden in deze conclusie zowel gezamenlijk als afzonderlijk aangeduid als 'Chemie-Pack' (vgl. het arrest van het Hof, p. 1).
4 In deze benadering is mogelijk juist dat het in deze procedure gaat om de vraag zoals verwoord in de s.t. van mrs. Heering en Van den Eshof onder 2. Zij zien er evenwel aan voorbij dat deze zaak, mede ook door de gekozen invalshoek, wordt gekenmerkt door een aantal heel specifieke omstandigheden.
5 In haar s.t. onder 39 probeert Wilchem haar handen in onschuld te wassen. Zij zou niet hebben kunnen voorzien hoe lang het bluswater zou moeten worden opgeslagen. Als dat juist is dan had het op haar weg gelegen om betere afspraken te maken. De stelling impliceert vrijwel noodzakelijkerwijs dat Wilchem erop heeft gespeculeerd dat zij de gevolgen van haar - in dit scenario - kennelijk niet optimale inzicht in het verloop en de afwikkeling van dit soort opruimacties op de samenleving zou kunnen en mogen afwentelen.
6 Art. 4 richtlijn Pro 2008/98/EG.
7 HR 8 juli 2011, LJN BQ4372, AB 2012/2 G.A. van der Veen rov. 3.4.3.
8 Zie art. 5:24 lid 4 Awb Pro (oud) en art. 5:21 aanhef Pro en onder a Awb. Vgl. P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2011) p. 177.
9 HR 9 juli 2010, LJN BM2337, RvdW 2010, 835.
10 Opmerking verdient nog dat beoordeling van het feitelijk handelen ter uitvoering van het besluit behoort tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter; Van Buuren c.s., a.w. p. 176.
11 Vgl. De "kan"-bepaling van art. 5 lid 3 richtlijn Pro 2004/35/EG.
12 Richtlijn 2008/98/EG, L 312/3.
13 2006/12/EG, L 114/9. Idem considerans richtlijn 2008/98/EG supra 6.
14 Calamiteiten als in deze zaak aan de orde worden intussen niet specifiek genoemd.
15 Vgl. MvT op het aanvankelijk voorgestelde art. 7.7 Wet algemene bepalingen milieuhygiëne (afvalstoffen), TK 1988-1989, 21246 nr 3 p. 109. Vgl. ook art. 14 lid 1 richtlijn Pro 2008/98/EG, PB L 312/3 van 22 november 2008. Als in een situatie als bedoeld in de tekst bestuursdwang tegen ATM mogelijk zou zijn dan zouden de economische gevolgen daarvan of de gevolgen voor werkgelegenheid er niet toe doen; zie TK 2006-2007, nr 3 p. 15.
16 Zie nader art. 8 lid 1 richtlijn Pro 2004/35/EG. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat richtlijn 2004/35/EG de mogelijkheid bood om voor bepaalde activiteiten een "vergunningsverweer" (geen aansprakelijkheid voor zover de inrichting conform de vergunning werd gedreven) in het nationale recht op te nemen; zie nader Kristel de Smedt, O&A 2010, 80 sub 2.
17 Zie ook T&C Algemene wet bestuursrecht (2011) p. 370.
18 Vgl. Nota van Toelichting op Besluit van 29 september 2009 tot intrekking van het Besluit financiële zekerheid milieubeheer, Stb. 2009, 406 onder 2; M.G. Faure en M.G.W.M. Peeters, AV&S 2010, 19 onder 1. Het zou ongetwijfeld verstandig geweest zijn wanneer de overheid op dit punt, in het voetspoor van Europese regelgeving, regels had geformuleerd; zie Faure/Peeters, a.w. onder 4.
19 Daargelaten welke "overheid" dat in een concreet geval zou (moeten) zijn.
20 Dat laatste zou zowel met behulp van de primaire als in voorkomende gevallen met toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro kunnen worden bewerkstelligd.
21 TK 2006-2007, 30920, nr 3 p. 19.