Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.537
arrest van de eerste kamer van 2 augustus 2011
in de zaak van
DE GEMEENTE MOERDIJK,
zetelend te Zevenbergen,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W.Th. Braams,
tegen:
WILCHEM B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen,
en tegen:
AFVALSTOFFEN TERMINAL MOERDIJK B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
gevoegde partij aan de zijde van Wilchem,
tussenkomende partij in het principaal en in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis van 6 april 2011 tussen principaal appellante - de Gemeente - als gedaagde (naast Chemie-Pack Nederland B.V. en Chemie-Pack Onroerend Goed B.V., hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Chemie-Pack) en principaal geïntimeerde - Wilchem - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 231673/ KG ZA 11-127)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft de Gemeente onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd, en geconcludeerd:
primair tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan Wilchem heeft betaald, met veroordeling van Wilchem in de proceskosten van beide instanties;
subsidiair, voor zover de grieven falen en het vonnis van 6 april 2011 in stand blijft, veroordeling van Wilchem tot zekerheidstelling voor hetgeen de Gemeente op grond van dit vonnis heeft betaald en nog dient te betalen.
2.2. De Gemeente heeft het hof verzocht de zaak als spoedappel te behandelen, welk verzoek door het hof is ingewilligd. De Gemeente heeft tevens pleidooi gevraagd. Het hof heeft de datum voor behandeling van het pleidooi vastgesteld op 21 juni 2011.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft Wilchem de grieven bestreden. Voorts heeft Wilchem incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en gevorderd veroordeling van de Gemeente tot het verwijderen van het bluswater uit het schip de Pafos en het schip gereinigd (op dusdanige wijze dat het schip schoon genoeg is voor het transport van diesel of gasolie, zulks ter beoordeling van de verhuurder van het schip) ter beschikking te stellen aan Wilchem, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.
2.4. Afvalstoffen Terminal Moerdijk B.V. (hierna: ATM) heeft het hof bij brief van 3 juni 2011 bericht dat zij op de rol van 7 juni 2011 een incidentele memorie tot voeging en tussenkomst in het principaal en in het incidenteel appel wenste te nemen.
2.5. Het hof heeft partijen bij brieven van 6 juni 2011 bericht dat het hof ter zitting van 21 juni 2011 op de incidentele vorderingen van ATM zal beslissen, dat indien de incidentele vorderingen van ATM worden toegewezen (ook) ATM de gelegenheid zal worden gegeven haar standpunten ter zitting van 21 juni 2011 te bepleiten, en dat Wilchem en de Gemeente ter zitting een memorie van antwoord in het incident kunnen nemen.
2.6. De Gemeente heeft op de rol van 7 juni 2011 in incidenteel appel geantwoord en daarbij producties overgelegd.
2.7. Op dezelfde roldatum heeft ATM onder overlegging van producties een incidentele memorie tot voeging en tussenkomst in het principaal en in het incidenteel appel genomen. ATM heeft in deze memorie gevorderd:
primair machtiging van ATM om de in de Pafos en de landtank opgeslagen partij (vervuild) bluswater van in totaal circa 5.000 ton te (doen) verwerken, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 1.750.000 (al dan niet bij wijze van voorschot) ter zake van onder meer de kosten van opslag en verwerking van dit bluswater;
subsidiair veroordeling van de Gemeente tot het verwijderen van het (vervuild) bluswater uit de landtank van ATM en het schip de Pafos en het schip gereinigd (op dusdanige wijze dat het schip schoon genoeg is voor het transport van diesel of gasolie, zulks ter beoordeling van de verhuurder van het schip) ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van een bedrag van € 500.000 (al dan niet bij wijze van voorschot) ter zake van de kosten van opslag van dit bluswater; en
zowel primair als subsidiair veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
2.8. Wilchem heeft bij brief van 15 juni 2011 te kennen gegeven dat zij tegen toewijzing van de incidentele vorderingen van ATM geen bezwaar heeft.
2.9. De Gemeente heeft ter zitting van 21 juni 2011 een memorie van antwoord in het incident tot voeging en tussenkomst in het principaal en in het incidenteel appel genomen en zich hierin gerefereerd ter zake van de door ATM ingediende verzoeken tot voeging en tussenkomst.
2.10. Het hof heeft hierna ter zitting, met toepassing van artikel 232 lid 2 aanhef Pro en sub b
Rv, een mondeling tussenarrest gewezen waarbij de incidentele vorderingen van ATM zijn toegewezen.
2.11. De Gemeente heeft vervolgens ter zitting een memorie van antwoord na tussenkomst en/of voeging in het principaal en in het incidenteel appel genomen. ATM heeft bij gelegenheid van het pleidooi een akte houdende overlegging producties genomen en Wilchem heeft bij akte een drietal producties in het geding gebracht.
2.12. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten: de Gemeente door mrs. W.T. Braams en E.H.P. Brans; Wilchem door mrs. L.H.A.M. Andriessen en B. Maat; en ATM door mr. A. Stendahl.
2.13. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op de door de Gemeente ten behoeve van het pleidooi aan het hof overgelegde kopie-gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Hiervoor wordt verwezen naar de appeldagvaarding, de memorie van grieven in het incidenteel appel en de incidentele memorie tot voeging en tussenkomst in het principaal en in het incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Naar het oordeel van het hof is met de aard van het geschil ook in hoger beroep het spoedeisend belang gegeven.
4.2. Grief 1 in principaal appel richt zich tegen de door de voorzieningenrechter in
rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. De Gemeente heeft hiertoe gesteld dat de voorzieningenrechter bij de weergave van de vastgestelde feiten niet volledig is geweest en ten onrechte een aantal relevante feiten niet heeft vastgesteld. De Gemeente miskent met haar grief dat het vaststellen van feiten aan de rechter is overgelaten. Grief 1 in principaal appel faalt mitsdien.
4.3. Nu de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten voor het overige niet worden betwist of met een grief worden bestreden, strekken deze feiten in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof zal deze feiten, die als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, hierna enigszins verkort weergeven en zo nodig aanvullen.
4.4. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Op 5 januari 2011 is brand ontstaan op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen terecht is gekomen.
(b) Op vrijdagmiddag 7 januari 2011 van omstreeks 17.00 uur tot 20.15 uur heeft tussen de Gemeente en de directie van Chemie-Pack een crisisbijeenkomst plaatsgevonden op het gemeentehuis te Zevenbergen.
Van de zijde van Chemie-Pack was bij deze bijeenkomst onder meer aanwezig haar advocaat mr. R. van ‘t Zelfde, en van de zijde van de gemeente onder meer haar advocaat mr. W. Kroon, C. Punt (loco-burgemeester), [X.], [Y.](Hoofd Actie Centrum Milieu van de Gemeente) en [Z.].
Tijdens deze bijeenkomst heeft de Gemeente met een beroep op het bepaalde in artikel 17.1 Wet milieubeheer (Wm) en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm Chemie-Pack gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen.
In het opgemaakte (en vastgestelde) verslag van deze crisis-bijeenkomst (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“() De advocaat van de gemeente geeft aan dat het wellicht te overzien is qua kosten en dat de maatregelen misschien wel door het bedrijf genomen kunnen worden. ‘U zou kunnen kijken wat het kost. U zou bijvoorbeeld een opdracht kunnen geven tot een bepaald bedrag. Als het dan niet klaar is en u geeft geen vervolg opdracht, zal de gemeente alsnog bestuursdwang kunnen toepassen.’()
De advocaat van de gemeente geeft aan dat het totale kostenplaatje nu niet te zien is. Hij meldt dat er nu maatregelen genomen moeten worden. Hij stelt nogmaals voor dat Chemie Pack nu opdracht geeft om de werkzaamheden uit te voeren. Als blijkt dat het niet te betalen is, komt er toch formeel bestuursdwang. ()
De advocaat van Chemie-Pack () stelt voor om namens het bedrijf, in samenspraak met de gemeente, opdracht te geven om te doen wat nodig is. Met dien verstande dat zij alleen garant kunnen staan voor € 300.000,--. Mocht het bedrag hoger worden dan alsnog bestuursdwang inzetten. Op deze manier willen zij het doen.
De advocaat van de gemeente meldt dat dit een goede start is. De gemeente zal samen met het bedrijf contact opnemen met het juiste bedrijf om schoon te gaan maken. Dat bedrijf zal waarschijnlijk financiële zekerheid willen hebben dus men moet goed bedenken hoe daar mee om te gaan.
De gemeente gaat er nu dus vanuit dat Chemie-Pack de opdracht geeft. Op het moment dat blijkt dat Chemie Pack de werkzaamheden niet wil afronden, zal (spoed)bestuursdwang worden toegepast. ()
Afgesproken wordt dat er door Chemie Pack onmiddellijk een bedrijf zal worden benaderd om de werkzaamheden uit te voeren.
[Y.]zal vanuit de gemeente het aanspreekpunt zijn. ()”
(c) Aansluitend aan de crisisbijeenkomst heeft op 7 januari 2011 ’s avonds op het gemeentehuis een bespreking plaatsgevonden tussen (aanvankelijk) de heren [A.] (namens Chemie-Pack), [Y.] en [X.] (namens de Gemeente) en [B.] (namens Wilchem). [C.](Wilchem) en mr. Van ’t Zelfde waren op een later tijdstip bij deze bespreking aanwezig.
Tijdens deze bespreking heeft Chemie-Pack aan Wilchem mondeling opdracht verstrekt tot verwijdering en opslag van het bluswater van het terrein van Chemie-Pack.
(d) In de nacht van 7 op 8 januari 2011 heeft Wilchem een Plan van Aanpak (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) opgesteld.
In het Plan van Aanpak, dat door Wilchem ter beoordeling is voorgelegd aan de Gemeente (de heer [D.]), is onder het kopje “opruiming/opslag”, aangekruist: “Restant behandelen conform WM-richtlijnen” en “Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerdijk”.
(e) Mr. Van ’t Zelfde heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 2.46 uur (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) de tijdens de crisisbijeenkomst gemaakte afspraken bevestigd aan mr. Kroon. In dit e-mailbericht is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“() zowel gemeente als cliënte (vinden) het van belang dat het bluswater op voormelde percelen zo spoedig als mogelijk op een professionele en veilige wijze wordt verwijderd en (al dan niet tijdelijk) elders wordt opgeslagen. () Ten tijde van het schrijven van dit e-mailbericht lijkt het er op dat () Wilchem het bedrijf wordt waaraan de opdracht tot verwijdering van het bluswater zal worden verleend. Cliënte zal voormelde opdracht verlenen met dien verstande dat cliënte zich voor wat betreft de betaling van de factuur dan wel facturen van het bedrijf dat de opdracht gaat uitvoeren slechts garant stelt tot betaling van een bedrag van € 300.000,--, exclusief btw. Voor het geval dat het verwijderen van het bluswater dus meer gaat kosten dan € 300.000,-- zijn gemeente Moerdijk en cliënte overeengekomen dat het meerdere boven € 300.000,-- door de gemeente aan het desbetreffende bedrijf zal worden voldaan. () Het voorgaande betekent dat de gemeente er mee akkoord is dat cliënte in haar opdrachtverstrekking aan het desbetreffende bedrijf vermeld dat rekeningen () tot en met een beloop van € 300.000,-- bij cliënte kunnen worden ingediend en voor het meerdere bij de gemeente Moerdijk.()”
(f) Wilchem is op 8 januari 2011 om 5.30 uur aangevangen met het verwijderen en de opslag van het bluswater op en rond de bedrijfsterreinen van Chemie-Pack.
(g) Mr. Kroon heeft bij e-mailbericht van 8 januari 2011 om 16.21 uur (prod. 13 bij inleidende dagvaarding) gereageerd op het e-mailbericht dat mr. Van ’t Zelfde op 8 januari 2011 om 2.46 uur aan mr. Kroon zond. Het e-mailbericht van mr. Kroon houdt onder meer het volgende in:
“() Uw cliënte heeft in het overleg aangegeven in beginsel maximaal € 300.000,00 aan deze beheersmaatregelen te willen uitgeven. Het is op dit moment nog niet duidelijk of dat bedrag voldoende zal zijn voor het uitvoeren van die maatregelen. ()
Indien de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en uw cliënte aangeeft deze niet te willen/kunnen laten voortzetten betekent dat dat de gemeente, gelet op het grote belang van het afronden van de maatregelen, alsnog zal gaan handhaven waarbij uw cliënte rekening moet houden met kostenverhaal
Wij spraken af dat er nauw contact zal zijn tussen de gemeente, uw cliënte en de uitvoerder van de werkzaamheden zodat hopelijk tijdig kan worden beoordeeld of de beheersmaatregelen binnen de financiële mogelijkheden van uw cliënte kunnen worden uitgevoerd. Indien er onverhoopt alsnog bestuursdwang moet worden toegepast, streeft de gemeente er naar dat de werkzaamheden door haar zo snel mogelijk worden afgrond. In beginsel zal de gemeente proberen met dezelfde uitvoerder verder te gaan () Dit betekent dat de door uw cliënte in geschakelde uitvoerder nadat uw cliënte aangeeft niet verder te willen gaan, nog (kort) met de gemeente in overleg moet gaan om afspraken te maken over het vervolgtraject.()”
(h) Mr. Van ’t Zelfde heeft bij e-mail- en faxbericht van 8 januari 2011 om 17.34 uur (prod. 16 bij inleidende dagvaarding) de door Chemie-Pack verstrekte mondelinge opdracht aan Wilchem bevestigd. Dit bericht houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“() Vanwege de spoedeisendheid van de situatie, alsmede vanwege het feit dat de omvang van de werkzaamheden door u niet op voorhand kon worden bepaald, vindt uitvoering van de werkzaamheden plaats op basis van regie. ()
De opdracht van mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden is in alle gevallen beperkt tot een bedrag van maximaal € 300.000,00 exclusief BTW, hierna te noemen: “de maximumprijs”. Dat betekent dat mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden nooit meer zal betalen dan de maximumprijs. Ook niet indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid. In dat geval dient u de opdracht van cliënte() als beëindigd te beschouwen ().
Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.
()
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en in ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, contactpersoon [Y.]() teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente.()”
(i) Wilchem heeft tussen 8 en 10 januari 2011 een hoeveelheid van 1.330 ton bluswater opgezogen en afgevoerd naar ATM. Het opgezogen bluswater is opgeslagen in een door Wilchem via ATM (van een Belgische onderneming) gehuurde boot, “de Pafos”.
(j) Op 11 januari 2011 heeft tussen de Gemeente en Chemie-Pack een bespreking plaatsgevonden over het verwijderen van het aanwezige residu. Blijkens het van deze bespreking opgemaakte verslag (prod. 5 bij de brief van mr. Kroon van 17 maart 2011) heeft de Gemeente tijdens de bespreking aangekondigd op grond van artikel 17.1 Wm een last onder bestuursdwang op te leggen.
(k) Bij beschikking van 12 januari 2011 (prod. 8 bij de brief van mr. Kroon van 17 maart 2011) heeft de Gemeente aan Chemie-Pack een last onder bestuursdwang opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer naar een verwerker van het nog aanwezige verontreinigde (blus)water en het residu (slurrielaag). In de beschikking is vermeld dat de bestuursdwang zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus) water en slurrielaag alsnog niet wordt aangevangen.
(l) Chemie-Pack heeft ter uitvoering van die beschikking op 14 januari 2011 aan Mourik Groot-Ammers B.V. (hierna: Mourik) opdracht verstrekt tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie tot een bedrag van (uiteindelijk) maximaal € 200.000, exclusief btw. (prod. 14 en 15 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel)
(m) Mourik heeft in het kader van de door Chemie-Pack aan haar verstrekte opdracht een hoeveelheid van 3.630 ton (blus)water opgezogen en afgevoerd naar ATM, waarvan 2.294 ton met instemming van Wilchem is opgeslagen in de Pafos en circa 1.260 ton in een landtank van ATM.
(n) Na het bereiken van het grensbedrag van de opdracht aan Mourik op of omstreeks
26 januari 2011, heeft de Gemeente in het kader van de op 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang Mourik opdracht gegeven tot verwijdering van het resterende residu. De Gemeente heeft ten pleidooie in hoger beroep verklaard dat zij de aan deze opdracht verbonden kosten tot verwijdering en verwerking van het resterende residu voor haar rekening heeft genomen.
(o) Bij e-mailbericht van 24 januari 2011 (prod. 19 bij inleidende dagvaarding) heeft Wilchem Chemie-Pack bericht dat het bedrag van € 300.000 overschreden zou gaan worden door de kosten van voortdurende opslag. In dit e-mailbericht is voorts, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“() Deze opdracht is door ons uitgevoerd binnen de door de overheid gestelde termijn van 48 uur, rest nog wel dat er nog steeds dagelijkse kosten ontstaan door de huur van het motorschip Pafos waar de verwijderde bluswaters in zijn opgeslagen, na een lossing van het schip zijn er nog reinigingskosten van schip die ook onder onze opdracht vallen. ()
Concreet komt het er dus op neer dat wij de Gemeente Moerdijk moeten gaan benaderen voor een aanvullende opdracht om de werkzaamheden voort te zetten. Tenzij u besluit om ons een aanvullende opdracht te verstrekken voor de resterende kosten! ()”
(p) Mr. Van ’t Zelfde heeft Wilchem bij e-mailbericht van 25 januari 2011 (prod. 20 bij inleidende dagvaarding) bericht dat de reinigingskosten niet onder de door Chemie-Pack aan Wilchem verstrekte opdracht vallen en dat de opdracht van Chemie-Pack is beperkt tot een maximumprijs van € 300.000, exclusief btw, en heeft Wilchem geadviseerd de Gemeente te benaderen voor een aanvullende opdracht.
(q) De Gemeente heeft bij brief van 4 februari 2011 (productie 27 inleidende dagvaarding) aan Wilchem medegedeeld dat zij geen partij is geweest bij de opdracht van Chemie-Pack aan Wilchem en dat zij de uit deze opdracht voortvloeiende kosten dus niet voor haar rekening zal nemen.
(r) Mr. Andriessen heeft namens Wilchem bij brieven van 8 februari 2011 (prod. 28 en 29 bij inleidende dagvaarding) de Gemeente en Chemie-Pack aansprakelijk gesteld voor de kosten boven het bedrag van € 300.000, exclusief btw. De Gemeente en Chemie-Pack hebben aansprakelijkheid ter zake van deze kosten van de hand gewezen.
(s) De kosten van opslag van het bluswater in de Pafos bedragen € 4.683,83 per dag tot het moment dat het schip zal zijn gelost en gereinigd. De kosten van opslag in de landtank van ATM bedragen € 1,15 per ton per dag, derhalve in totaal € 1.449 (1260 ton x € 1,15) per dag.
(t) Chemie-Pack heeft een bedrag van € 300.000, vermeerderd met btw, aan Wilchem betaald. Met dit bedrag zijn naast de kosten van verwijdering van het bluswater de kosten van opslag in de Pafos betaald tot 10 februari 2011.
4.5. Wilchem heeft de Gemeente en Chemie-Pack in rechte betrokken en na eiswijziging - verkort weergegeven - gevorderd:
1. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot het verwijderen van het bluswater uit het schip de Pafos en het schip gereinigd ter beschikking te stellen aan Wilchem, zulks op straffe van een dwangsom;
2. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een bedrag van € 94,76 en vervolgens een bedrag van € 4.683,83 per dag vanaf 11 februari 2011 tot en met de dag dat het schip leeg en gereinigd door Wilchem ter beschikking kan worden gesteld aan de verhuurder, vermeerderd met btw en de wettelijke handelsrente;
3. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, nakosten en wettelijke rente.
4.6. Wilchem heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente en Chemie-Pack zich verbonden hebben tot het voldoen van alle aan de overeenkomst van opdracht verbonden kosten. Subsidiair heeft Wilchem haar vorderingen gegrond op onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking, misleiding, bedrog en dwaling.
4.7. Nadat de Gemeente en Chemie-Pack gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen deels toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in de zaak Van Wilchem tegen de Gemeente geoordeeld dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag van € 300.000, exclusief btw, hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten hetzij met Wilchem af te rekenen en een ander in te schakelen, en dat de Gemeente derhalve de opslagkosten boven dit grensbedrag behoort te voldoen. De voorzieningenrechter heeft de vordering sub 2 aldus integraal toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat de Gemeente 1330 ton van de lading uit de Pafos dient te verwijderen, zijnde het bluswater dat Wilchem in het kader van de op 7 januari 2011 van Chemie-Pack verkregen opdracht tot verwijdering en opslag heeft opgeslagen in de Pafos. De voorzieningenrechter heeft de vordering sub 1. in zoverre jegens de Gemeente toegewezen.
De voorzieningenrechter heeft de Gemeente voorts als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Wilchem en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.8. De grieven 2 tot en met 6 in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Met deze grieven, gericht tegen rechtsoverwegingen 3.5. tot en met 3.7. van het beroepen vonnis, bestrijdt de Gemeente het oordeel van de voorzieningenrechter dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag de opdracht op haar kosten voort te zetten. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat slechts van een (aanvankelijk mondelinge, en nadien schriftelijk bevestigde) overeenkomst van opdracht tussen Chemie-Pack en Wilchem sprake is geweest, en dat zijdens de Gemeente jegens Wilchem geen enkele toezegging is gedaan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Gemeente (een deel van) de kosten die waren verbonden aan de opdracht van Chemie-Pack aan Wilchem, voor haar rekening zou nemen.
Het hof overweegt als volgt.
4.9.1 Het hof stelt voorop dat bij de eerste bespreking op vrijdagavond 7 januari 2011 tussen de Gemeente en Chemie-Pack (de hiervoor in r.o. 4.4. onder b vermelde crisis-bijeenkomst) niet is deelgenomen door Wilchem. Aan hetgeen in die bijeenkomst is besproken (zoals vastgelegd in het daarvan opgemaakte verslag) kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet de conclusie worden ontleend dat Wilchem erop mocht vertrouwen dat de Gemeente zich jegens haar verbond, zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.6. heeft geoordeeld. Hierover wordt met de grieven terecht geklaagd.
4.9.2 Tussen partijen staat vast (zie hiervoor r.o. 4.4. onder c) dat aansluitend aan de crisisbijeenkomst in de avond van 7 januari 2011 een vervolgbespreking heeft plaatsgevonden tussen [A.] van Chemie-Pack en [Y.] en [X.] van de Gemeente, waarbij namens Wilchem [B.] en [C.]aanwezig waren, en dat daarin door Chemie-Pack mondeling opdracht aan Wilchem is verstrekt tot het verwijderen en opslaan van het verontreinigde bluswater van het terrein van Chemie-Pack en van de naastgelegen percelen.
4.9.3 Partijen zijn verdeeld over de vraag of zijdens de Gemeente in dat gesprek een garantie is gegeven c.q. de toezegging is gedaan dat indien met de aan Wilchem opgedragen werkzaamheden het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van € 300.000, exclusief btw, zou worden overschreden, het meerdere door Wilchem bij de Gemeente in rekening zou kunnen worden gebracht, en de Gemeente zich aldus jegens Wilchem tot betaling daarvan heeft verbonden.
Wilchem heeft in rechte gesteld dat bedoelde garantie door [Y.] namens de Gemeente is gegeven, met als enig voorbehoud dat de Gemeente na het bereiken van het door Chemie-Pack gestelde limietbedrag van € 300.000 de werkzaamheden zou kunnen laten voortzetten door een andere uitvoerder dan Wilchem. Ten bewijze van haar stelling heeft Wilchem (als prod. 8 respectievelijk 14 bij inleidende dagvaarding) verklaringen van voornoemde [B.] en [C.] overgelegd.
De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat een zodanige garantie dan wel enige toezegging door [Y.] is gedaan, en heeft daarbij (als prod. 3 bij brief van 21 maart 2001 houdende akte wijziging van eis) een schriftelijke, ontkennende verklaring van [Y.] overgelegd. Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat [Y.] ook in het geheel niet bevoegd, want niet gevolmachtigd, was om de Gemeente te vertegenwoordigen bij het aangaan van privaatrechtelijke overeenkomsten.
4.9.4 Gelet op de gemotiveerde betwisting van de Gemeente heeft, naar het voorlopig oordeel van het hof, Wilchem haar stelling dat de Gemeente zich jegens haar heeft verbonden nog niet voldoende aannemelijk gemaakt.
Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit de door Wilchem overgelegde e-mail-berichten van mr. Van ’t Zelfde van 8 januari 2011 van 17.34 uur aan Wilchem en van Wilchem van 24 januari 2011 aan Chemie-Pack (zie hiervoor rov. 4.4. onder h en o) veeleer dat van een zich binden door de Gemeente jegens Wilchem geen sprake is geweest.
Immers vermeldt mr. Van ’t Zelfde - die (gedeeltelijk) bij de avondbespreking op 7/8 januari 2011 met Wilchem aanwezig is geweest - in het e-mailbericht van 17.34 uur :
“() Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.()
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, contactpersoon [Y.]() teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente.()”
De inhoud van deze e-mail van mr. Van ’t Zelfde vindt bevestiging in de e-mail van Wilchem van 24 januari 2011, waarin zij, naar aanleiding van het bereiken van het grensbedrag van € 300.000, aan Chemie-Pack bericht :
“() Concreet komt het er dus op neer dat wij de Gemeente Moerdijk moeten gaan benaderen voor een aanvullende opdracht om de werkzaamheden voort te zetten. Tenzij u besluit om ons een aanvullende opdracht te verstrekken voor de resterende kosten.!()”
4.9.5 Gelet op het feit dat een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering, zal het hof aldus aan de stelling Van Wilchem dat de Gemeente zich jegens Wilchem heeft verbonden, en aan het door Wilchem gedane bewijsaanbod op dit punt, voorbij gaan.
4.9.6 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de primaire grondslag van de vorderingen van Wilchem jegens de Gemeente in rechte niet is komen vast te staan. Bijgevolg kan de daarop gebaseerde (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen niet in stand blijven. Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 7 in het principaal appel, en in zoverre ook de principale grief 8, slagen.
4.10. Het slagen van de grieven brengt mee dat alsnog de overige door Wilchem aangedragen grondslagen van de vorderingen aan het hof ter beoordeling voorliggen.
4.11. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem gehandeld.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.11.1 Bij de brand op 5 januari 2001 op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen is terecht gekomen, heeft zich een “ongewoon voorval” als bedoeld in Hoofdstuk 17, Titel 17.1 Wet milieubeheer (Wm) voorgedaan.
4.11.2 De Gemeente, die krachtens de Wm te dezen als het bevoegde gezag heeft te gelden, heeft in die hoedanigheid op vrijdag 7 januari 2011 een crisisbijeenkomst met Chemie-Pack
(drijver van de inrichting in de zin van art. 17.1 Wm) belegd om te bewerkstelligen dat Chemie-Pack de ingevolge de Wm noodzakelijke maatregelen zou nemen ter verwijdering van het verontreinigde bluswater. Blijkens het vastgestelde verslag van deze bijeenkomst (zie hiervoor r.o. 4.4. onder b) heeft de Gemeente Chemie-Pack gesommeerd om het bluswater zo spoedig mogelijk te (doen) verwijderen, en werd afgesproken dat door Chemie-Pack daartoe onmiddellijk een uitvoerend bedrijf zou worden benaderd.
4.11.3 De Gemeente was ervan op de hoogte dat Chemie-Pack ter uitvoering van de noodzakelijk geachte activiteiten Wilchem had ingeschakeld. De mondelinge opdracht aan (de heer [B.] van) Wilchem is tijdens de vervolgbespreking op vrijdagavond 7 januari 2011 in aanwezigheid van [Y.] en [X.] van de Gemeente verstrekt.
4.11.4 De Gemeente is vervolgens betrokken geweest bij het door Wilchem opgestelde Plan van Aanpak; dit Plan is (naar blijkt uit de als prod. 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailberichten) in de vroege ochtend van 8 januari 2011 aan de Gemeente ([D.], teamhoofd vergunningen) ter beoordeling voorgelegd. Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente bekend was met de inhoud van het Plan van Aanpak.
Vaststaat dat op de eerste pagina van het Plan, onder het kopje “opruiming/opslag”, staat vermeld en aangekruist: “Restant behandelen conform WM-richtlijnen” en “Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerdijk”.
4.11.5 De Gemeente, zijnde het krachtens de Wm bevoegde gezag, wist, althans behoorde te weten dat met alleen het opzuigen van het bluswater niet zou kunnen worden volstaan. Wilchem heeft, onweersproken door de Gemeente, aangevoerd dat in de Kaderrichtlijn afvalstoffen nr. 2008/98/EG, bijlage 1, onder D.15, onder verwijderingshandeling dient te worden begrepen: opslag in afwachting van een van de onder D.1 tot en met D.14 vermelde behandelingen. In Richtlijn nr. 2006/12/EG, welke bij deze Kaderrichtlijn afvalstoffen is ingetrokken, was in Bijlage IIA dezelfde definitie opgenomen. In de Wm, zoals deze luidde ten tijde van de brand (derhalve voor de implementatie van de Kaderrichtlijn) werd onder verwijdering begrepen de handelingen die in bijlage IIA van voormelde richtlijn
nr. 2006/12/EG werden genoemd. De Gemeente wist derhalve, althans behoorde te weten dat er na het opzuigen van het bluswater (in afwachting van de uiteindelijke verwerking) kosten in verband met opslag van het bluswater zouden ontstaan, welke kosten zouden doorlopen tot het moment dat het bluswater zou worden verwerkt.
4.11.6 Uit de (hiervoor onder 4.11.4 geciteerde) vermeldingen “Restant behandelen conform WM-richtlijnen” en Afvalstoffen afvoeren naar: ATM Moerijk” in het aan de Gemeente ter beoordeling voorgelegde Plan van Aanpak volgt verder dat de Gemeente er ook van op de hoogte was dat Wilchem daadwerkelijk het opgezogen bluswater zou gaan afvoeren naar ATM teneinde het door ATM te doen opslaan.
4.11.7 Vaststaat voorts (zie het verslag van de crisisbijeenkomst van 7 januari 2011) dat de Gemeente wist dat Chemie-Pack slechts tot een gelimiteerd bedrag van € 300.000, exclusief btw, voor de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen wilde betalen. Dit terwijl op voorhand de totale kosten voor het verwijderen van het afval (als bedoeld in voormelde richtlijnen en de Wm) nog niet waren te overzien. Door de advocaat van de Gemeente is (blijkens het daarvan vastgestelde verslag) in de crisisbijeenkomst aangegeven dat het totale kostenplaatje voor de te nemen maatregelen op dit moment nog niet te zien was.
4.11.8 De Gemeente moet zich ervan bewust zijn geweest dat de met de te verrichten activiteiten ter verwijdering van het bluswater uiteindelijk meer kosten gemoeid zouden (kunnen) zijn dan het bedrag van € 300.000 dat Chemie-Pack bereid was te betalen. Kennelijk met het oog daarop heeft de Gemeente tijdens de crisisbijeenkomst aangekondigd dat als Chemie-Pack (na het bereiken van het gestelde grensbedrag) niet bereid zou zijn de opdracht voort te zetten, de Gemeente (spoed)bestuursdwang zou toepassen.
4.11.9 Nadat Chemie-Pack niet meer bereid of in staat was om het residu (de achtergebleven slurrielaag) op te ruimen, heeft de Gemeente – omdat er nog steeds (verontreinigd) bluswater op de bedrijfsterreinen lag – bij beschikking van 12 januari 2011 een last tot bestuursdwang op grond van artikel 17.1 Wm opgelegd, met vermelding dat deze zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of als met het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag alsnog niet wordt aangevangen. Het hof begrijpt hieruit dat de Gemeente kennelijk alleen wenste te handhaven indien niet al het bluswater c.q. het residu zou worden opgeruimd. Daarmee heeft de Gemeente miskend dat het verwijderen van afval tevens opslag in afwachting van uiteindelijke verwerking omvat.
4.11.10 Chemie-Pack heeft ter uitvoering van de door de Gemeente opgelegde last tot bestuursdwang een opdracht verstrekt aan Mourik tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie, tot een bedrag van € 200.000, exclusief btw. Toen op of omstreeks 26 januari 2011 het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag was bereikt, heeft de Gemeente aan Mourik opdracht gegeven tot het verwijderen van het resterende residu. De Gemeente heeft ter pleitzitting in appel desgevraagd verklaard dat zij daarbij zowel de kosten voor het opzuigen als voor de aansluitende verwerking van het afval voor haar rekening heeft genomen. Aangenomen mag worden dat indien dit afval tussentijds zou zijn opgeslagen de Gemeente ook hiervan de kosten had betaald, althans de kosten had dienen te betalen.
4.11.11 Vaststaat derhalve dat de Gemeente (spoed)bestuursdwang heeft aangekondigd en uiteindelijk ook een last tot bestuursdwang heeft opgelegd voor slechts een deel van de door haar noodzakelijk geachte werkzaamheden, te weten het opruimen van het bluswater en de slurrie van de respectieve bedrijfsterreinen. Dit terwijl de daarmee samenhangende kosten voor het opslaan van het bluswater (in afwachting van de verwerking) doorliepen.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving en gegeven dat de Gemeente in geval van overtreding van het bepaalde in Hoofdstuk 17 Wm bevoegd was om met bestuursdwang op te treden, had van de gemeente in redelijkheid mogen worden verwacht dat zij voor de resterende werkzaamheden handhavend zou zijn opgetreden, althans dat zij de noodzakelijke kosten van opslag (in afwachting van verwerking) zou hebben betaald.
Niet valt in te zien dat de ernst van de situatie en de daarin door de Gemeente ingevolge de Wm te nemen verantwoordelijkheid ten aanzien van Wilchem anders was dan bij de (in het kader van de last tot bestuursdwang) aan Mourik gegeven opdracht, toen de Gemeente alle kosten na het bereiken van het grensbedrag voor haar rekening heeft genomen. Dat het daarbij om een door de Gemeente zelf gegeven (vervolg)opdracht ging, zoals zijdens de Gemeente ter zitting voor het hof is benadrukt, maakt het niet anders.
4.11.12 Wilchem, als uitvoerder van de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen, is door de hiervoor weergegeven gang van zaken in een door haar zelf niet te keren situatie geraakt, waarin de door ATM aan haar berekende kosten van opslag met een bedrag van circa € 5.000 per dag oplopen.
4.11.13 Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden het hof tot het voorlopig oordeel dat de Gemeente, die als het bevoegde gezag in het kader van de Wm moet worden geacht bekend te zijn met de ingevolge voormelde richtlijn noodzakelijke maatregelen ter verwijdering van het (verontreinigde) bluswater, en die wist dat Chemie-Pack slechts een bedrag van € 300.000 voor de uitvoering door Wilchem wenste te betalen, zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken, nu zij heeft nagelaten voor de opslagkosten alsnog met bestuursdwang op te treden dan wel de kosten van opslag in afwachting van de verwijdering (en uiteindelijke verwerking) en reiniging van het schip voor haar rekening te nemen. De (aanzienlijke) kosten voor opslag van het opgeruimde bluswater worden aldus feitelijk afgewenteld op een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen.
4.11.14 Naar ’s hofs voorlopig oordeel heeft de Gemeente door zich aldus onvoldoende de belangen van Wilchem aan te trekken onzorgvuldig jegens Wilchem gehandeld, en daarmee een toerekenbare onrechtmatige daad jegens Wilchem gepleegd.
4.12. Uit het vorenstaande volgt dat de schade die Wilchem lijdt en heeft geleden uit hoofde van de - naar het voorlopig oordeel van het hof - door de Gemeente jegens Wilchem gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad in beginsel kan worden toegewezen. De schade die Wilchem op grond van de door de Gemeente gepleegde onrechtmatige daad lijdt en heeft geleden bestaat enerzijds uit de onbetaald gebleven kosten van opslag (de huurkosten van de Pafos) tot het moment dat het bluswater door de Gemeente uit de Pafos is verwijderd en de Pafos gereinigd door Wilchem ter beschikking kan worden gesteld aan de verhuurder, en anderzijds uit de kosten die met verwijdering (en uiteindelijke verwerking) van het bluswater zullen zijn gemoeid. Op vordering van Wilchem zal dit laatste deel van de door de Gemeente verschuldigde schadevergoeding worden toegekend in de vorm van een veroordeling van de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater uit de Pafos en reiniging van het schip op de wijze als in het dictum van dit arrest is bepaald.
4.13. Voor zover de door Wilchem gevraagde voorziening strekt tot betaling van een schadevergoeding in geld oordeelt het hof als volgt. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
4.14. Naar het voorlopig oordeel van het hof is, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, de grondslag van de vordering van Wilchem alsmede de omvang en de hoogte van deze vordering tot schadevergoeding voldoende aannemelijk geworden.
Vaststaat dat de schade dagelijks fors oploopt als gevolg van de doorlopende huurkosten van het schip van € 4.683,83, exclusief btw, per dag tot aan het moment dat de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater uit en reiniging van de Pafos overgaat en Wilchem het schip alsdan aan de verhuurder ter beschikking kan stellen.
De stelling van Wilchem dat deze huurverplichting een zware wissel trekt op de financiële middelen van Wilchem - vanaf 11 februari 2011 tot op heden gaat het om een bedrag van ruim € 810.000, exclusief btw - en dat indien deze kosten nog jaren op Wilchem
zouden blijven drukken zulks uiteindelijk zelfs tot haar faillissement zou (kunnen) leiden, acht het hof evident. Zulks betekent naar ’s hofs voorlopig oordeel evenwel niet dat er thans een reëel, concreet risico bestaat dat Wilchem, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het door de Gemeente aan haar betaalde bedrag, althans de Gemeente heeft zulks onvoldoende gemotiveerd.
Nu gelet op de doorlopende huurkosten een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl naar het oordeel van het hof het risico van onmogelijkheid van terugbetaling aan toewijzing niet in de weg staat, zal de vordering van Wilchem worden toegewezen.
4.15. De door de Gemeente subsidiair gevorderde zekerheidstelling voor hetgeen de Gemeente op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter van 6 april 2011 aan Wilchem heeft betaald en hetgeen zij op grond van dit vonnis nog aan Wilchem dient te betalen, wordt afgewezen.
Gesteld noch gebleken is dat Wilchem in financiële moeilijkheden verkeert of dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar is, terwijl de Gemeente evenmin voldoende heeft gemotiveerd waarom Wilchem, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag.
4.16. De slotsom luidt dat het door de Gemeente in appel primair en subsidiair gevorderde wordt afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de Gemeente is veroordeeld tot verwijdering van slechts een gedeelte van de lading (1330 ton) uit de Pafos. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordelen tot het verwijderen van al het bluswater uit de Pafos, zoals door Wilchem is gevorderd. De incidentele grief 1 slaagt in zoverre, maar faalt voor wat betreft de afwijzing van de gevorderde termijn van vijf werkdagen.
Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden. De incidentele grief 2 faalt, nu het hof ervan uitgaat dat de Gemeente als bestuursorgaan een veroordelend vonnis zal naleven, en daarnaast naar ’s hofs oordeel de veroordeling tot de doorlopende opslagkosten van € 4.683,83 per dag een voldoende prikkel tot naleving van deze veroordeling vormt.
4.17. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het principaal en in het incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten van Wilchem en van ATM als gevoegde partij aan de zijde van Wilchem.
De door de Gemeente aan Wilchem te vergoeden kosten voor salaris advocaat in het principaal appel zullen worden gewaardeerd aan de hand van liquidatietarief II, tot het maximum van drie punten, en in het incidenteel appel op de helft hiervan. Wilchem heeft in het principaal appel, anders dan in het incidenteel appel, geen uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd van de (proceskosten-)veroordeling, zodat alleen de door Wilchem in incidenteel appel gevorderde veroordelingen van de Gemeente, waaronder die in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard.
De proceskosten van de gevoegde partij ATM worden door het hof begroot op nihil.
de vorderingen van ATM in de tussenkomst:
4.18. Gelet op het feit dat het hof de vorderingen van Wilchem tot veroordeling van de Gemeente tot het verwijderen van al het bluswater (circa 3.624 ton) uit en de reiniging van het schip de Pafos en tot betaling van de opslagkosten van het bluswater in de Pafos tot en met de dag dat het schip leeg en gereinigd door Wilchem ter beschikking kan worden gesteld aan de verhuurder, toewijsbaar acht, en het hof Wilchem ter zake van deze vorderingen aldus als de gerechtigde beschouwt, zullen deze (subsidiaire) vorderingen van ATM worden afgewezen.
4.19. De primaire vorderingen van ATM en de subsidiair gevorderde veroordeling van de Gemeente tot het verwijderen van het bluswater uit de landtank van ATM en tot betaling van de opslagkosten van het bluswater in de landtank, hebben geen betrekking op het recht of de vordering waarop de (hoofd-)procedure betrekking heeft, zodat tussenkomst voor deze vorderingen van ATM niet is toegestaan. Het hof zal deze vorderingen derhalve eveneens afwijzen.
4.20. ATM heeft ten opzichte van de Gemeente, tegen wie ATM in de tussenkomst haar vorderingen had ingesteld, als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. De door ATM aan de Gemeente te vergoeden kosten voor salaris advocaat in het principaal appel zullen worden gewaardeerd aan de hand van liquidatietarief II, tot het maximum van drie punten, en in het incidenteel appel op de helft hiervan. ATM zal niet worden veroordeeld in de door de Gemeente gemaakte verschotten aangezien deze door de Gemeente gemaakte kosten geen verband houden met de tussenkomst door ATM in het principaal en in het incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tegen de gemeente Moerdijk en voor zover de gemeente Moerdijk daarbij is veroordeeld tot het verwijderen van 1.330 ton bluswater uit de Pafos;
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de gemeente Moerdijk tot verwijdering van al het bluswater (circa 3.624 ton) uit de Pafos;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen tegen de gemeente Moerdijk voor het overige onder aanvulling en verbetering van de gronden;
wijst het door de gemeente Moerdijk in appel gevorderde af;
veroordeelt de gemeente Moerdijk in de proceskosten van het hoger beroep, welke tot op heden worden begroot:
- aan de zijde van Wilchem B.V. op € 649 aan verschotten en op € 2.682 voor kosten advocaat in het principaal appel en op nihil aan verschotten en op € 1.341 voor kosten advocaat in het incidenteel appel;
- aan de zijde van de gevoegde partij ATM in het principaal en in het incidenteel appel op nihil;
wijst de door ATM in de tussenkomst tegen de gemeente Moerdijk ingestelde vorderingen af;
veroordeelt ATM in de proceskosten in de tussenkomst in het hoger beroep, welke aan de zijde van de gemeente Moerdijk tot op heden worden begroot op € 2.682 voor salaris advocaat in het principaal appel en op € 1.341 voor salaris advocaat in het incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, behoudens de door Wilchem gevorderde proceskostenveroordeling ten laste van de gemeente Moerdijk in het principaal appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, S. Riemens en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.