Uitspraak
12 oktober 2012
Eerste Kamer
11/04394
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE GEMEENTE MOERDIJK,
zetelende te Zevenbergen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
1. WILCHEM B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
2. AFVALSTOFFEN TERMINAL MOERDIJK B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, Wilchem en ATM.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 231673/KG ZA 11-127 van de voorzieningenrechter te Breda van 06 april 2011;
b. het arrest in de zaak HD 200.086.537 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Wilchem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen ATM is verstek verleend.
De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat en mr. E.H.P. Brans, advocaat bij de Hoge Raad. Voor Wilchem is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep voor zover gericht tegen ATM in haar vordering in de tussenkomst en tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover gewezen tegen Wilchem en ATM als gevoegde partij aan de zijde van Wilchem, zulks met verwijzing naar een aanpalend Hof ter fine van afhandeling.
De advocaten van de Gemeente respectievelijk Wilchem hebben bij brief van 15 juni 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 5 januari 2011 is brand ontstaan op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack te Moerdijk, waarbij zwaar verontreinigd bluswater op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack en op naastgelegen bedrijfsterreinen terecht is gekomen.
(ii) Op 7 januari 2011 heeft tussen de Gemeente en de directie van Chemie-Pack een crisisbijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst heeft de Gemeente met een beroep op het bepaalde in art. 17.1 Wet milieubeheer (Wm) en onder aanzegging van het intreden van de gevolgen van onder meer hoofdstuk 17 Wm Chemie-Pack gesommeerd het bluswater te (doen) verwijderen.
(iii) Chemie-Pack heeft op 7 januari 2011, tijdens een bespreking waarbij ook twee functionarissen van de Gemeente aanwezig waren, aan Wilchem mondeling opdracht verstrekt tot verwijdering en opslag van het bluswater op en rond de bedrijfsterreinen van Chemie-Pack.
(iv) Wilchem heeft in de nacht van 7 op 8 januari 2011 een Plan van Aanpak opgesteld dat ter beoordeling is voorgelegd aan de Gemeente. In dit plan staat onder het kopje "opruiming/opslag" vermeld dat het restant zal worden behandeld conform WM-richtlijnen en dat de afvalstoffen zullen worden afgevoerd naar ATM.
(v) Chemie-Pack heeft de tijdens de crisisbijeenkomst gemaakte afspraken aan de Gemeente bevestigd in een e-mail van haar advocaat van 8 januari 2011. In deze e-mail staat onder meer dat Chemie-Pack zich met betrekking tot de betaling van de facturen van de opdrachtnemer slechts garant stelt tot betaling van een bedrag van € 300.000,-- (exclusief btw) en dat, voor het geval het verwijderen van het bluswater meer gaat kosten, met de Gemeente is overeengekomen dat door de Gemeente het meerdere boven € 300.000,-- aan de opdrachtnemer zal worden voldaan. Van de zijde van de Gemeente is hierop gereageerd met het bericht dat indien de werkzaamheden nog niet zijn afgerond en Chemie-Pack aangeeft deze niet voort te zetten, de Gemeente alsnog zal gaan handhaven waarbij Chemie-Pack rekening zou moeten houden met kostenverhaal.
(vi) Chemie-Pack heeft de mondelinge opdracht aan Wilchem bevestigd bij e-mail- en faxbericht van haar advocaat van 8 januari 2011. Dit bericht houdt onder meer het volgende in:
"(..) Vanwege de spoedeisendheid van de situatie, alsmede vanwege het feit dat de omvang van de werkzaamheden door u niet op voorhand kon worden bepaald, vindt uitvoering van de werkzaamheden plaats op basis van regie. (..)
De opdracht van mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden is in alle gevallen beperkt tot een bedrag van maximaal € 300.000,00 exclusief BTW, hierna te noemen: "de maximumprijs". Dat betekent dat mijn cliënte voor uitvoering van de werkzaamheden nooit meer zal betalen dan de maximumprijs. Ook niet indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid. In dat geval dient u de opdracht van cliënte als beëindigd te beschouwen (..).
Mijn cliënte stelt zich ten opzichte van de gemeente Moerdijk op het standpunt dat, indien de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet zijn voltooid, deze in opdracht en voor rekening van de gemeente dienen te worden voortgezet. De gemeente behoudt zich echter uitdrukkelijk het recht voor om verdere werkzaamheden op te dragen aan een andere partij dan u.
(..)
Indien en zodra voor u voorzienbaar is dat de werkzaamheden op het moment van het bereiken van de maximumprijs nog niet (volledig) zullen zijn voltooid en in ieder geval op het moment dat de maximumprijs is bereikt, dient u zich in verbinding te stellen met de gemeente Moerdijk, (..), teneinde met deze partij te bespreken of, en zo ja, onder welke condities, u uw werkzaamheden eventueel kunt voortzetten in opdracht van de gemeente. (..)"
(vii) Wilchem heeft tussen 8 en 10 januari 2011 1.330 ton bluswater opgezogen en afgevoerd naar ATM. Het opgezogen bluswater is opgeslagen in een door Wilchem via ATM (van een Belgische onderneming) gehuurde boot, "de Pafos".
(viii) Bij beschikking van 12 januari 2011 heeft de Gemeente aan Chemie-Pack een last onder bestuursdwang opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer van het nog aanwezige verontreinigde (blus)water en het residu (de slurrielaag). Ter uitvoering van deze beschikking heeft Chemie-Pack op 14 januari 2011 aan Mourik Groot-Ammers B.V., hierna: Mourik, opdracht verstrekt tot het verwijderen en de opslag van het (blus)water en de zichtbare slurrie tot een bedrag van maximaal € 200.000,-- (exclusief btw).
(ix) Mourik heeft 3.630 ton (blus)water opgezogen en afgevoerd naar ATM, waarvan 2.294 ton met instemming van Wilchem is opgeslagen in de Pafos en circa 1.260 ton in een landtank van ATM. Nadat op of omstreeks 26 januari 2011 het door Chemie-Pack aan Mourik gestelde grensbedrag was bereikt, heeft de Gemeente in het kader van de op 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last tot bestuursdwang Mourik opdracht gegeven tot verwijdering van het resterende residu. De Gemeente heeft de kosten hiervan voor haar rekening genomen.
(x) Op 24 januari 2011 heeft Wilchem Chemie-Pack bericht dat het bedrag van € 300.000,-- overschreden zou gaan worden door de kosten van voortdurende opslag, bestaande in de huur van de Pafos waarin het verwijderde bluswater is opgeslagen, en voorts dat er na lossing van het schip nog reinigingskosten zijn. De kosten van opslag van het bluswater in de Pafos bedragen € 4.686,83 per dag. Chemie-Pack heeft op 25 januari 2011 geantwoord dat Wilchem de Gemeente moet benaderen voor een aanvullende opdracht boven het bedrag van € 300.000,--.
(xi) Chemie-Pack heeft een bedrag van € 300.000,--, vermeerderd met btw, aan Wilchem betaald. Met genoemd bedrag zijn naast de kosten van verwijdering van het bluswater de kosten van opslag in de Pafos betaald tot
10 februari 2011. Chemie-Pack en de Gemeente weigeren aan Wilchem (verder) te betalen voor de kosten van opslag en reiniging.
(xii) Wilchem heeft bij brieven van haar advocaat van 8 februari 2011 de Gemeente en Chemie-Pack aansprakelijk gesteld voor de kosten boven het bedrag van € 300.000,-- (exclusief btw).
3.2 Wilchem vordert in dit kort geding, onder meer, hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en Chemie-Pack tot verwijdering van het bluswater uit het schip de Pafos en het gereinigd ter beschikking stellen van dit schip aan Wilchem, op straffe van een dwangsom, alsmede hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en Chemie-Pack tot betaling van € 4.686,83 per dag vanaf 11 februari 2011 tot en met de dag dat het schip leeg en gereinigd door Wilchem ter beschikking kan worden gesteld aan de verhuurder. Wilchem heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat de Gemeente en Chemie-Pack zich verbonden hebben alle aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te voldoen. Subsidiair heeft Wilchem haar vorderingen onder meer gegrond op onrechtmatige daad.
3.3 De voorzieningenrechter heeft de Gemeente en Chemie-Pack veroordeeld 1.330 ton respectievelijk 2.294 ton van het bluswater uit het schip de Pafos te verwijderen en het schip gereinigd ter beschikking te stellen aan Wilchem. Voorts heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de Gemeente en Chemie-Pack hoofdelijk veroordeeld tot (door)betaling van de opslag- en reinigingskosten, met dien verstande dat de partij die als laatste zijn deel van de lading verwijdert, moet doorbetalen totdat ook de reiniging van het schip is voltooid. De voorzieningrechter oordeelde dat Wilchem op basis van de op 7 januari 2011 tussen partijen gevoerde bespreking, waarin de mondelinge opdracht door Chemie-Pack aan Wilchem werd verstrekt, erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten, hetzij met Wilchem te stoppen en af te rekenen en een ander in te schakelen (rov. 3.6). Met betrekking tot de opslag van het door Mourik afgevoerde bluswater in de Pafos (2.294 ton) oordeelde de voorzieningenrechter dat sprake is van een tweede en zelfstandige opdracht door Chemie-Pack aan Wilchem waarbij de begrenzing tot € 300.000,-- geen rol speelt (rov. 3.16).
3.4 In hoger beroep heeft ATM zich gevoegd aan de zijde van Wilchem. Tevens heeft zij als tussenkomende partij in de procedure tussen de Gemeente en Wilchem vorderingen ingesteld die onder meer strekken tot veroordeling van de Gemeente tot verwijdering van (al) het bluswater uit de Pafos en de landtank en tot betaling van de kosten van opslag in de Pafos en de landtank.
3.5.1 Het hof heeft het vonnis vernietigd voor zover gewezen tegen de Gemeente en voor zover de Gemeente daarbij is veroordeeld tot het verwijderen van 1.330 ton bluswater uit de Pafos en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente veroordeeld tot verwijdering van al het bluswater (circa 3.624 ton) uit de Pafos, en het vonnis voor zover gewezen tegen de Gemeente voor het overige bekrachtigd. Het hof heeft de door ATM in de tussenkomst tegen de Gemeente ingestelde vorderingen afgewezen.
3.5.2 Anders dan de voorzieningenrechter, oordeelde het hof dat de primaire grondslag van de vorderingen van Wilchem jegens de Gemeente in rechte niet is komen vast te staan. Het hof kwam evenwel tot het voorlopig oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld (rov. 4.11). Het overwoog daartoe, samengevat, het volgende:
- De onderhavige verontreiniging betreft een "ongewoon voorval" als bedoeld in Titel 17.1 Wm.
De Gemeente heeft op 7 januari 2011 een crisisbijeenkomst met Chemie-Pack belegd om te bewerkstelligen dat Chemie-Pack de ingevolge de Wm noodzakelijke maatregelen zou nemen ter verwijdering van het verontreinigde bluswater. De Gemeente heeft Chemie-Pack tijdens deze bijeenkomst gesommeerd om het bluswater zo spoedig mogelijk te (doen) verwijderen. De Gemeente was ervan op de hoogte dat Chemie-Pack daartoe Wilchem had ingeschakeld. De mondelinge opdracht aan Wilchem is door Chemie-Pack verstrekt tijdens de vervolgbespreking op 7 januari 2011 in aanwezigheid van namens de Gemeente betrokken functionarissen. De Gemeente was bekend met de inhoud van het door Wilchem opgestelde Plan van Aanpak. (rov. 4.11.1-4.11.4).
- De Gemeente wist althans behoorde te weten dat, gelet op de definitie in Richtlijnen 2008/98/EG en 2006/12/EG (oud) van "verwijderingshandeling", niet zou kunnen worden volstaan met alleen het opzuigen van het bluswater en dat kosten in verband met de opslag van het bluswater zouden ontstaan. Gelet op het Plan van Aanpak was de Gemeente ervan op de hoogte dat Wilchem het opgezogen bluswater zou gaan afvoeren naar ATM teneinde het door ATM te doen opslaan. De Gemeente wist voorts dat Chemie-Pack slechts tot een bedrag van € 300.000,-- (exclusief btw) voor de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen wilde betalen, terwijl de totale kosten voor het verwijderen van het afval (als bedoeld in de Wm) niet op voorhand waren te overzien. De Gemeente moet zich ervan bewust zijn geweest dat met de verwijdering van het bluswater uiteindelijk meer kosten gemoeid zouden (kunnen) zijn dan het bedrag van € 300.000,-- dat Chemie-Pack bereid was te betalen. Tijdens de crisisbijeenkomst is door de Gemeente aangekondigd dat als Chemie-Pack na het bereiken van het grensbedrag niet bereid zou zijn de opdracht voort te zetten, (spoed)bestuursdwang zou worden toegepast. (rov. 4.11.5-4.11.8).
- De bij beschikking van 12 januari 2011 aan Chemie-Pack opgelegde last onder dwangsom vermeldt dat deze zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag wordt gestaakt of als met het verwijderen niet alsnog wordt aangevangen.
De Gemeente heeft hiermee miskend dat het verwijderen van afval tevens opslag in afwachting van uiteindelijke verwerking omvat. (rov. 4.11.9).
- De Gemeente heeft in het kader van de omstreeks 26 januari 2011 aan Mourik verleende opdracht tot verwijdering van het resterende residu zowel de kosten voor het opzuigen als voor de aansluitende verwerking van het afval voor haar rekening genomen. Aangenomen mag worden dat indien dit afval tussentijds zou zijn opgeslagen de Gemeente ook hiervan de kosten had betaald of had dienen te betalen. (rov. 4.11.10).
- Vast staat dat de Gemeente (spoed)bestuursdwang heeft aangekondigd en uiteindelijk ook een last tot bestuursdwang heeft opgelegd voor slechts een deel van de door haar noodzakelijk geachte werkzaamheden, te weten het opruimen van het bluswater en de slurrie van de respectieve bedrijfsterreinen. Dit terwijl de daarmee samenhangende kosten voor het opslaan van het bluswater (in afwachting van de verwerking) doorliepen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving en gegeven dat de Gemeente in geval van overtreding van het bepaalde in Hoofdstuk 17 Wm bevoegd was om met bestuursdwang op te treden, had van de Gemeente in redelijkheid mogen worden verwacht dat zij voor de resterende werkzaamheden handhavend zou zijn opgetreden, althans dat zij de noodzakelijke kosten van opslag (in afwachting van verwerking) zou hebben betaald. Niet valt in te zien dat de ernst van de situatie en de daarin door de Gemeente ingevolge de Wm te nemen verantwoordelijkheid ten aanzien van Wilchem anders was dan bij de (in het kader van de last tot bestuursdwang) aan Mourik gegeven opdracht, toen de Gemeente alle kosten na het bereiken van het grensbedrag voor haar rekening heeft genomen.
Dat het daarbij om een door de Gemeente zelf gegeven (vervolg)opdracht ging, maakt dit niet anders. (rov. 4.11.11).
- Wilchem is, als uitvoerder van de door de Gemeente noodzakelijk geachte maatregelen, in een door haar zelf niet te keren situatie geraakt, waarin de door ATM aan haar berekende kosten van opslag met een bedrag van circa € 5.000,-- per dag oplopen. (rov. 4.11.12).
- Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leiden tot het voorlopig oordeel dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken, nu zij heeft nagelaten voor de opslagkosten alsnog met bestuursdwang op te treden dan wel de kosten van opslag in afwachting van de verwijdering (en uiteindelijke verwerking) en reiniging van het schip voor haar rekening te nemen. De (aanzienlijke) kosten voor opslag van het opgeruimde bluswater worden aldus feitelijk afgewenteld op een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen. (rov. 4.11.13).
3.6 Voor zover het cassatieberoep van de Gemeente is gericht tegen ATM als tussenkomende partij, moet het bij gebrek aan belang worden verworpen. De vorderingen die ATM in de tussenkomst heeft ingesteld, zijn door het hof afgewezen en hiertegen is ATM niet in cassatie opgekomen.
3.7 De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld.
3.8 Uit de hiervoor in 3.5.2 weergegeven overwegingen volgt dat het bestreden oordeel erop is gebaseerd dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken doordat zij, nadat Chemie-Pack op 25 januari 2011 aan Wilchem te kennen had gegeven de meerdere kosten boven € 300.000,-- niet te zullen voldoen,
(a) heeft nagelaten met bestuursdwang jegens Chemie-Pack op te treden ter zake van de opslag van het bluswater in de Pafos in afwachting van verwijdering (en uiteindelijke verwerking) daarvan, althans
(b) heeft nagelaten bedoelde opslagkosten in afwachting van verwijdering (en uiteindelijke verwerking) zelf voor haar rekening te nemen en aan Wilchem te vergoeden.
Als gevolg van dit nalaten is Wilchem in een door haarzelf niet te keren situatie geraakt, waarin de haar berekende opslagkosten met een bedrag van circa € 5.000,-- per dag oplopen.
3.9.1 Onderdeel 1.1 is gericht tegen het hiervoor onder (a) weergegeven oordeel en klaagt dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet gehouden was en overigens ook niet de bevoegdheid had om ter zake van het in opdracht van Chemie-Pack door Wilchem in de Pafos opgeslagen bluswater bestuursdwang toe te passen. In aansluiting hierop bestrijden de onderdelen 2.1 en 2.2 het hiervoor onder (b) weergegeven oordeel met de klacht dat niet valt in te zien waarom de bevoegdheid van de Gemeente tot het opleggen van een last onder bestuursdwang op de voet van art. 17.1 Wm meebrengt dat van haar kon worden verwacht dat zij de noodzakelijke kosten van het opslaan van het bluswater zou hebben betaald. Daartoe wordt betoogd, samengevat, dat de Gemeente grote vrijheid heeft in de wijze waarop zij een last onder bestuursdwang ten uitvoer legt indien de overtreder (gedeeltelijk) weigert om deze uit te voeren, en dat de Gemeente dus niet gehouden is om, indien zij de werkzaamheden aan een derde wenst op te dragen, dezelfde derde in te schakelen als de overtreder had gedaan.
3.9.2 Naar aanleiding van deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende overwogen.
Voor zover al aan de Gemeente op grond van art. 17.1 Wm de bevoegdheid toekwam om jegens Chemie-Pack handhavend op te treden met betrekking tot de opslag van het naar ATM afgevoerde bluswater, geldt dat daarmee niet is gegeven dat de Gemeente had kunnen bewerkstelligen dat Chemie-Pack ook voor de verdere opslag van dit bluswater Wilchem diende in te schakelen en de kosten boven het door haar gestelde grensbedrag van € 300.000,-- aan Wilchem dient te vergoeden. De Gemeente is weliswaar gehouden de te vergen maatregelen in het bestuursdwangbesluit voldoende duidelijk te omschrijven, doch dit brengt niet mee dat zij Chemie-Pack in het kader van art. 17.1 Wm ook had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Voorts geldt dat de Gemeente, indien zij bij gebreke van uitvoering door Chemie-Pack van de haar opgelegde last, zelf tot het treffen van maatregelen was overgegaan, niet gehouden was uit hoofde van haar handhavende taak een vervolgopdracht aan Wilchem te gunnen. Aan het betrokken bestuursorgaan komt immers grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven (vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ4372, NJ 2011/464). De door de onderdelen bestreden oordelen getuigen mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting.
De onderdelen zijn in zoverre terecht voorgesteld.
3.10.1 Onderdeel 2.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 3.8 onder (b) weergegeven oordeel met het betoog dat - indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de Gemeente jegens Wilchem het vertrouwen heeft gewekt dat zij de kosten van het opslaan van het bluswater in afwachting van verwerking voor haar rekening zou nemen - dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
3.10.2 De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov. 4.8-4.9.6 heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de grieven van de Gemeente in principaal appel tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag de opdracht op haar kosten voort te zetten. Het hof heeft bedoelde grieven gegrond bevonden en de vorderingen op de door Wilchem aangevoerde primaire grondslag - te weten dat de Gemeente zich had verbonden de kosten boven het grensbedrag van € 300.000,-- voor haar rekening te nemen - niet toewijsbaar geoordeeld. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld, welke vraag het in rov. 4.11.13-4.11.14 bevestigend heeft beantwoord op de grond dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken en aldus onzorgvuldig jegens Wilchem heeft gehandeld. Uit het voorgaande volgt dat het door het onderdeel bestreden oordeel is gebaseerd op schending door de Gemeente van de jegens Wilchem in acht te nemen zorgvuldigheid, anders dan bestaande in handelen in strijd met een bij Wilchem opgewekt vertrouwen.
3.11 Het middel slaagt evenwel voor zover het klaagt dat het hiervoor in 3.8 onder (b) weergegeven oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Indien het hof een schending van het gelijkheidsbeginsel voor ogen heeft gehad, in die zin dat aan Mourik wel maar aan Wilchem geen vervolgopdracht is gegeven, verdient om redenen als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5.1 nadere motivering waarom ten aanzien van deze partijen sprake was van vergelijkbare omstandigheden. Indien het hof zijn oordeel in de kern erop heeft gebaseerd dat het onredelijk dan wel in strijd met het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel is om, gelet op de ernst van de situatie en het betrokken algemeen (milieu)belang, de kosten van verdere opslag voor rekening te laten komen van een derde "door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen" (rov. 4.11.13), geldt eveneens dat zijn oordeel nadere motivering behoeft. Het met de door Wilchem verrichte werkzaamheden gemoeide milieubelang rechtvaardigt niet zonder meer dat de Gemeente de kosten van opslag voor haar rekening dient te nemen. Die rechtvaardiging kan evenmin worden gevonden in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, als weergegeven hiervoor in 3.5.2. De onderdelen 2.5-2.6 en 3.3-3.4, die op het voorgaande gerichte klachten inhouden, zijn in zoverre terecht voorgesteld.
3.12 Onderdeel 4, waarin met een motiveringsklacht wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.12 dat, naast de kosten van opslag, tevens toegewezen zullen worden de kosten die met verwijdering (en uiteindelijke verwerking) van het bluswater zullen zijn gemoeid, slaagt ten slotte ook.
Het onderdeel betoogt terecht dat rov. 4.11.13 - weergegeven hiervoor in 3.5.2 - geen oordeel inhoudt over de gehoudenheid van de Gemeente tot verwijdering van het bluswater, en, bijgevolg, evenmin een oordeel inhoudt over de gehoudenheid van de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater, waaronder begrepen het van Mourik afkomstige deel. Het bestreden oordeel alsmede de in het dictum opgenomen veroordeling van de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater uit de Pafos, kunnen dan ook geen stand houden.
3.13 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep, voor zover gericht tegen ATM;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ATM begroot op nihil.
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 augustus 2011, voor zover gewezen tussen de Gemeente en Wilchem;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Wilchem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.