Conclusie
Nr. 11/04348 J
Mr. Machielse
Zitting 8 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 30 mei 2011 wegens
- A2: medeplegen van mishandeling;
- B1: diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking en inklimming;
- B2 subsidiair: verduistering;
- B3: overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994;
- B4 en B5: de voortgezette handeling van diefstal en opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en onbruikbaar maken;
- C: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen;
- D: overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994
veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van zes maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk, een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van tien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk en een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie maanden. Voorts zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen, met oplegging van schadevergoedingsmaatregelen, en heeft het hof de tenuitvoerlegging van eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraffen gelast, een en ander zoals in het arrest nader omschreven.
2. Mr. J. van Weers, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt over de bewijsvoering betreffende de feiten B2 subsidiair, B5 en D.
3.2 Het hof heeft ten laste van verdachte, voor zover hier relevant, bewezen verklaard dat:
"Zaak B:
(...)
feit 2 subsidiair:
hij op 13 december 2009 te Amsterda[m], opzettelijk een rijbewijs op naam van [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als vinder, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
(...)
feit 5:
hij op 26 januari 2010 te Amsterdam opzettelijk en wederrechtelijk een t-shirt, merk Stone Island, toebehorende aan winkelbedrijf Bijenkorf (filiaal Dam 1), heeft vernield en onbruikbaar gemaakt door (met kracht) met zijn hand(en) een gat te trekken en/of te scheuren in voornoemd t-shirt;
(...)
Zaak D:
hij op 29 mei 2010 te Amsterdam, als bestuurder van een motorrijtuig (snorfiets) voor het besturen waarvan een rijbewijs was vereist, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 485 microgram, in elk geval hoger dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl sedert de datum waarop aan verdachte voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken en de eerste afgifte van dat rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden".
3.3 De aanvulling op het verkort arrest luidt, voor zover hier relevant:
"Het hof neemt over uit het vonnis waarvan beroep, gedateerd 31 januari 2011, de daarin met toepassing van artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering opgegeven bewijsmiddelen onder de nummers:
(...)
Ten aanzien van zaak B feit 2, subsidiair
1, 2 en 3
(...)
Ten aanzien van zaak B feit 5
1 en 2
(...)
Ten aanzien van zaak D
1, 2 en 3".
3.4 In het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 januari 2011 zijn, voor zover hier relevant, de volgende bewijsmiddelen gebezigd:(1)
"Ten aanzien van zaak B feit 2
1. het aanvullend proces-verbaal van bevindingen, inhoudende de bevindingen van de verbalisant met betrekking tot het bij verdachte aangetroffen rijbewijs welke op naam was gesteld van [betrokkene 1];
2. het proces-verbaal van bevindingen, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1];
3. de bekennende verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd zoals neergelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting;
(...)
Ten aanzien van zaak B feit 5
1. de aangifte van aangever [betrokkene 2], ondermeer inhoudende aangifte van vernieling/beschadiging;
2. de bekennende verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd zoals neergelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting;
(...)
Ten aanzien van zaak D
1. het proces-verbaal van relaas inzake de ademanalyse;
2. het resultaat van de ademanalyse;
3. de bekennende verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd zoals neergelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting".
3.5 Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt in als verklaring van verdachte, voor zover hier relevant:
"Ten aanzien van het onder zaak B feit 2 tenlastegelegde:
U vraagt mij naar het onder zaak B feit 2 tenlastegelegde. Ik heb het rijbewijs gevonden. Ik ken [betrokkene 1] niet.
(...)
Ten aanzien van het onder zaak B feit 5 tenlastegelegde:
U vraagt mij naar het onder zaak B feit 5 tenlasteg[e]legde. Het klopt dat ik het alarmpje dat op het shirt zat heb vernield. De alarmpjes had ik vervolgens in mijn zak gestopt.
(...)
Ten aanzien van het onder zaak D tenlastegelegde:
U vraagt mij naar het onder zaak D tenlasteg[e]legde. Ik had vijf á zes shotjes sterke drank, whisky, gedronken in een café. Ik drink in het weekend, als ik uitga. Ik hoor u vragen hoeveel een shotje kost. Een shotje kost rond de € 5 euro."
3.6 De steller van het middel betoogt dat de verklaringen die verdachte over de feiten B2 subsidiair, B5 en D heeft afgelegd geen volledige bekentenissen betreffen nu deze niet alle onderdelen van de bewezenverklaarde feiten behelzen en het hof, door te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, derhalve ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv, althans dat de opvatting van het hof dat zich een situatie als in die zin voorzien voordeed zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is.
3.7 Art. 359, derde lid, Sv, dat op grond van art. 415, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hoger beroep, luidt:
"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
3.8 De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte(2) houdt, voor zover hier van belang, in:
"De wet schrijft thans voor dat de bewijsmiddelen in alle gevallen, derhalve ook als de verdachte het ten laste gelegde heeft bekend, alsnog dienen te worden uitgewerkt als een rechtsmiddel wordt aangewend. Dat impliceert dat ook in gevallen waarin het rechtsmiddel, gewoonlijk hoger beroep, enkel wordt aangewend in verband met de opgelegde straf, alsnog de bewijsmiddelen dienen te worden uitgewerkt. Dat nu komt niet in alle gevallen noodzakelijk voor.
In dit verband kan worden gerefereerd aan de belangen die met een goede motivering gediend zijn. Indien de verdachte het tenlastegelegde feit ter terechtzitting heeft bekend, is onderbouwing van de bewezenverklaring met uitgewerkte bewijsmiddelen gewoonlijk niet noodzakelijk om deze beslissing inzichtelijk te maken voor de verdachte, het openbaar ministerie, eventuele slachtoffers en de samenleving. De bewezenverklaring spreekt in dat geval min of meer vanzelf. Ook het belang van controle door de rechter die zich in hoger beroep over de zaak buigt, vergt in dit geval geen uitgebreide motivering. Een uitgebreide controle van een beslissing waaromtrent in eerste aanleg geen verweer is gevoerd, ligt niet in de rede. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de controle door de Hoge Raad op de beslissingen van de appelrechter. Tenslotte is er ook vanuit het derde belang, het bevorderen van de zorgvuldigheid van de genomen beslissing, onvoldoende aanleiding bij elke bewezenverklaring die op een bekentenis berust de bewijsmiddelen uit te werken. In gevallen waarin de verdachte een geloofwaardige bekentenis aflegt is de kans op onterechte bewezenverklaringen betrekkelijk gering.
Voorgesteld wordt in artikel 359, derde lid, Sv tot uitdrukking te brengen dat voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, in beginsel een opgave van bewijsmiddelen kan volstaan. Die opgave kan in concreto bijvoorbeeld bestaan uit een verwijzing naar de verklaring van de verdachte ter terechtzitting en een verwijzing naar een specifiek proces-verbaal. Uitwerking van de bewijsmiddelen, het opnemen van de specifieke passages waaruit het bewezenverklaarde volgt, is derhalve slechts noodzakelijk in zoverre het tenlastegelegde niet wordt bekend."(3)
3.9 In het licht van deze wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de - zich hier niet voordoende - aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.(4)
3.10 Het kennelijke oordeel van het hof dat verdachte met bovengenoemde verklaringen de feiten B2 subsidiair, B5 en D duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, acht ik niet begrijpelijk nu deze verklaringen telkens niet alle voor bewezenverklaring noodzakelijke onderdelen, zoals die zijn ten laste gelegd, inhouden.(5) Zij houden immers niet in dat verdachte op 13 december 2009 te Amsterdam opzettelijk het gevonden rijbewijs zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, hij op 26 januari 2010 te Amsterdam het t-shirt van de Bijenkorf opzettelijk en wederrechtelijk heeft vernield en onbruikbaar heeft gemaakt door daarin een gat te trekken en/of scheuren en hij op 29 mei te Amsterdam een snorfiets heeft bestuurd nadat hij de vijf of zesjes shotjes whisky had gedronken terwijl hij nog geen vijf jaren over een rijbewijs beschikte en de eerste afgifte van dat rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden.
Het middel slaagt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr doordat het hof heeft nagelaten te bevelen dat de door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering zal worden gebracht op de opgelegde jeugddetentie, althans dat het feit dat het hof geen gevolg heeft gegeven aan deze bepaling zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
4.2 Art. 27, eerste lid, Sr, dat op grond van art. 77i, derde lid, Sr van overeenkomstige toepassing is bij veroordeling tot jeugddetentie, luidt, voor zover hier van belang:
"Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt de rechter, dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis (...) is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht."
4.3 Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:
"Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 5 (vijf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich stelt en dat hij gedurende de proeftijd blijft onder toezicht en leiding van de Stichting Reclassering Nederland en zich naar de door of namens die instelling te geven aanwijzingen gedraagt, zolang deze instelling dat nodig vindt, ook als dat inhoudt het volgen van een individuele behandeling bij De Bascule of een andere instelling."
4.4 Blijkens de stukken van het geding en door mij telefonisch ingewonnen informatie van het Openbaar Ministerie heeft verdachte voor het onder A2 bewezenverklaarde feit zestien dagen (van 23 augustus 2010 tot 8 september 2010) en voor het onder B1 bewezenverklaarde feit zeventien dagen (van 13 december 2009 tot 15 december 2009 en van 27 januari 2010 tot 11 februari 2010) in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht. Het middel slaagt nu het hof heeft verzuimd te bevelen dat deze tijd in mindering zal worden gebracht op de opgelegde jeugddetentie.
5.1 Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 179, zesde lid, WVW 1994 doordat het hof heeft nagelaten te bevelen dat de tijd gedurende welke het rijbewijs van verdachte op grond van art. 164 WVW Pro 1994 ingevorderd en/of ingehouden is geweest, in mindering zal worden gebracht op de opgelegde ontzeggingen van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen.
5.2 Art. 179 WVW Pro 1994 betreffende de bijkomende straf ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, welke straf ingevolge art. 77h, derde lid, Sr ook aan de minderjarige veroordeelde kan worden opgelegd, bepaalt in het zesde lid:
"Bij het opleggen van de bijkomende straf, bedoeld in het eerste tot en met het vijfde lid, wordt de tijd gedurende welke het rijbewijs van de veroordeelde ingevolge artikel 164 vóór het tijdstip waarop de bijkomende straf ingaat, ingevorderd of ingehouden is geweest, op de duur van die straf geheel in mindering gebracht."
5.3 Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:
"Ontzegt de verdachte terzake van het in zaak B onder 3 bewezenverklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 10 (tien) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de bijkomende straf van ontzegging, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Ontzegt de verdachte terzake van het in zaak D bewezenverklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 (drie) maanden.
Bepaalt dat deze bijkomende straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit
heeft schuldig gemaakt."
5.4 Blijkens door mij telefonisch ingewonnen informatie van het Openbaar Ministerie is het rijbewijs van verdachte voor het onder B3 bewezenverklaarde feit gedurende zeventien dagen (van 19 december 2009 tot 5 januari 2010) ingevorderd geweest en voor het onder D bewezenverklaarde feit gedurende 120 dagen (van 25 mei 2010 tot 26 september 2010) ingehouden geweest. Het middel slaagt nu het hof heeft verzuimd te bevelen dat deze tijd(6) in mindering zal worden gebracht op de opgelegde ontzeggingen van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ter zake van de onder B2 subsidiair, B5 en D ten laste gelegde feiten alsmede de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Omwille van de leesbaarheid zijn de in het vonnis opgenomen voetnoten niet overgenomen.
2 Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580.
3 Tweede Kamer vergaderjaar 2003-2004, 29 255, nr. 3, p. 6.
4 HR 26 september 2006, NJ 2006, 542; HR 23 oktober 2007, NJ 2007, 581; HR 15 april 2008, NJ 2008, 251; HR 28 juni 2011, LJN: BQ4391; HR 27 september 2011, NJ 2011, 455.
5 HR 23 oktober 2007, LJN BB3070, NJ 2007, 581; HR 15 april 2008, LJN BC9408, NJ 2008, 251; HR 7 oktober 2008, LJN: BD6226; HR 28 juni 2011, LJN: BQ4391; HR 27 september 2011, LJN BR2053. Als verdachte ten overstaan van de politie volledig bekennende verklaringen had afgelegd had het hof deze kunnen gebruiken. Zie HR 6 november 2007, LJN BB4938.
6 Hierbij zij echter wel opgemerkt dat de termijn van invordering op grond van art. 164, zesde lid, WVW 1994 slechts tien dagen kan bedragen en derhalve niet de volledige periode van zeventien dagen voor feit B3 voor aftrek in aanmerking komt, zie ook HR 6 februari 2007, LJN: AZ4755.