Conclusie
Zaaknr. 10/05441
Mr. Huydecoper
Zitting van 15 juni 2012
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Mr. Franciscus Jozef Hubert Somers q.q., in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Cistron Internet Services B.V.
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Deze zaak betreft een vordering van de verweerder in cassatie, de curator(2), die ertoe strekt dat de rechtshandelingen op grond waarvan Cistron Internet, de gefailleerde vennootschap waarvoor de curator optreedt, in totaal ruim € 214.000,- aan de eiser tot cassatie, [eiser], heeft betaald, als paulianeus moeten worden aangemerkt en daarom vernietigd zijn c.q. behoren te worden, en dat [eiser] het aldus onverschuldigd betaalde bedrag aan de failliete boedel terugbetaalt - met nevenvorderingen als gebruikelijk.
[Eiser] was in de relevante periode (indirect) grootaandeelhouder van Cistron Internet, en tevens feitelijk bestuurder van die vennootschap (via andere vennootschappen). Daarom is op de betrokkenen het bewijsvermoeden van art. 43 lid Pro 1 (onder 4°) Fw van toepassing.
2. Het draagt tot het begrip van de zaak bij als men van meet af aan onder ogen ziet dat de vordering van de curator in feite vijf verschillende (groepen van) betalingen betreft, die ieder op "eigen" gronden door het hof zijn beoordeeld.
- Dat betreft dan in de eerste plaats een betaling van ruim € 30.000,- in februari 2001. Dat was méér dan een jaar voor het faillissement van Cistron Internet (dat werd op 6 maart 2002 uitgesproken). Hier kan daarom geen beroep op het in de vorige alinea bedoelde bewijsvermoeden worden gedaan. De betaling betrof huur, verschuldigd uit hoofde van een huurovereenkomst tussen [eiser] en Cistron Beheer, de moedermaatschappij van Cistron Internet.
- In de tweede plaats gaat het om betalingen van huur uit hoofde van dezelfde huurovereenkomst, maar gedaan in het tijdvak van een jaar vóór het uitspreken van het faillissement - zodat het eerder bedoelde bewijsvermoeden hier wél een rol kan spelen.
- Ten derde gaat het om betalingen uit hoofde van een huurovereenkomst die in september 2001 werd aangegaan tussen [eiser] en Cistron Internet (zelf), terzake van hetzelfde huurobject waarvoor eerder de huurovereenkomst tussen [eiser] en Cistron Beheer had gegolden.
- De vierde plaats wordt ingenomen door een aantal betalingen die door Cistron Internet gedaan zijn terzake van schulden die [eiser] persoonlijk zouden aangaan, en niet Cistron Internet. Volgens de vaststelling in rov. 18 van het in cassatie bestreden arrest, zijn de stellingen van de curator met betrekking tot deze betalingen in hoger beroep niet door [eiser] (gemotiveerd) betwist, reden waarom die als vaststaand zijn aangenomen.
- Tenslotte betreft het een betaling waarvan niet duidelijk is gebleken waartoe die strekte, terwijl het hof blijkens rov. 19 van het in cassatie bestreden arrest kennelijk heeft aangenomen dat het op de weg van [eiser] lag om hierover duidelijkheid te verschaffen.
3. In de eerste aanleg werd alleen de hiervóór als tweede aangeduide vordering van de curator voor een beperkt deel als toewijsbaar beoordeeld.
[Eiser] heeft tegen de desbetreffende beslissing - uiteraard: alleen voor zover die in zijn nadeel luidde - hoger beroep laten instellen.
De curator heeft het principale appel bestreden en incidenteel geappelleerd van alle beslissingen in eerste aanleg, voor zover die in het nadeel van hem, curator, luidden.
Het hof kwam op alle punten van geschil tot oordelen in het voordeel van de curator, en (dus) in het nadeel van [eiser].
4. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). De curator heeft in cassatie verstek laten gaan.
De zaak is van de kant van [eiser] schriftelijk toegelicht.
In het uitgebrachte herstelexploot is een incidentele vordering gedaan die ertoe strekt dat alsnog zekerheidsstelling wordt bevolen voor het geval de curator het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het hof executeert.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. Ik merk "voorafgaandelijk" op dat de in cassatie aangevoerde klachten, zoals ik die lees, alleen gericht zijn tegen de oordelen van het hof over de eerste drie geschilpunten die ik in alinea 2 hiervóór in parafrase heb weergegeven. Tegen wat het hof over de andere geschilpunten heeft geoordeeld, worden dus in cassatie geen klachten - althans: geen inhoudelijk gemotiveerde klachten - aangevoerd.
6. Middel 1(4) vangt aan met een algemene beschouwing waarin ik geen concrete klachten heb aangetroffen. Het vervolgt met een aantal korte, apodictische verwijten aan (de opstellers van) het bestreden arrest. Ik ben geneigd te denken dat die verwijten niet voldoen aan de eisen van duidelijkheid en precisie die op de voet van art. 407 lid 2 Rv Pro. aan cassatiemiddelen plegen te worden gesteld(5).
Volledigheidshalve ga ik niettemin kort op de hier geformuleerde verwijten in.
7. Het zou, luidens het eerste verwijt, niet begrijpelijk zijn dat is aangenomen dat het verkrijgen van financiering voor Cistron Internet al jaren een probleem vormde.
Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in rov. 9 in zijn oordeel betrokken een verklaring van de getuige [getuige] die ertoe strekte dat er geldnood was bij "Cistron". Er zijn geen aanwijzingen dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat (ook) Cistron Internet problemen met het verkrijgen van financiering had (ervaren). Wel neemt het hof in de rov. 9 en 10 naar aanleiding van stellingen van [eiser] aan dat er verwevenheid tussen de verschillende ondernemingen (van het Cistron-concern) bestond. Die vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.
8. Dan wordt er geklaagd over de vaststelling dat [eiser] zich "uit en te na" liet informeren. Er is echter geen vaststelling van deze strekking in het arrest te vinden(6). Het hof neemt in rov. 9 in aanmerking dat de getuige [getuige] heeft verklaard dat [eiser] zich af en toe liet informeren; en aan de hand van de verklaringen van beide gehoorde getuigen wordt aannemelijk geacht dat [eiser] wist van de geldnood bij Cistron. Over deze passages wordt (terecht) niet geklaagd.
9. Dan tref ik een klacht aan betreffende de stelling dat [eiser] niet zou hebben geweten van een ten laste van Cistron Internet afgegeven garantie (borgstelling). Het hof oordeelt in rov. 14 van het bestreden arrest dat niet bepalend is of [eiser] van de bedoelde garantie wetenschap had, en dat ook als dat niet het geval was, in de door de curator verdedigde zin moet worden geoordeeld.
Dit middel houdt geen - voldoende duidelijke - klacht tegen dit oordeel in. Aan de hand van dat oordeel is het bewijsaanbod waarover het middel wél klaagt, terecht als irrelevant gepasseerd.
10. Tenslotte kan men een reeksje bezwaren lezen tegen feitelijke oordelen - met name dat niet duidelijk zou zijn geworden welk gebruik er door de verschillende Cistron-vennootschappen van het van [eiser] gehuurde bedrijfspand werd gemaakt.
Een dergelijke vaststelling kan in cassatie niet als onjuist worden bestreden. Onderbouwde motiveringsklachten worden tegen deze vaststelling niet aangevoerd (als zodanig kunnen niet gelden, de niet nader gepreciseerde verwijzingen naar stellingen of bewijsaanbiedingen die "in het procesdossier" aan te treffen zouden zijn(7),(8)).
Andere klachten heb ik in de tekst onder de kop "Middel 1" niet aangetroffen.
11. Onderdeel 1 doet er een beroep op dat de bestendige gang van zaken waarbij Cistron Internet huur betaalde terzake van het door haar moedermaatschappij Cistron Beheer van [eiser] gehuurde bedrijfspand, een beroep op opgewekt (en gerechtvaardigd) vertrouwen zou kunnen onderbouwen, of een beroep op zaakwaarneming.
Er wordt niet aangegeven dat deze stellingen ook aan het hof zouden zijn voorgelegd, en ik heb stellingen van die strekking ook niet in het dossier aangetroffen. (Al) daarop stuit deze klacht af(9).
12. Onderdeel 2 klaagt over de vaststelling, in rov. 6 van het bestreden arrest, dat schuldeisers van Cistron Internet zijn benadeeld door de huurbetalingen die deze vennootschap volgens de (tevergeefs bestreden) vaststelling van het hof onverplicht en onverschuldigd heeft verricht. Het onderdeel betoogt dat het geen wet van Meden en Perzen(10) zou zijn dat een onverschuldigde betaling steeds tot benadeling van crediteuren leidt.
Mij lijkt het oordeel dat een onverschuldigde betaling in een gegeven geval benadeling van crediteuren teweeg heeft gebracht, zowel logisch houdbaar als begrijpelijk. Ook als men met de klacht meegaat, dat er omstandigheden kunnen zijn waarin deze aanname niet gerechtvaardigd is, zou de klacht toch moeten aangeven waarom er in dit geval met dergelijke omstandigheden rekening viel te houden, en wáár, in de stukken, het hof erop is gewezen dat hiermee rekening viel te houden.
13. In de klacht wordt verder betoogd, daar komt het op neer, dat wanneer Cistron Internet de desbetreffende betalingen niet had gedaan, zij haar bedrijf niet zou hebben kunnen voortzetten. Er wordt echter niet aangegeven waarom het hof dit gegeven in zijn oordeel had moeten betrekken. In de appelstukken zijn argumenten van deze strekking niet (althans: niet met een relevante onderbouwing) naar voren gebracht(11).
Tenslotte wordt betoogd dat met een faillissement van Cistron Internet geen rekening hoefde te worden gehouden. Nog daargelaten dat het ook hier een feitelijk argument betreft dat zich niet voor rechtstreekse beoordeling in cassatie leent, geldt dat het hof dit argument in een ander verband - namelijk bij zijn oordeel over de vraag of "wetenschap van benadeling" moest worden aangenomen -, in rov. 9 - 11 van het bestreden arrest heeft onderzocht en ondeugdelijk bevonden. Wat daar is geoordeeld wordt, zoals hieronder zal blijken, in cassatie niet effectief bestreden.
14. Onderdeel 3 klaagt over de bevindingen van het hof in rov. 9 van het bestreden arrest. Het wijst daartoe op (sterk verkorte weergaven van) argumenten die namens [eiser] waren aangevoerd om een andere uitkomst te verdedigen.
Waardering van de inhoud en de overtuigingskracht van getuigenverklaringen (en andere feitelijke gegevens), het onderwerp dat deze klacht vooral op het oog heeft, is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties. In het algemeen kan een dergelijke beoordeling niet in cassatie worden bestreden met (slechts) summiere herhaling van de ook in feitelijke aanleg gepresenteerde (tegen-)argumenten. Deze zaak levert niet een van de gevallen op, waarin dit anders blijkt te zijn(12).
15. Dit onderdeel lijkt overigens mede te berusten op de gedachte dat het hof, mede op grond van wat de getuigen verklaarden, zou hebben aangenomen dat [eiser] en Cistron Internet met de mogelijkheid van een faillissement van de vennootschap op korte termijn rekening hielden, of rekening behoorden te houden.
Ik meen dat het hof dit gegeven niet in zijn oordeel heeft betrokken. Wel heeft het hof in rov. 15 van het bestreden arrest in aanmerking genomen, dat van de kant van [eiser] onvoldoende was betwist dat deze op 24 september 2011 wist dat Cistron Internet haar crediteuren niet volledig zou kunnen voldoen. Deze vaststelling - die allicht relevantie heeft als het er om gaat of wetenschap van benadeling van crediteuren bij de betrokkenen aannemelijk is - wordt in cassatie niet, althans: niet met concrete argumenten, bestreden.
16. Onderdeel 4 bevat slechts de bewering dat een van de door het hof gegeven oordelen in het licht van twee summier aangestipte gegevens onbegrijpelijk zou zijn. Deze klacht beantwoordt niet aan de in art. 407 lid 2 Rv Pro besloten liggende maatstaf (zie voetnoot 5 hiervóór).
Ten overvloede merk ik op dat het hof het desbetreffende oordeel, in rov. 15 en 16 van het bestreden arrest, heeft gegeven aan de hand van een uitvoerige motivering, die op duidelijke en begrijpelijke wijze uiteen zet hoe het hof tot de gegeven uitkomst is gekomen.
17. Volgens mij stellen de cassatieklachten geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.
18. In deze stand van de procedure - waarin, naar in de rede ligt, dadelijk een eindarrest van de Hoge Raad mag worden verwacht - heeft [eiser] geen belang meer bij de in alinea 4 hiervóór bedoelde vordering terzake van de voorlopige tenuitvoerlegging van het arrest van het hof.
Dat zo zijnde, kan worden voorbijgegaan aan de vragen die deze incidentele vordering oproept. Ik noem als zodanig de vraag of een dergelijke vordering wel mogelijk is(13); en zo ja, of die bij wege van (alleen) een herstelexploot geldend kan worden gemaakt, en daarmee op een wijze die niet geheel voldoet aan het voorschrift van art. 415 lid 1 Rv Pro.(14)
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Mijn weergave van de feiten is gebaseerd op het in cassatie bestreden arrest, en hier en daar op de verdere processtukken, voor zover de feitelijke vaststellingen uit de rov. 1 - 4 van het in cassatie bestreden arrest over de desbetreffende feiten geen (afdoende) opheldering verschaften.
2 Mr. Somers is de opvolgend curator in dit faillissement. Voor de beoordeling in cassatie doet dit gegeven er verder niet toe.
3 Het in cassatie bestreden arrest is van 10 augustus 2010. De cassatiedagvaarding werd op 10 november 2010 uitgebracht.
Volledigheidshalve vermeld ik dat een herstelexploot werd uitgebracht, voor er verstekverlening ten gunste van [eiser] heeft plaatsgehad.
4 Ik wijs er, ter vermijding van mogelijk misverstand, op dat er geen middelen met opvolgende nummers zijn voorgedragen. Alle klachten worden dus onder de kop "Middel 1" aangevoerd.
5 Zie bijvoorbeeld HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1.
6 De plaats in rov. 8 waar verderop in het middel naar wordt verwezen, betreft niet een vaststelling van het hof, maar een parafrase van het namens de curator aangevoerde.
7 Ik veroorloof mij de opmerking dat de van de kant van [eiser] voorgedragen stellingen, (ook) in de feitelijke aanleg, voor een groot deel als weinig geconcretiseerd kunnen worden beoordeeld. Het verbaast dan niet dat het hof daarin niet concrete verweren heeft "ingelezen" van de thans in cassatie aangevoerde strekking. Zelf heb ik geen stellingen aangetroffen die steun aan de onderhavige klachten zouden bieden.
8 Het middel verwijst dan ook niet naar een specifiek bewijsaanbod, en al helemaal niet naar een bewijsaanbod dat aan de in HR 11 maart 2011, NJ 2011, 123, rov. 3.4 en 3.10 omschreven vereisten voldeed.
9 Overigens lijkt een betoog op het stramien van "opgewekt vertrouwen" als het gaat om handelingen binnen een kleine groep van vennootschappen die onder regie van één en dezelfde natuurlijke persoon plaatsvinden, mij "prima facie" weinig aannemelijk.
10 Ik ga maar voorbij aan de vraag of de wetten van Meden en Perzen recht in de zin van art. 79 RO Pro opleveren.
11 Er is in deze zaak, waarin het hof de door de curator aangevoerde grieven grotendeels als gegrond heeft aangemerkt, rekening te houden met de mogelijkheid dat [eiser] er aanspraak op kon maken, dat het leerstuk van de "devolutieve werking" van het hoger beroep zoals o.a. beschreven in Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 130 - 141, in zijn voordeel werd toegepast.
De middelen doen er echter (ook) geen beroep op dat het hof in dit opzicht zou hebben misgetast (laat staan dat een dergelijk beroep voldoende met redenen wordt ondersteund). Ik heb ook zelf geen in het oog lopende stellingen uit de eerste aanleg aangetroffen die een beroep op dit leerstuk zouden kunnen ondersteunen.
12 Het is ongetwijfeld mogelijk de getuigenverklaringen waar de klacht naar verwijst, anders te waarderen dan het hof heeft gedaan. Bij deze waardering speelt de feitelijke context waarin men de door de getuigen besproken materie plaatst, een belangrijke rol. Al daarom dringt zich op dat het hier oordelen betreft met een overwegend feitelijke inslag.
13 Aan de hand van HR 9 april 2004, NJ 2005, 130, rov. 3 ligt het in de rede te denken dat zo'n vordering niet mogelijk is.
14 Hier zou ik denken dat incidentele vorderingen in cassatie wel bij exploot kunnen worden aangekondigd, maar dat voor het geldend maken niettemin een conclusie ter rolle vereist is.