Conclusie
Nr. 11/02326 J
Mr. Hofstee
Zitting: 15 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 21 juli 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Poging tot: Afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar alsmede tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen jeugddetentie.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.S. Bugter, advocaat te Bennekom, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Beide middelen keren zich tegen het oordeel van het Hof dat met betrekking tot verzoeker geen sprake is van een vrijwillige terugtred. Volgens de steller van het middel heeft het Hof ten onrechte onbesproken gelaten, althans het verweer verworpen, dat verzoeker zich vrijwillig heeft teruggetrokken bij de poging tot afpersing, dan wel is het desbetreffend oordeel van het Hof, ook bezien in samenhang met zijn overweging dat verzoeker medeverdachte [betrokkene 1] niet heeft belet deze poging te plegen, onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, heeft het Hof met betrekking tot het bewijs overwogen:
"De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het primair tenlastegelegde. In het bijzonder heeft de raadsman betoogd dat sprake is van vrijwillige terugtred. Verdachte wilde uiteindelijk geen overval plegen en toen de medeverdachte vlak voor hem de cafetaria binnen ging en 'geld, geld' riep, heeft hij zich bedacht en is hij weggerend.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij ten aanzien van de gestelde vrijwillige terugtred in het bijzonder als volgt.
Verdachte heeft samen met medeverdachte [betrokkene 1] een overval gepland op de cafetaria. Op de bewuste avond hebben ze donkere kleding aangetrokken en in de buurt van de cafetaria gewacht tot de laatste klanten weg waren. Zij hebben vervolgens hun gezicht bedekt en zijn, gewapend met een mes, naar de ingang van de cafetaria gelopen met het doel om samen naar binnen te gaan en de overval te plegen. Medeverdachte [betrokkene 1] ging voorop. Toen [betrokkene 1] met het mes in de hand naar binnen rende en 'geld, geld' riep, is verdachte geschrokken en heeft op of nabij de drempel rechtsomkeert gemaakt en is weggerend. [Betrokkene 1] heeft vervolgens in de cafetaria de eigenaar de kassalade doen openen en nadat duidelijk was geworden dat er geen geld aanwezig was, heeft hij de cafetaria verlaten. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 1]. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte zich op een dusdanig moment heeft bedacht en vervolgens zodanig heeft gehandeld, dat zijn terugtred nog geschikt was om het intreden van het gevolg, dat wil zeggen de overval, te beletten. Op het moment dat verdachte zich bedacht was medepleger [betrokkene 1] immers al binnen in de cafetaria en bezig om van de eigenaar geld uit de kassa te krijgen. Verdachte heeft niet voldoende in het werk gesteld om [betrokkene 1] van de uitvoering van de overval af te houden. Als verdachte al heeft geroepen: 'Nee, kom, rennen'(verhoor verdachte op 10 mei 2009, pagina 125), dan is dat hier onvoldoende. Dat er, zoals de raadsman naar voren heeft gebracht, geen geld in de cafetaria aanwezig was, maakt dit niet anders, omdat dat geen omstandigheid is die afhankelijk is van de wil van verdachte.
Het hof verwerpt het verweer.
5. In de toelichting op het eerste middel wordt aangevoerd dat het Hof de verwerping van het verweer mede heeft gebaseerd op de onjuiste en onbegrijpelijke aanname dat door of namens verzoeker inzake de bepleite vrijwillige terugtred enig betoog is gevoerd ten aanzien van de relevantie van de lege geldlade.
6. Blijkens de aan het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 7 juli 2010 gehechte pleitnotities heeft de raadsman toen en aldaar aangevoerd:
"Vrijwillige terugtred
Maar is er hier sprake van een vrijwillige terugtred afhankelijk van de wil van patrick als bedoeld in artikel 46b WvSR.
Feiten zijn de volgende:
(...)
- [Verdachte] op het moment van weglopen hij niet wist en ook niet kon weten dat de geldlade leeg was.
(...)
[Verdachte] heeft zich niet teruggetrokken omdat de geldlade leeg was of omdat de politie was gebeld dan wel andere omstandigheden optraden die onafhankelijk van zijn wil waren, maar omdat hij zogenaamde Verbrechungsvernunft (Wetboek van Strafrecht, losbladige editie artikel 46b pg. 14-18) toonde. Hij wilde helemaal niet, kreeg angst of zijn geweten sprak. Eigenlijk maakt dat op zich allemaal niet uit. Zijn eigen wil zorgde er voor dat hij zich terugtrad. Vrijwillig en niet anders."
7. Vooropgesteld zij dat het proces-verbaal van de terechtzitting en de aldaar overgelegde alsmede aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota de kenbronnen vormen van de verweren die ter terechtzitting zijn gevoerd. Hoe deze verweren worden uitgelegd, is aan de feitenrechter. Pas als die uitleg onbegrijpelijk is, is er ruimte voor cassatie.
8. Gezien de pleitnotities, voor zover hierboven onder 6 weergegeven, kan worden vastgesteld dat de raadsman inderdaad het gegeven van de lege geldlade juist niet in zijn verweer heeft betrokken, omdat - in de woorden van de steller van het middel - dit punt irrelevant is voor de beoordeling van de vraag of verzoeker vrijwillig is teruggetreden. In zoverre zijn de steller van het middel en het Hof het geheel met elkaar eens en mist verzoeker mijns inziens een rechtens te respecteren belang bij het eerste middel.(1) Daarbij neem ik in aanmerking dat als al de bestreden overweging van het Hof de schijn wekt dat de 'lege geldlade' een onderdeel van het verweer van de raadsman heeft gevormd, deze schijn van ondergeschikte betekenis is in 's Hofs motivering van de verwerping van het verweer en mitsdien de verwerping van dat verweer niet kan aantasten.
9. In de toelichting op het tweede middel wordt met verwijzing naar HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011, 358 betoogd dat het Hof zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat in geval van een deelnemingsvorm zoals medeplegen, er geen sprake meer kan zijn van vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr als de tijdig vrijwillig terugtredende medeverdachte er niet alles aan heeft gedaan de andere wel doorzettende verdachte te weerhouden van het uit te voeren misdrijf.
10. In het door de steller van het middel aangehaalde arrest van 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011, 358 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij "het medeplegen van een poging als bedoeld in art. 45 Sr Pro de "omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk" als bedoeld in art. 46b Sr - behoudens in bijzondere gevallen - alleen in aanmerking komen ten aanzien van hem van wiens wil die omstandigheden daadwerkelijk afhankelijk zijn en niet tevens ten aanzien van medeplegers van wie niet is komen vast te staan dat die omstandigheden (mede) van hun wil afhankelijk zijn." Met andere woorden: als een pleger vrijwillig terugtreedt, heeft dat geen invloed op zijn medeplegers (geen derdenwerking). Dat is anders ten aanzien van andere deelnemers zoals de medeplichtige en de uitlokker.
11. Voor het aannemen van vrijwillige terugtred in het geval van een voltooide poging is een zodanig optreden van de verdachte vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.(2) Deze hoofdregel is na HR 12 april 2011, LJN BN4351, NJ 2011, 358 niet anders komen te luiden. Dat betekent dat het Hof op juiste gronden heeft bezien of het handelen van verzoeker geschikt was om het intreden van het gevolg, dat wil zeggen de voorgenomen overval, te beletten. Het (impliciete) oordeel van het Hof dat nu de poginghandelingen al zover gevorderd waren - de medeverdachte had al met een mes in zijn hand in de cafetaria het geld uit de kassa opgeëist en de kassa was daartoe al open gedrukt -, verdachte meer, en in een eerder stadium, had moeten doen dan het roepen van de enkele woorden "rennen kom", als verzoeker deze woorden al heeft geroepen, vind ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
12. De middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 174.
2 Zie HR 3 maart 2009, LJN BF8844, NJ 2009, 236 en HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007, 29.