Conclusie
Zaaknr. 11/03047
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 29 juni 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
de Gemeente Haarlemmermeer
Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006, LJN AY8312 (NJ 2006, 587). In deze tweede cassatieprocedure gaat het om de vastgestelde schadeloosstelling.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 In voormeld arrest heeft de Hoge Raad (a) in het door thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], ingestelde principale cassatieberoep het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 6 april 2005 vernietigd en het geding vervolgens verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing en (b) in het door thans verweerster in cassatie, hierna: de gemeente, ingestelde incidentele cassatieberoep verworpen.
1.2 Na verwijzing heeft [eiser] een memorie na verwijzing genomen en daarbij geconcludeerd dat het hof - zakelijk weergegeven - overgaat tot benoeming van deskundigen en tot vaststelling van de schadeloosstelling voor [eiser] die samenhangt met de vervroegde onteigening.
1.3 De gemeente heeft bij memorie van antwoord na verwijzing geconcludeerd dat het hof deskundigen zal benoemen om te adviseren over de vast te stellen schadeloosstelling en dat het hof de schadeloosstelling vaststelt die [eiser] toekomt ter zake van stagnatieschade en renteschade.
1.4 Het hof heeft bij tussenarrest van 24 april 2008, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een deskundigenonderzoek bevolen door de drie in het dictum benoemde deskundigen ter beantwoording van de volgende twee vragen:
"1. Wat is de omvang van de totale bijkomende schade zonder rekening te houden met voortgezet gebruik, dus uitgaande van stagnatie van de onderneming van [eiser] op 4 april 2003?
2. Wat is de omvang van de renteschade te berekenen vanaf 4 april 2003, rekening houdend met (eventueel) voordeel voortvloeiend uit voortgezet gebruik van het onteigende tot 15 januari 2004?"
1.5 De deskundigen hebben hun definitieve advies bij brief van 10 september 2010 aan het hof en aan partijen toegezonden.
[Eiser] en de gemeente hebben ieder een memorie na deskundigenadvies genomen, waarna partijen op 15 maart 2011 hun zaak hebben doen bepleiten en de deskundigen een nadere toelichting op hun advies hebben gegeven.
1.6 Bij eindarrest van 3 mei 2011 heeft het hof de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 737.235,--, waarin begrepen het reeds betaalde voorschot van € 400.000,-- en een rente van 3,5 % per jaar over € 232.235,-- vanaf 4 april 2003 tot 15 januari 2004 en over € 337.235,-- vanaf 15 januari 2004 tot de datum van het eindarrest.
1.7 [Eiser] heeft tegen dit eindarrest - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld.
De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en de gemeente gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen.
Onderdeel 1 klaagt dat het hof in het bestreden arrest heeft miskend dat het als onteigeningsrechter gehouden was zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de schadeloosstelling en daaromtrent uitspraak te doen. Volgens het onderdeel heeft het hof niet alleen de schadeloosstelling vastgesteld aan de hand van het advies van de deskundigen maar dit advies ook tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van de door [eiser] daartegen aangevoerde bezwaren. Daarmee heeft het hof, aldus het onderdeel, blijk gegeven van een benadering dat de advisering van deskundigen in beginsel zou dienen te worden gevolgd, tenzij het daartegen aangevoerde bezwaar het hof tot een ander oordeel zou hebben gebracht, hetgeen een onjuiste benadering is en niet strookt met de zelfstandige taak van de onteigeningsrechter de schadeloosstelling te begroten. Voor zover het hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting is zijn arrest, aldus het onderdeel, ondeugdelijk met redenen omkleed.
2.2 Ik stel voorop dat het onderdeel niet vermeldt tegen welk(e) oorde(e)l(en) het is gericht, maar slechts opmerkt dat de onjuiste benadering van het hof tot uitdrukking komt in rechtsoverweging 2.9 in relatie tot 2.8, rechtsoverweging 2.10, rechtsoverweging 2.13 in samenhang met 2.12 en de rechtsoverwegingen 2.14-2.17.
Daarmee voldoet het onderdeel m.i. niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.(4) omdat het zich niet voldoende specifiek tegen een oordeel of overweging van het hof richt en voorts daarbij niet vermeldt waarom dit oordeel of deze overweging onjuist dan wel onvoldoende zou zijn gemotiveerd.
2.3 Ten overvloede merk ik het volgende op.
In de schadeloosstellingsprocedure na onteigening benoemt de rechter, in de normale procedure op grond van art. 27 Ow Pro en bij een vervroegde onteigening op grond van art. 54a Ow, deskundigen in oneven aantal teneinde een advies uit te brengen inzake de begroting van de schadeloosstelling. De onteigeningsrechter mag op grond van art. 27 Ow Pro slechts afzien van het benoemen van deskundigen wanneer de gedaagde en alle derde belanghebbenden het aanbod tot schadeloosstelling hebben aanvaard. De benoeming van deskundigen in een onteigeningsprocedure heeft hiermee een imperatief karakter(5).
2.4 De rol van deskundigen in een onteigeningsprocedure is wezenlijk anders dan in een civiele procedure(6). Het deskundigenadvies in een onteigeningsprocedure is een advies aan de rechtbank in het kader van de wettelijke taak van de onteigeningsrechter om een schadeloosstelling te begroten, het is geen bewijsmiddel in het kader van de beoordeling door de rechter van de stellingen van partijen. Op grond van art. 32 Ow Pro zijn de formaliteiten van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing op de benoeming en het horen van de deskundigen in een onteigeningsprocedure(7). De regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn wel van toepassing op het vervolg van de procedure tot schadeloosstelling na benoeming en het horen van de deskundigen(8), zoals bijvoorbeeld het recht van partijen op hoor en wederhoor(9) en de motiveringsplicht van de rechter bij de vaststelling van de schadeloosstelling(10).
2.5 De benoeming van deskundigen doet niet af aan de verplichting van de onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek te doen naar de aan de onteigende en eventueel derde belanghebbenden toekomende schadeloosstelling. De rechter bedient zich bij deze beoordeling van het deskundigenadvies maar is niet gebonden aan het oordeel van de deskundigen. De rechter mag zich uiteraard wel verenigen met het oordeel van de deskundigen in het advies.(11)
2.6 In de literatuur is door sommige auteurs, onder wie Wijting en Sluysmans, kritiek geuit op de grote rol die deskundigen spelen bij de begroting van de schadeposten in de onteigeningsprocedure. De omvang van die rol is het gevolg van de specifieke expertise die voor de begroting van schade in de onteigeningsprocedure is vereist en het beperkte wettelijke kader van de Onteigeningswet waarbinnen de benoeming en de bevoegdheid van deskundigen zijn geregeld. Men spreekt in dit kader van de "dictatuur van deskundigen"(12).
2.7 Voor zover het onderdeel zou voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. missen de klachten feitelijke grondslag nu het hof in geen enkele rechtsoverweging van het bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen dat het zich gebonden achtte aan het deskundigenadvies inzake de begroting van de schadeloosstelling. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen waar het onderdeel naar verwijst de stellingen van [eiser] inzake de begroting van de schadeloosstelling steeds voorop gesteld, vervolgens het advies van de deskundigen en de bezwaren van [eiser] hiertegen besproken en tenslotte een oordeel gegeven over het door [eiser] gestelde.
2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik eveneens een deel van rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest van 24 april 2008):
tussenarrest
"2.4 (...) Het hof is van oordeel, anders dan de Gemeente, dat uit de overwegingen van de Hoge Raad niet blijkt dat de vernietiging van het oordeel van de rechtbank beperkt is tot de post stagnatieschade als onderdeel van de bijkomende schade. Het hof zal derhalve een deskundigenonderzoek bevelen en aan te benoemen deskundigen opdracht geven de schadeloosstelling van de totale bijkomende schade nader te begroten, zonder rekening te houden met voortgezet gebruik, dus uitgaande van stagnatie van de onderneming van [eiser] op 4 april 2003. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat tevens opnieuw moet worden bezien welke grondslag gehanteerd dient te worden voor de waardering van de bijkomende schade: het geding na verwijzing na cassatie biedt in dit geval die ruimte niet. Voor de begroting van de bijkomende schade moet derhalve worden uitgegaan van verplaatsing van het bedrijf van [eiser]."
eindarrest
"2.7 [Eiser] stelt dat het oordeel van de Hoge Raad, dat het voortgezet gebruik van het onteigende niet in de berekening van de bijkomende schade had mogen worden betrokken omdat het aanbod daartoe na het vonnis houdende vervroegde onteigening is gedaan, meebrengt dat opnieuw moet worden bepaald op welke grondslag de bijkomende schade moet worden berekend en dat deze berekening niet op basis van bedrijfsverplaatsing had mogen geschieden.
2.8 Deskundigen hebben bij het pleidooi hun standpunt herhaald en toegelicht dat ten tijde van de onteigening voldoende vooruitzicht bestond op het verkrijgen van een andere locatie in het Westelijk Havengebied te Amsterdam alsmede op het verkrijgen van de daartoe benodigde milieuvergunningen en dat ook op die locatie voldoende vooruitzicht bestond op zodanig winstgevende exploitatie dat een redelijk handelend ondernemer zou hebben gekozen voor verplaatsing naar die locatie.
2.9 [Eiser] heeft naar het oordeel van het hof deze toelichting onvoldoende bestreden en ook overigens onvoldoende toegelicht waarom de gevolgen van het oordeel van de Hoge Raad tot toepassing van een andere grondslag zou moeten leiden. Dit betekent dat, ook indien [eiser] wordt gevolgd in zijn stelling dat opnieuw moet worden bezien welke grondslag voor begroting van bijkomende schade gehanteerd dient te worden, onvoldoende is gesteld om te concluderen dat de grondslag bedrijfsverplaatsing niet langer juist is en evenmin voldoende is onderbouwd dat een andere grondslag geschikter is. Het hof ziet geen aanleiding om op de eerder daarover genomen beslissing terug te komen."
2.9 Het onderdeel klaagt - zakelijk weergegeven - in de eerste plaats(13) dat voor zover het eindarrest voortbouwt op de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest, het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu het uitgangspunt dat de bijkomende schade in zijn totaliteit opnieuw moet worden begroot, meebrengt dat ook de waarderingsgrondslag op de peildatum onverkort moet worden beoordeeld zonder rekening te houden met feitelijk genoten voortgezet gebruik.
2.10 Ook in een onteigeningsgeding geldt naar vaste rechtspraak dat na verwijzing door de Hoge Raad de verdere behandeling en beslissing dient te geschieden binnen de door het verwijzingsarrest getrokken grenzen(14).
Dit brengt in grote lijnen(15) mee dat de verwijzingsrechter gebonden is aan:
- de uitspraak van de Hoge Raad inclusief diens oordelen, uitleg van de gedingstukken en overwegingen welke geschilpunten in het verwijzingsgeding nog moeten worden behandeld en beslist;
- de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen; deze zijn onaantastbaar geworden door het arrest van de Hoge Raad;
- de in cassatie niet bestreden oordelen en (eind)beslissingen in de vernietigde uitspraak; deze hebben kracht van gewijsde gekregen.
De verwijzingsrechter is daarentegen niet gebonden aan:
- de vernietigde beslissingen alsmede de daarmee onverbrekelijk samenhangende beslissingen en daarop voortbouwende beslissingen;
- beslissingen waarover wel in cassatie is geklaagd, maar waaraan door de Hoge Raad geen overweging is gewijd;
- voorlopige beslissingen of overwegingen ten overvloede.
2.11 De omvang van het verwijzingsgeding zal moeten worden beoordeeld met behulp van de uitleg van de vernietigde uitspraak en van de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de aangevoerde middelen(16). De uitleg van de gedingstukken in het kader van dit onderzoek is feitelijk en kan in cassatie derhalve slechts beperkt worden getoetst(17).
2.12 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2008 de post bijkomende schade in zijn geheel opnieuw dient te worden begroot door de eerder benoemde deskundigen, dat bij deze begroting moet worden uitgegaan van verplaatsing van het bedrijf van [eiser] en dat het standpunt van [eiser] dat opnieuw moet worden bezien welke grondslag dient te worden gehanteerd, daarmee is verworpen.
In dit oordeel ligt de interpretatie van het hof van de verwijzingsopdracht besloten.
2.13 De klachten dat het bestreden eindarrest op een onjuiste rechtsopvatting berust dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover het is ontleend aan rechtsoverweging 2.4 van het tussenarrest, worden niet verder uitgewerkt in het cassatiemiddel en voldoen dus niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.14 Het onderdeel betoogt vervolgens(18) dat [eiser] bij memorie na deskundigenadvies en bij pleidooi heeft aangevoerd dat ook de vraag naar de waarderingsgrondslag op de peildatum onverkort moet worden beoordeeld zonder rekening te houden met feitelijk genoten voortgezet gebruik en klaagt in de tweede plaats dat het hof in de rechtsoverwegingen 2.7-2.9 niet althans niet deugdelijk op deze stelling heeft beslist(19).
Aldus heeft [eiser] andermaal de waarderingsgrondslag aan de orde gesteld.
2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.9 geoordeeld dat het geen aanleiding ziet om op de eerder daarover genomen beslissing terug te komen. De klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het hiervoor beschreven betoog van [eiser], mist derhalve feitelijke grondslag.
2.16 Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op twee gronden, te weten: (i) dat [eiser] zijn stelling dat uit het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006 volgt dat de bijkomende schade op een andere grondslag (in plaats van bedrijfsverplaatsing) moet worden begroot, onvoldoende heeft toegelicht en (ii) dat ook indien [eiser] gevolgd zou moeten worden in zijn stelling over de interpretatie van de verwijzingsopdracht, hij in het verwijzingsgeding onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat de grondslag bedrijfsverplaatsing niet langer juist is en evenmin voldoende heeft onderbouwd dat een andere grondslag geschikter is.
2.17 Ik lees in het onderdeel geen toelichting op de klacht dat het hof zijn oordeel niet deugdelijk met redenen heeft omkleed, maar slechts herhalingen van de stellingen van [eiser] inzake de waarderingsgrondslag van de bijkomende schade zoals deze in feitelijke instanties naar voren zijn gebracht. Het onderdeel wijst hiermee niet op een motiveringsgebrek in de beslissing van het hof, welke beslissing als berustend op een uitleg van de gedingstukken, zeer feitelijk van aard is. De klacht faalt mitsdien.
2.18 Het onderdeel klaagt tot slot(20) dat het hof zijn taak als onteigeningsrechter heeft miskend en dat het hof bij de beoordeling van de stellingen van [eiser] inzake de waarderingsgrondslag het standpunt van deskundigen inzake de bedrijfsverplaatsing als uitgangspunt heeft genomen in plaats van zelfstandig te onderzoeken wat een redelijk handelende ondernemer in de positie van [eiser] zou hebben gedaan, waarmee zijn arrest onvoldoende is gemotiveerd.
2.19 Voor zover de klacht een herhaling bevat van onderdeel 1 verwijs ik naar hetgeen ik daar over de zelfstandige taak van de onteigeningsrechter heb opgemerkt. De motiveringsklacht voldoet niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.20 Onderdeel 3 is gericht tegen de slotalinea van rechtsoverweging 2.10 en tegen rechtsoverweging 2.11, alwaar het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.10 (...)
[Eiser] heeft voorts gesteld dat rekening had moeten worden gehouden met het vooruitzicht dat een betere locatie beschikbaar zou zijn. Gelet op het advies van deskundigen - dat op de peildatum geen concreet uitzicht bestond op een betere locatie - is hetgeen [eiser] daarover heeft aangevoerd, onder meer dat na de peildatum is gebleken dat de locatie Spoorzicht beschikbaar was, onvoldoende om te rechtvaardigen dat op de peildatum redelijkerwijs kon worden verwacht dat een betere locatie beschikbaar zou komen.
2.11 Het hof concludeert op de genoemde gronden dat voor de begroting van de bijkomende schade moet worden uitgegaan van verplaatsing van het bedrijf van [eiser] naar het Westelijk Havengebied te Amsterdam."
2.21 Het onderdeel klaagt dat het hof essentiële stellingen van [eiser] (nr. 28-30 van zijn pleitaantekeningen) onbesproken heeft gelaten zodat de bestreden rechtsoverwegingen ondeugdelijk met redenen zijn omkleed.
2.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Zakelijk weergegeven heeft [eiser] bij pleidooi betoogd dat een waarderingsgrondslag op basis van een concrete bedrijfsverplaatsing de voorkeur verdient boven een fictieve bedrijfsverplaatsing naar het Westelijk Havengebied. In dit kader heeft [eiser] aangevoerd dat partijen op de peildatum nog met elkaar in overleg waren over mogelijke vervangende locaties waaronder Spoorzicht.
Het hof heeft in rechtsoverweging 2.10 niet alleen de bezwaren van [eiser] tegen de locatie Westelijk Havengebied maar ook de stellingen van [eiser] over de locatie Spoorzicht beoordeeld. Dat het hof de stellingen van [eiser] daaromtrent heeft verworpen op de grond dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, betekent niet dat het hof de stellingen onbesproken heeft gelaten.
2.23 Onderdeel 4 richt zich met een aantal klachten tegen de rechtsoverwegingen 2.17-2.20 waarin het hof de renteschade door het gemis aan vergoeding voor stagnatieschade tussen de onteigening op 4 april 2003 en het voortgezet gebruik tot 15 januari 2004 heeft beoordeeld. In feite is het onderdeel gericht tegen rechtsoverweging 2.19. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.18 en 2.21 gedeeltelijk):
"2.18 [Eiser] maakt bezwaar tegen de toegepaste verrekening omdat door de Hoge Raad in het arrest van 27 oktober 2006 is overwogen dat het schadebeperkend aanbod buiten beschouwing moet worden gelaten.
2.19 Naar het oordeel van het hof miskent [eiser] dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het schadebeperkend aanbod bij de begroting van de bijkomende schade buiten beschouwing dient te worden gelaten. De door de deskundigen toegepaste verrekening betreft niet de begroting van bijkomende schade, maar de begroting van de schade die [eiser] heeft geleden omdat hij op de onteigeningsdatum niet kon beschikken over de volledige vergoeding van die schade. Het daaruit ontstane nadeel kan, anders dan de begroting van de bijkomende schade, worden gecompenseerd door voordeel dat de onteigende heeft genoten uit hoofde van voortgezet gebruik van het onteigende. Dat strookt met de overweging van de Hoge Raad dat de onteigeningsrechter kan oordelen dat dit nadeel geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat de onteigende gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en het in artikel 54t Ow. bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende. De overweging van de Hoge Raad, dat voor een dergelijk oordeel geen ruimte is waar het genoemde voordeel reeds bij de stagnatieschade als onderdeel van de bijkomende schade is verdisconteerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu immers een dergelijke verrekening in deze zaak niet zal plaatsvinden.
2.21 De slotsom is dat het hof het advies van deskundigen zal volgen. (...)"
2.24 Het onderdeel klaagt dat (i) het hof met zijn oordeel om deze renteschade conform het deskundigenadvies op nihil te begroten, op ondeugdelijke gronden de bezwaren van [eiser] tegen het deskundigenadvies heeft verworpen, (ii) de bestreden rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans ondeugdelijk zijn gemotiveerd en (iii) het hof niet kenbaar de stelling van [eiser] in zijn beoordeling heeft betrokken dat het voorschot slechts een klein gedeelte van de bijkomende schade zou zijn gedekt naast de vermogensschade.
Ter motivering van zijn onder (ii) genoemde klacht betoogt het onderdeel - zakelijk weergegeven - dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 oktober 2006 heeft vastgesteld dat de situatie waarin het gemis over het verschil tussen schadeloosstelling en voorschot geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in artikel 54t Ow bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet, zich hier niet voordoet, zodat in het onderhavige geval geen grondslag bestaat voor de verrekening zoals toegepast door het hof.
2.25 In zijn arrest van 27 oktober 2006 heeft de Hoge Raad in het door [eiser] ingestelde principale cassatieberoep de klacht laten slagen dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststelling van de vergoeding voor de bijkomende schade rekening heeft gehouden met het voortgezet gebruik van het onteigende door [eiser] tot 15 januari 2004, nu geen aanbod tot voortgezet gebruik was gedaan door de gemeente voor de datum van het vonnis van vervroegde onteigening (rov. 3.2). De Hoge Raad was daarnaast van oordeel dat ook de klacht, dat er geen grond bestond voor beperking van de renteschade tot de periode tussen 15 januari 2004 en het eindvonnis van de rechtbank, althans dat de rechtbank geen inzicht heeft gegeven in de begroting van dat nadeel, slaagt. De Hoge Raad overwoog in dit verband dat weliswaar de onteigeningsrechter tot het oordeel kan komen dat dit nadeel (de renteschade) geheel of ten dele wordt goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in art. 54t Ow bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende, maar dat voor een dergelijk voordeel in het onderhavige geval, waar de rechtbank het door [eiser] genoten voordeel ten gevolge van het voortgezet gebruik reeds bij de bepaling van de stagnatieschade als onderdeel van de bijkomende schade heeft verdisconteerd, geen ruimte was (rov. 3.4).
2.26 Mijns inziens kunnen de klachten van onderdeel 4 niet slagen nu zij uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat nu de Hoge Raad in dat arrest heeft geoordeeld dat bij de begroting van de bijkomende schade geen rekening mag worden gehouden met het voordeel dat [eiser] heeft genoten als gevolg van voortgezet gebruik van het onteigende tot 15 januari 2004, heeft te gelden dat het voordeel dat [eiser] heeft genoten uit voortgezet gebruik ook niet mag worden verrekend met de renteschade die hij heeft geleden. Zoals het hof echter op juiste gronden en voldoende begrijpelijk in rechtsoverweging 2.19 heeft geoordeeld, vloeit uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad slechts voort dat de rechtbank in het onderhavige geding geen verrekening van de renteschade met het voordeel uit voortgezet gebruik mocht toepassen omdat het voordeel uit voortgezet gebruik reeds was verdisconteerd bij de begroting van de bijkomende schade. In de procedure na verwijzing heeft het hof het voordeel uit voortgezet gebruik niet betrokken bij de begroting van de bijkomende schade en was het om die reden dan ook vrij om het door [eiser] genoten voordeel te betrekken in de verrekening met de renteschade. De in onderdeel 4 voorgestelde klachten kunnen mijns inziens dan ook niet slagen.
2.27 Onderdeel 5 klaagt dat het bestreden arrest, "ook met het overwogene en besliste in de rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15 ondeugdelijk met redenen is omkleed voor wat betreft de vaststelling van de schadeloosstelling aan de hand van de fictieve verplaatsing naar het Westelijk Havengebied overeenkomstig het advies van deskundigen". Volgens het onderdeel heeft het hof de stellingen van [eiser] dat de hoogte van de stagnatie- en aanloopschade aanmerkelijk hoger zijn dan door deskundigen gewaardeerd en dat hij financieringsschade heeft geleden die niet is betrokken in de bijkomende schade, niet in zijn oordeelsvorming betrokken.
2.28 Het hof heeft met betrekking tot de stagnatieschade in de rechtsoverwegingen 2.14 en 2.15 als volgt geoordeeld:
"2.14 Voor zover [eiser] heeft gesteld dat de afzonderlijke schadeposten hoger hadden moeten worden begroot dan de deskundigen hebben gedaan heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat van een te laag bedrijfsresultaat is uitgegaan, heeft hij de in het deskundigenrapport gegeven toelichting op de gehanteerde cijfers onvoldoende weersproken.
2.15 Voor zover [eiser] heeft betoogd dat zijn feitelijke uitgaven na de datum van het onteigeningsvonnis hoger zijn dan door deskundigen begroot, kan dat niet tot een ander oordeel leiden omdat een begroting als de onderhavige naar zijn aard hypothetisch is en [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de begroting van deskundigen van de schade op de peildatum op basis van de hypothetische verplaatsing naar het Westelijk Havengebied te Amsterdam onjuist is."
2.29 Het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag mist en omdat het niet toelicht waarom de geciteerde, aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordelen, niet voldoende zouden zijn gemotiveerd. In zoverre voldoet het onderdeel ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.30 Onderdeel 6 is gericht tegen rechtsoverweging 2.16 waarin het hof het betoog van [eiser] dat het staken van de ondernemingsactiviteiten met betrekking tot verwerking van sloopafval als onteigeningsgevolg had moeten worden aangemerkt, als onvoldoende bestreden heeft beoordeeld. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde stellingen van [eiser] ter gelegenheid van de pleidooien (nrs. 44 e.v. pleitaantekeningen), met name in het licht van de stellingen van [eiser] dat het bezwaar van de gemeente tegen de vergunning destijds was ingegeven door het voornemen van de gemeente nieuwbouw te realiseren in het kader van het project Gentse Woud, en dat dit bezwaar om die reden als onteigeningsgevolg dient te worden aangemerkt.
2.31 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft bestreden dat hij, de onteigening weggedacht, deze activiteiten ten gevolge van vergunningsproblemen had moeten staken dan wel zodanige kosten had moeten maken dat deze activiteiten onrendabel zouden zijn geworden. Het hof overwoog voorts dat [eiser] eveneens onvoldoende heeft bestreden dat deze vergunningproblemen ook bij een handhaving van de agrarische bestemming rondom zijn oude locatie zouden hebben bestaan en derhalve geen verband houden met de voorgenomen woningbouw op de onteigeningslocatie. Daarmee heeft het hof de stellingen van [eiser] verworpen omdat [eiser] een en ander onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.32 Onderdeel 7 mist zelfstandige betekenis voor zover wordt geklaagd dat het eindarrest van het hof ondeugdelijk met redenen is omkleed omdat het door [eiser] bij memorie na deskundigenadvies en vervolgens bij pleidooien gestelde niet in de oordeelsvorming van het hof is betrokken.
Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voor zover het klaagt dat het hof onder meer geen blijk heeft geven rekening te hebben gehouden met de gevolgen die moeten worden verbonden aan de op 30 juni 2005 ontvangen aanvullende betaling van € 284.990,90 ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg, waarop door [eiser] is gewezen bij memorie na deskundigenadvies onder 29 (en door de gemeente bij memorie na deskundigenadvies onder 14).
2.33 Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie voor de feiten tot het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2006, de feitenvaststelling door de Hoge Raad in rov. 1 van voormeld arrest.
2 Voor zover thans van belang. Voor het procesverloop tot en met het in noot 1 genoemde arrest verwijs ik naar dat arrest.
Zie voor de procedure na verwijzing rov. 1 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 24 april 2008 en rov. 1 van het eindarrest van 3 mei 2011.
3 Bij akte, opgemaakt ter griffie van het hof Amsterdam op 13 mei 2011, is de schriftelijke verklaring op de voet van art. 52 Ow Pro van [eiser] ingeschreven.
4 Zie HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011, 6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.
5 W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsproces, 1984, p. 266.
6 Zie daarover J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken, 2011, p. 180 en van dezelfde schrijver, De positie van de deskundigen in het onteigeningsrecht, TBR, 2008, 5; M.W. Scheltema en E.J. Storm, De rol van deskundigen in de onteigeningsprocedure, NTBR 2007, 65.
7 Rb. Roermond 2 november 2011, LJN BU3532, RVR 202, 42.
8 Art. 2 Ow Pro bepaalt dat de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op de onteigeningsprocedure van toepassing zijn voor zover de Onteigeningswet daarvan niet afwijkt.
9 Zie bijv. HR 24 juni 2011, LJN BQ1689, NJ 2011, 282 en HR 29 april 2005, LJN AS5106 (NJ 2005, 456). Sluysmans, a.w., p. 193 betoogt dat in onteigeningszaken de fase van hoor en wederhoor zich uitstrekt tot de totstandkoming van een deskundigenadvies.
10 Zie bijv. HR 17 mei 2000, LJN AA5879 (NJ 2000, 627) en HR 22 juli 1992, LJN AD1723 (NJ 1993, 556).
11 HR 18 december 2009, LJN BK1601 (NJ 2010, 349 m.nt. P.C.E. van Wijmen); HR 31 maart 2006, LJN AV1684 (NJ 2006, 655 m.nt. P.C.E. van Wijmen); HR 20 november 1996, LJN AD2647 (NJ 1997, 288 m.nt. P.C.E. van Wijmen); HR 9 november 1994, LJN AC1110 (NJ 1996, 175); J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening, Deventer 2003, p.52.
12 Wijting, a.w., p. 274 met verwijzing naar Verpaalen, Thorbecke en de dictatuur der onteigeningsdeskundigen, Advocatenblad 1967, p. 237 ; Sluysmans, a.w. p. 180 e.v.; Sluysmans, t.a.p., p. 29.
13 Pag. 2.
14 Laatstelijk HR 26 maart 2010, LJN BL0591 (NJ 2010, 351 m.nt. P.C.E. van Wijmen).
15 Zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. EUR 1992; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 176 en 199-201; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 253-261; Hugenholtz/Heemskerk, 2009, nr. 166; N.T. Dempsey, De procedure na cassatie en verwijzing, TCR 2012, nr. 1.
16 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176; Winters, a.w., p. 130-133 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 257.
17 Zie bijv. in een onteigeningszaak HR 15 februari 2008, LJN BC0383 (NJ 2008, 109), rov. 3.3.4.
18 Pag. 5-6.
19 Pag. 6, eerste volle alinea.
20 P. 6 en 7.