Conclusie
Nr. 10/01479
Mr. Hofstee
Zitting: 12 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is bij arrest van 17 december 2009 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, te weten primair medeplegen van een woninginbraak en subsidiair opzettelijke dan wel culpoze heling.
2. Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te Amsterdam en Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het (impliciete) oordeel van het Hof dat de in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaringen van de broers [betrokkene 1 en 2] niet voor het bewijs gebezigd konden worden nu zij beiden deze verklaringen bij de Politierechter hebben ingetrokken en zij derhalve als getuigen op de terechtzitting van het Hof gehoord hadden moeten worden opdat het Hof zich een oordeel had kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van deze verklaringen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.
4. De bestreden overwegingen van het Hof luiden als volgt:
"Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Op 24 juni 2006 tussen 01:30 uur en 08:45 uur werd er ingebroken in de woning [a-straat 1] te Leusden. Bij deze inbraak werd onder andere een computer weggenomen. Op 24 juni 2006 tussen 18:19 en 18:35 uur werd er met deze computer ingelogd op MSN (chatprogramma van Microsoft) vanaf het (unieke) IP-adres [b-straat 1] te Amersfoort. Dit is het woonadres van de broers [betrokkene 1 en 2]. Zij hebben beiden, kort gezegd, bij de politie verklaard dat [betrokkene 2] de computer heeft gekocht van verdachte. Ter zitting van de politierechter d.d. 20 november 2007 en 22 januari 2008 zijn zij beiden teruggekomen op hun bij de politie afgelegde verklaring. De verklaringen zoals afgelegd bij de politie van [betrokkene 1 en 2] zijn de enige bewijsmiddelen waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen.
Gelet op het feit dat de verklaringen van [betrokkene 1 en 2] zoals afgelegd bij de politie de enige bewijsmiddelen zijn waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en zij bij de politierechter hun belastende verklaringen hebben ingetrokken, ligt het, volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in de rede dat deze getuigen ook ter terechtzitting van het hof gehoord worden zodat het hof zich een oordeel kan vormen omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen.(1) Het openbaar ministerie had dat kunnen en moeten voorzien. Het hof ziet geen reden om ambtshalve alsnog te bepalen dat beide broers gehoord moeten worden. Het betreft een relatief oude zaak met een - intussen - beperkt belang, nu deze zaak onderdeel is van een reeks soortgelijke feiten waarvoor verdachte wel is veroordeeld. Het hof zal verdachte vrijspreken."
5. De in cassatie voorhanden zijnde gedingstukken bevestigen het oordeel van het Hof dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de broers [betrokkene 1 en 2] de enige bewijsmiddelen zijn waaruit de betrokkenheid van de ontkennende verdachte bij het tenlastegelegde feitencomplex rechtstreeks kan volgen. Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal houden die verklaringen van de broers [betrokkene 1 en 2] in:
a. een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Blz. 403:
[Betrokkene 2] vertelde mij dat hij een computer kon kopen voor € 150,- van die jongen met het matje. De jongen met het matje heet [verdachte]. Zijn bijnaam is Rus. Hij heeft een groene auto. Mijn broertje kwam even later terug met de computer. Voor zover ik weet heeft [betrokkene 2] de computer dus gekocht van een jongen genaamd [verdachte]. U heeft mij zojuist acht politieverdachten foto's getoond. Ik herken de eerste persoon die u mij toonde als de persoon die ik [verdachte] genoemd heb (opmerking verbalisant: De eerste foto was de foto van [verdachte])."
b. een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Blz. 405:
Ik heb de computer gekocht voor een bedrag van € 100,- euro van een man die als bijnaam Rus heeft. Hij rijdt in een oude Renault. De man op de eerste foto (opmerking verbalisant: dit was de foto van [verdachte]) is de man die ik ken onder de naam Rus. Dit is de man van wie ik de computer heb gekocht.
Blz. 406:
Ik kwam toen ook een jongen op straat tegen die door iedereen Rus genoemd wordt. Een paar dagen later kwam Rus naar mij toe. Rus reed in een auto. Het was een Renault of een Peugeot. De kleur was groen of grijs. (Opmerking verbalisant: [verdachte] heeft een groene Renault Clio op zijn naam staan). Beide keren ontmoetten we elkaar bij mij in de straat. Ik heb toen de computer gekocht voor een bedrag van € 100,-. Ergens in de middaguren werd ik benaderd door Rus met de vraag of ik geïnteresseerd was in een computer. Ik heb de computer in de middag gekocht."
6. Deze voor de verdachte belastende verklaringen hebben de broers [betrokkene 1 en 2] echter ingetrokken toen zij als getuigen werden gehoord op de terechtzittingen van de Politierechter van 20 november 2007 respectievelijk van 22 januari 2008. Kort samengevat luiden hun herroepen verklaringen dat zij tegenover de politie onder druk een valse verklaring hebben afgelegd, omdat zij dan van de politie naar huis mochten, dat zij de verdachte niet kenden en dat hun op de terechtzittingen afgelegde verklaringen de waarheid is. Daarnaast heeft [betrokkene 2] nog verklaard dat hij de computer niet van de verdachte maar zomaar van iemand op straat heeft gekocht. Op beide terechtzittingen van de Politierechter waren de verdachte en zijn raadsman aanwezig en is aan hen de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de beide getuigen.
7. Voorts heeft de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaard onschuldig te zijn, waren de verdachte en zijn raadsman ook op de terechtzitting van het Hof van 3 december 2009 aanwezig en heeft de verdediging noch het Openbaar Ministerie verzocht om de oproeping van de broers [betrokkene 1 en 2] als getuigen op deze terechtzitting. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 december 2009 blijkt nog dat volgens mededeling van de Advocaat-Generaal bij het Hof de broers [betrokkene 1 en 2] door de Politierechter te Utrecht zijn veroordeeld voor meineed.
8. In zijn arrest van 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 m.nt. Corstens, het arrest waarnaar het Hof expliciet verwijst, heeft de Hoge Raad - om een eind te maken aan de toen bestaande onzekerheid in de rechtspraktijk hierover - grenzen getrokken aan gebruikmaking voor het bewijs van onder meer in (ambtsedig opgemaakte) processen-verbaal vervatte voor de verdachte belastende verklaringen van getuigen, die later door hen zijn ingetrokken. Voor zover hier van belang, heeft de Hoge Raad toen overwogen:
"6.3.3. In de praktijk blijkt onzekerheid te bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs.
De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past in de onderhavige zaak, de hierna volgende grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken. Daarbij wordt, als voor deze zaak niet relevant, de kwestie van het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs ter zijde gelaten.
(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM.
(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af.
Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.
(iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.
(iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.
(iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen."(2)
9. Hoe dient het middel te worden beoordeeld? Het antwoord daarop is naar mijn mening afhankelijk van het antwoord op de voorvraag hoe de hierboven onder 4 weergegeven overwegingen van het Hof moeten worden uitgelegd.
10. Goed beschouwd heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Daaruit leid ik af dat naar het oordeel van het Hof het aanwezige bewijsmateriaal op zichzelf genomen een bewezenverklaring zou kunnen dragen, maar dat gelet op het voorschrift van art. 338 Sv Pro(3) de overtuigingskracht van dat bewijsmateriaal bij het Hof ontbreekt. Dit oordeel heeft het Hof beredeneerd door erop te wijzen (i) dat de in de processen-verbaal vervatte verklaringen van de broers [betrokkene 1 en 2] de enige bewijsmiddelen zijn waaruit de betrokkenheid van de verdachte rechtstreeks kan volgen, (ii) dat zij deze belastende verklaringen ten overstaan van de Politierechter hebben herroepen en (iii) dat het Hof op de terechtzitting van 3 december 2009 zich geen oordeel heeft kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van hun afgelegde verklaringen. Die vrijheid in bewijswaardering heeft het Hof, en zeker in het licht van het vereiste van de rechterlijke overtuiging "beyond reasonable doubt". Met het voorgaande had het Hof kunnen volstaan. Zijn bestreden oordeel zou naar mijn inzicht reeds op grond daarvan voldoende begrijpelijk en toereikend gemotiveerd zijn.
11. Het Hof voegt echter nog iets toe in zijn overwegingen. Het zegt immers ook dat het volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in de rede ligt - het Hof spreekt niet van een eis - dat de broers [betrokkene 1 en 2] op de terechtzitting worden gehoord zodat het Hof zich een oordeel kan vormen omtrent de betrouwbaarheid van hun verklaringen, dat het Openbaar Ministerie dat had kunnen en moeten voorzien en dat het Hof geen reden ziet om ambtshalve alsnog te bepalen dat beide broers gehoord moeten worden. In dat verband haalt het Hof het arrest van HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 m.nt. Corstens aan. Het is deze overweging waartegen het middel zich keert. De steller van het middel leest kennelijk in de onderhavige overweging dat het Hof onder aanhaling van dat arrest van de Hoge Raad van oordeel is dat de belastende, in processen-verbaal neergelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1 en 2] niet voor het bewijs gebezigd konden worden en dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende toereikend is gemotiveerd.
12. Met verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 10 heb opgemerkt, berust mijns inziens het middel op een verkeerde lezing van de overwegingen van het Hof, waardoor het feitelijke grondslag mist. In de overwegingen van het Hof lees ik niet dat het Hof tot vrijspraak is gekomen doordat de aanvankelijk belastende verklaringen van de broers [betrokkene 1 en 2] niet aan het bewijs kunnen meewerken, noch dat het Hof tot een veroordeling van de verdachte was gekomen als de beide broers wel op de terechtzitting door het Hof aan de tand zouden zijn gevoeld. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof door de inhoud van hun verklaringen niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat geen sprake is van bewijs in de zin van art. 338 Sv Pro. De verwijzing van het Hof naar het arrest van HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994/427 m.nt. Corstens versta ik aldus, dat het Hof daarmee enkel heeft willen zeggen dat een eigen, gefundeerde vaststelling van de betrouwbaarheid van door getuigen afgelegde en in processen-verbaal vervatte verklaringen die later zijn ingetrokken, van belang is voor - kort gezegd - de rechterlijke overtuigingskracht. Daar is, lijkt mij, niets mis mee. Integendeel zelfs.
13. Aan het voorgaande kan mijns inziens niet afdoen dat de steller van het middel ter onderbouwing van zijn betoog verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad inzake gebruikmaking van de aanvankelijk bij de politie afgelegde belastende, maar later ingetrokken verklaring van een getuige, waarbij die belastende verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Ik meen dat de steller van het middel er aan voorbij gaat dat deze rechtspraak betrekking heeft op het ondervragingsrecht van de verdachte en de vraag wanneer voor het bewijs gebruik mag worden gemaakt van de hier bedoelde in processen-verbaal neergelegde (de auditu) verklaringen van getuigen, een en ander in het licht van de beoordeling en borging van het betrouwbaarheidsgehalte van die verklaringen. In de onderhavige zaak doet zich het spiegelbeeld voor: het Hof is juist niet tot een bewezenverklaring en veroordeling gekomen en heeft daardoor juist geen inbreuk gemaakt op het ondervragingsrecht van de verdachte.
14. Het middel faalt.
15. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het beroep in cassatie is door het Openbaar Ministerie ingesteld op 29 december 2009. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu de verdachte is vrijgesproken, behoeft aan deze overschrijding geen rechtsgevolg te worden verbonden.(4)
16. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 1 februari 1994, NJ 1994/427.
2 In gelijke zin HR 6 juni 2006, AV4834, NJ 2006/333.
3 Het artikel luidt: "Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door den inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen".
4 Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis.