Conclusie
Nr. 11/00199 E
Mr. Machielse
Zitting 19 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De economische kamer van het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 26 november 2010 ter zake van "Opzettelijke overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 7.000.
2. Mr. G.N. Weski, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. R. Wouters, advocaat te Middelburg, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik omwille van de duidelijkheid weer dat ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"1.
zij op tijdstippen in de periode 21 december 2005 tot en met 30 mei 2006 te Middelburg, terwijl aan [verdachte], op 22 november 2005, onder nummer [001], een vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren was verleend, opzettelijk zich heeft gedragen in strijd met een aan voornoemde vergunning verbonden voorschrift, aangezien
- het te lozen afvalwater, zoals genoemd in artikel 1, derde lid (te weten het afvalwater afkomstig van de parkeerplaats voor vrachtwagens) niet via een controlevoorziening (monsternameput MN2) werd geleid (voorschrift 4.1);
- in het afvalwater, genoemd in artikel 1, derde lid, gemeten ter plaatse van controlevoorziening monsternameput MN1 het gehalte aan
* onopgeloste bestanddelen op 21 december 2005 en op 30 mei 2006 telkens meer dan 100 mg/liter bedroeg en
* Som van 5 metalen op 21 maart 2006 en op 30 mei 2006 telkens meer dan 2 mg/liter bedroeg (voorschrift 2.4.);
2.
zij op tijdstippen in de periode 27 juli 2006 tot en met 9 november 2006 te Middelburg, terwijl aan [verdachte], op 22 november 2005, onder nummer [001], een vergunning op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren was verleend, opzettelijk zich heeft gedragen in strijd met een aan voornoemde vergunning verbonden voorschrift, aangezien
- het te lozen afvalwater, zoals genoemd in artikel 1, derde lid (te weten het afvalwater afkomstig van de parkeerplaats voor vrachtwagens) niet via een controlevoorziening monsternameput MN2 werd geleid (voorschrift 4.1);
- in het afvalwater, genoemd in artikel 1, derde lid, gemeten ter plaatse van controlevoorziening monsternameput MN1 het gehalte aan
* onopgeloste bestanddelen op 27 juli 2006 en op 28 september 2006 telkens meer dan 100 mg/liter bedroeg en
* pH op 31 augustus 2006 en op 9 november 2006, telkens lager dan pH 6,5 bedroeg en
* Som van 5 metalen op 27 juli 2006 en op 9 november 2006 telkens meer dan 2 mg/liter bedroeg."
3.1 Het eerste middel beoogt, gelet op de toelichting, te klagen dat het hof niet heeft gerespondeerd op de door de verdediging in hoger beroep aangevoerde stelling dat hoewel het afvalwater afkomstig van de parkeerplaats voor vrachtwagens inderdaad niet via een speciaal daartoe aangelegde monsternameput bij lozingspunt MN2 werd geleid, een andere put op die locatie waardoor dat afvalwater wel werd geleid, kon worden aangemerkt als een controlevoorziening als bedoeld in vergunningvoorschrift 4.1.
3.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"Ten onrechte wordt door de Rechtbank gesteld dat monsteropnamepunt 2 in werkelijkheid niet aanwezig is. Zo bevindt zich enkele meters voordat de afvalstroom het terrein verlaat een put. Vanuit deze put worden de metingen verricht. Er is dan ook een tweede monsteropnamepunt aanwezig. Dit blijkt ook uit de talloze metingen die in deze put zijn verricht. Deze overweging is onjuist en onbegrijpelijk."
3.3 Het hof heeft in de bijlage met bewijsmiddelen een bewijsmiddel opgenomen waaruit het kennelijk heeft afgeleid en heeft kunnen afleiden dat de put waarop de verdediging het oog heeft gehad, niet voldoet aan de eisen die in de vergunning aan een monsternameput worden gesteld. Ik doel op bewijsmiddel 6:
"6. Een geschrift, zijnde een ongetekend aanvullend proces-verbaal van bevindingen van het Waterschap Zeeuwse Eilanden, met proces-verbaalnummer 17030830/2006, op ambtsbelofte opgemaakt op 30 augustus 2006 door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
(...)
Monsterpunt 2 (MN2) is het controlepunt voor de parkeerplaats voor vrachtauto's. Volgens de tekening behorende bij de verleende vergunning Wet verontreiniging oppervlaktewateren van [verdachte] behoort bij monsterpunt 2 (MN2) een controlevoorziening aanwezig te zijn.
Deze is niet aanwezig. De put waaruit bemonsterd is vanuit de riolering onder een straatdeksel is geen controlevoorziening zoals aangegeven op de tekening behorende bij de verleende vergunning Wet verontreiniging oppervlaktewateren van [verdachte]"
3.4 Het hof heeft aan dit bewijsmiddel ontleend dat de controlevoorzieningen die de vergunning eist, dienen te voldoen aan de kenmerken die zijn te ontlenen aan de tekening die bij deze vergunning hoort en dat de put waar de verdediging op doelde deze kenmerken niet vertoonde. Aldus heeft het hof het verweer dat de put wel voldeed als monsteropnameput als bedoeld in de vergunningsvoorwaarden toereikend gemotiveerd weerlegd.
3.5 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt, althans zo begrijp ik, over de verwerping door het hof van een in hoger beroep gevoerd verweer aangaande de betrouwbaarheid van de uitgevoerde monsternemingen.
4.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"De hoeveelheid onopgeloste bestanddelen is hoofdzakelijk veroorzaakt doordat bij monsterafname een "flow" gecreëerd wordt door het bedrijf SGS. Dit staat uitdrukkelijk ook vermeld in de rapportages (gebruik van een brandslang op pagina 2 'leidt tot geforceerde monstername').
Juist door deze ongebruikelijk hoge druk worden veel onopgeloste delen uit de slibvangput en de olie/benzineafscheider door de afvoer gevoerd. Er wordt door deze toepassing een enorme piek gecreëerd die in geen verhouding staat dat de feitelijke hoeveelheid onopgeloste bestanddelen. De meting is dan ook niet representatief.
[...] De stelling is [...] dat de wijze waarop de metingen zijn verricht niet representatief is en in die zin niet kan dienen voor bewijs.
[...] Het dossier biedt een goede onderbouwing voor deze stelling en onderschrijft deze. Zo wordt bij alle metingen verricht door SGS een (te) hoge hoeveelheid onopgeloste bestanddelen geconstateerd (SGS gebruikt een flow). De volgende cijfers blijken:
Meting 30 mei 2006820 mg/l
Meting 27 juli 2006250 mg/l
Meting 28 september 2006150 mg/l
Conclusie: alle uitkomsten boven 100 mg/l
De metingen van Laboratorium Zeeuwse Eilanden laten een geheel ander beeld zien (zonder flow):
Meting 21 maart 200618,0 mg/l
Meting 31 augustus 20062,8 mg/l
Meting 9 november 200626,0 mg/l
Conclusie: alle uitkomsten ver beneden 100 mg/l
De enige juiste verklaring in het enorme verschil in meting ligt in het gebruik van de flow, waardoor onopgeloste bestanddelen onder druk uit de getroffen voorzieningen in de leiding terecht komen. Het is niet meer dan logisch dat de hoeveelheid door de flow foutief gemeten wordt!
De verklaring van [betrokkene 1] wordt ondersteund door het dossier. De meetwijze van SGS leidt tot niet representatieve uitkomsten. Het gebruik van een flow geeft een foutief en niet representatief beeld ten aanzien van de onopgeloste bestanddelen. De conclusie dat er sprake is van een te hoge concentratie onopgeloste bestanddelen is dan ook gebaseerd op foutieve metingsmethode. De metingen van SGS, voorzover deze zien op onopgeloste bestanddelen, kunnen niet als bewijs dienen. De uitkomsten zijn ook niet met elkaar te verenigen uit een oogpunt van logica of statistiek. Alleen de methodiek bepaalt deze grillige uitkomst en niet de feitelijke vervuiling.
Overigens wordt bovenstaande stelling ook ondersteund door de dagvaarding die ik heb overgelegd als productie 3. Hierin zijn de metingen over de periode vanaf 2005 tot en met 2008 alle opgenomen. Duidelijk blijkt dat door de flow die wordt gebruikt een onbruikbare meting wordt verricht.
Een en ander is ook bevestigd door drs. De Haan, een scheikundige. Gezien de aanhoudende onbegrijpelijke overschrijdingen en daaruit voorvloeiende dwangsommen en strafzaken is hij door [betrokkene 1] benaderd om deze kwestie te onderzoeken. Zijn conclusie is opgenomen is in productie 1. De Haan onderschrijft -min of meer- het standpunt. De Haan geeft aan dat de metingen die zijn verricht niet representatief zijn en strijdig zijn met de daarvoor geldende NEN-normen (productie 2). Het nemen van een monster van een afvalstroom die niet stroomt is strijdig met de NEN-normen, zo stelt De Haan "Indien er sprake is van stilstaand water (geen actieve afvoer) of een inhomogene stroming (indien de afvoerstroom zeer gering is), zal de monsterneming, zoals beschreven in deze norm, niet leiden tot een goed meetresultaat".
Een feit is dat als gevolg van de conclusies van De Haan aanpassingen hebben plaatsgevonden. Zo is in monsteropnameput 2 een overloop bevestigd. Met het Waterschap is afgesproken dat metingen enkel worden verricht als het water over deze overloop heen stroomt (dus er controleerbaar stromend water is). Een flow wordt niet meer toegepast. Erkend is zodoende dat de eerdere methode van bemonstering onjuist is geweest. [Betrokkene 1] wordt er echter wel op afgerekend!
Opvallend zijn ook de metingen van 20 juni 2007 (SGS) en 22 juni 2007 (Labo Zeeuwse Eilanden) opgenomen in de aanvulling van De Haan bij productie 1. In twee dagen verschil een gigantisch verschil in de uitkomsten! Het gevolg is dat externe factoren als neerslag of droogte gevolgen heeft voor de meting.
Tot slot wijs ik ook nog op de invloed van het gemeentelijk riool. Opvallend is dat op het industriegebied na een regenbui enorme plassen liggen. De stand van het rioolwater is dan hoger dan het niveau van de afvoer van [betrokkene 1]. Gevolg is dat het afvalwater niet wegstroomt maar het rioolwater juist naar binnen stroomt! De metingen zijn hierdoor onbetrouwbaar.
Conclusie:
[Betrokkene 1] wordt hier dus afgerekend voor metingen die ten eerste niet representatief zijn en ten tweede slechts ten dele door haar kunnen worden beïnvloedt."
4.3 De in hoger beroep voorgedragen pleitnota heeft dus kritiek op de meetmethode door het bedrijf SGS. De pleitnota vergelijkt metingen door dit bedrijf met metingen van het Laboratorium Zeeuwse Eilanden en gaat er klaarblijkelijk van uit dat de laatste metingen betrouwbaar zijn. Voorts schrijft de advocaat in de pleitnota dat een oorzaak voor het te hoge gehalte aan zink bij de metingen niet kan worden verklaard. Daaraan wordt als slot toegevoegd dat de metingen niet representatief zijn en dat externe factoren van invloed zijn op de metingen. De pH waarde is ook weer vertekend door de wijze van meten. De pleitnota laat echter na om aan te wijzen hoe deze afwijkingen bij de metingen van de zinkwaarden en de pH-waarden veroorzaakt worden. De door de advocaat gevolgde redenering is kennelijk deze, dat als verdachte er niet in slaagt een oorzaak voor de overschrijdingen te vinden de meetmethode wel fout moet zijn. Daarmee ziet de advocaat volledig voorbij aan de verklaringen van de opsporingsambtenaren dat zij de monsters hebben genomen overeenkomstig de voorgeschreven protocollen.
4.4 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
"De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat - zakelijk weergegeven - de wijze van bemonstering van de onopgeloste bestanddelen niet representatief is geweest, nu ten onrechte gebruik is gemaakt van een flow bij de monsternamen. De metingen zouden hierdoor onvoldoende betrouwbaar zijn om tot bewijs van het tenlastegelegde te kunnen worden gebezigd.
Het hof onderschrijft dit standpunt niet. Uit de ambtsedige processen-verbaal blijkt dat conform de geldende voorschriften is bemonsterd en tevens dat van bemonstering werd afgezien wanneer de monsternemer van mening was dat op dat moment geen representatief monster kon worden genomen. Het hof heeft op grond van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de processen-verbaal in dit verband."
En in de bijlage bij het arrest:
"Naar het oordeel van het hof zijn de gegevens voldoende betrouwbaar om als bewijs te dienen van overtreding van vergunningvoorschriften, aangezien zij consistent zijn met soortgelijke controlebevindingen van SGS, de door de verdachte later zelf ingeschakelde controle-instantie. Ook die gegevens, die duiden op een structureel tekortschieten van de verdachte bij het naleven van vergunningvoorschriften, acht het hof voldoende betrouwbaar en deelt het niet de mening van de raadsman met betrekking tot de monsterneming met flow door SGS, aangezien SGS heeft verklaard dat zij volgens de vergunningvoorschriften heeft bemonsterd."
4.5 Voor zover in het middel het standpunt besloten ligt dat de bewijsmiddelen zoals gebezigd door het hof dienen in te houden dat de monsternemingen representatief en betrouwbaar waren, stelt het een eis die het recht niet kent.
4.6 Wat het hof in het verkorte arrest heeft overwogen is ontoereikend. Wat het hof heeft overwogen slaat immers op de monsternemingen door opsporingsambtenaren van het Waterschap Zeeuwse Eilanden en niet op de onderzoeken door SGS waarop de pleitnota ziet. De resultaten van de monsternemingen door SGS zijn neergelegd in geschriften, opgenomen in de bijlage als bewijsmiddelen 4, 9 en 11. Maar in de bijlage bij het arrest heeft het hof overwogen dat SGS volgens de vergunningsvoorwaarden heeft bemonsterd. Daarin ligt de weerlegging van het verweer besloten.
4.7 De overweging van het hof dat uit ambtsedige processen-verbaal blijkt dat van bemonstering werd afgezien wanneer de monsternemer van mening was dat op dat moment geen representatief monster kon worden genomen, is overigens niet onbegrijpelijk, zoals een blik over de papieren muur leert. De monsternemer van het laboratorium van het Waterschap Zeeuwse Eilanden heeft immers, getuige de inhoud van in het dossier aanwezige processen-verbaal van 14 juli 2006 en 5 december 2006, tegenover de politie verklaard dat hij meerdere keren is weggegaan van het terrein van verdachte, telkens omdat hij vond dat geen representatief monster kon worden genomen omdat het riool vol stond met water. Voor zover de steller van het middel met zijn opmerking dat "meerdere keren" niet betekent dat de monsternemer "altijd" is weggegaan als geen representatief monster kon worden genomen, heeft bedoeld te betogen dat het hof daardoor de mogelijkheid heeft opengelaten dat op een of meer in de bewezenverklaring genoemde data monsters zijn genomen terwijl dat eigenlijk niet kon, miskent dit betoog dat de onderzoeksrapporten die zien op de in de bewezenverklaring genoemde data inhouden dat is bemonsterd overeenkomstig de daarvoor voorgeschreven NEN-normen. De advocaat had deze kritiek aan het hof moeten voorleggen, maar heeft dat nagelaten. Alsnog klagen in cassatie over dit gegeven ziet er aan voorbij dat een nader onderzoek noodzakelijkerwijs van feitelijke aard zou zijn, hetgeen in cassatie niet past.
4.8 Het middel faalt.
5.1 Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging in hoger beroep uitdrukkelijk naar voren gebrachte standpunt dat de tabel behorend bij een geschrift van het Waterschap Zeeuwse Eilanden van 25 [AM: bedoeld zal zijn 26] april 2006 (bewijsmiddel 5) onvoldoende grondslag biedt om een overtreding aan te nemen van de norm betreffende het gehalte aan onopgeloste bestanddelen in het afvalwater op 21 december 2005, aangezien het onderliggende onderzoeksrapport ontbreekt en het meetresultaat daardoor niet controleerbaar is.
5.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"De juistheid van de meting op 21 december 2005 wordt betwist. Voorts wordt betwist dat de meting op 21 december 2005 verricht is. Er is geen onderzoeksrapport overgelegd en enkel een tabel bijgevoegd als bijlage 1 bij een brief van het Waterschap is onvoldoende om een overtreding aan te nemen. De meetresultaten 'van de meting op 21 december 2005 zijn niet controleerbaar. Niet duidelijk is of aan de voorgeschreven voorschriften (die staan limitatief opgesomd in bijlage 2 bij de vergunning) voldaan is (NEN 6621) of aan enige aanwijzing bemonstering. Er is geen proces-verbaal van bemonstering en analyse opgemaakt. Voorts niet aangeboden een contra-analyse te laten verrichten. De meetgegevens zoals deze thans in het dossier zijn opgenomen (aanvullend proces-verbaal, bijlage 1 Schriftelijke rapportages last onder dwangsom) kunnen, in ieder geval strafrechtelijk niet als bewijs dienen [noot 1: LJN: AO1088, Rechtbank Zutphen, 06/037049-02]. Opvallend is tot slot dat er twee data worden genoemd, zowel 20 december 2005 als 21 december 2005. Op welke datum zou de meting nu daadwerkelijk zijn verricht en vanuit welk monsteropnamepunt? Als de meting op 20 december is verricht is deze niet ten laste gelegd, voorzover het tabelletje al als bewijs zou kunnen dienen."
5.3 's Hofs verkorte arrest bevat geen overweging of beslissing ten aanzien van de in het middel aangeduide stelling. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof echter het volgende overwogen:
"Het Waterschap heeft zijn eigen controleresultaten als bijlage bij de brief [AM: van 26 april 2006] gevoegd. Voor zover de raadsman gegevens uit die bijlage betwist, is dit niet onderbouwd. Naar het oordeel van het hof zijn de gegevens voldoende betrouwbaar om als bewijs te dienen van overtreding van vergunningvoorschriften, aangezien zij consistent zijn met soortgelijke controlebevindingen van SGS, de door de verdachte later zelf ingeschakelde controle-instantie."
5.4 Hoewel de respons van het hof gerust summier mag worden genoemd, volgt uit dit citaat dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het in het middel aangeduide standpunt.
Ik kan aan dit citaat niet ontlenen dat het hof het standpunt zou huldigen dat het aan de raadsman is om bewijs te leveren van een overtreding, zoals het middel stelt. Het hof heeft slechts te kennen gegeven dat een betwisting van de inhoud van een bewijsmiddel meer moet zijn dan een "roept u maar". Ik kan bewijsmiddel 5 niet anders lezen dan dat het daarin genoemde resultaat van 240 mg/l betrekking heeft op de monstername van 21 december 2005. Bewijsmiddel 6 geeft aan dat de analyseresultaten van de periode 11 mei 2005 tot en met 21 december 2005 behoren bij monsterpunt 1. De kritiek dat niet zou kunnen blijken waar op 21 december 2005 is bemonsterd gaat hieraan voorbij.
5.5 Gelet op de toelichting op het middel bedoelt de steller daarvan tevens te klagen dat 's hofs respons onvoldoende en onbegrijpelijk is.
Deze impliciet subsidiaire klacht lijkt mij terecht te zijn voorgesteld. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep betwist dat de resultaten van de metingen van 21 december 2005 voor het bewijs mogen worden gebezigd omdat niet vaststaat dat de monsterneming is geschied overeenkomstig de in de vergunning gestelde voorschriften en omdat enkel een onderzoeksresultaat voor het bewijs ontoereikend is.(1) Ik wijs erop dat het hof er kennelijk van uit is gegaan dat de metingen van 21 december 2005 zijn gedaan door het Waterschap, maar van de tabellen in bewijsmiddel 3 komen de resultaten van 30 mei 2006 blijkens bewijsmiddel 4 uit het laboratorium van SGS. Welk laboratorium het onderzoek heeft gedaan van de monsterneming van 21 december 2005 staat niet vast. Onder deze omstandigheden schiet de motivering door het hof van de verwerping het verweer over het onderzoek van het monster van 21 december 2005 tekort.
5.6 Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. De Hoge Raad kan namelijk doen wat het hof had behoren te doen en verdachte, bij gebreke van andere bewijsmiddelen op grond waarvan tot bewezenverklaring van de tenlastelegging betreffende 21 december 2005 kan worden gekomen, alsnog vrijspreken van dit onderdeel van de tenlastelegging.(2) Hierdoor worden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast en komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.
5.7 Het middel faalt.
6. Alle middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. de overwegingen van het hof in HR 19 september 2006, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes.
2 Vgl. HR 28 maart 2006, LJN: AV4191 en HR 13 januari 2009, LJN: BF3292.