Conclusie
Zaaknummer: 12/03269;
mr. Wuisman
Roldatum: 10 augustus 2012 (WSNP)
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Ten aanzien van verzoeker tot cassatie heeft de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 9 juli 2009 de schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. De bewindvoerder heeft de rechtbank verzocht deze regeling tussentijds te beëindigen zonder verlening van een schone lei, omdat verzoeker tot cassatie is tekortgeschoten in zijn informatieplicht en voorts een boedelschuld en een bovenmatige nieuwe schuld heeft laten ontstaan (artikel 350 lid 3 aanhef Pro en sub c en d Fw).((1))
1.2 Bij vonnis d.d. 1 maart 2012 wijst de rechtbank het verzoek toe. Omdat er baten zijn, zal verzoeker tot cassatie van rechtswege in staat van faillissement komen te verkeren zodra het vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. De rechtbank overweegt dat verzoeker tot cassatie gedurende een groot deel van de schuldsaneringsregeling tekort is geschoten in de nakoming van de in de regeling geldende verplichtingen. Hij heeft nagelaten de bewindvoerder gevraagd en ongevraagd te informeren over de voor de regeling van belang zijnde zaken. Tijdens de verificatievergadering op 12 november 2010 heeft een bespreking met de rechter-commissaris plaatsgevonden en is afgesproken dat hij een voorstel zou indienen voor het inlopen van de boedelachterstand. Hoewel hij hiertoe is overgegaan, heeft hij de achterstand in de boedelafdracht nadien weer laten oplopen. Voorts is komen vast te staan dat een bovenmatige nieuwe schuld is ontstaan van € 3.500,-. Hij is door de bewindvoerder en de rechter-commissaris gewezen op zijn verplichtingen en de eventuele consequenties van het niet voldoen aan die verplichtingen ingevolge artikel 350 lid 3 aanhef Pro en sub c en d Fw . Desondanks heeft hij nadien niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit de schuldsanering. De rechtbank acht hetgeen verzoeker tot cassatie naar voren heeft gebracht onvoldoende om tot een andere beslissing te komen. Het had op zijn weg gelegen eerder hulp te zoeken voor het beheren van zijn financiën en stukken over te leggen waaruit zijn psychische problematiek blijkt.
1.3 Verzoeker tot cassatie komt in appel van het vonnis van de rechtbank met een beroepschrift, dat op 9 maart 2012 bij de griffie van het hof Amsterdam is binnengekomen. In het beroepschrift bestrijdt hij de beëindiging van de schuldsaneringsregeling op de grond dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het niet naar behoren nakomen van verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling. Het vonnis van de rechtbank is op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
1.4 De mondelinge behandeling vindt op 10 mei 2012 plaats. Bij tussenarrest van 24 mei 2012 besluit het hof, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, de behandeling aan te houden ten einde verzoeker tot cassatie in de gelegenheid te stellen om:
- een realistisch voorstel in te dienen om de boedelachterstand alsnog in één keer geheel in te lopen en de ontstane nieuwe schulden binnen afzienbare termijn geheel af te lossen, met specificatie van de te betalen bedragen, de termijnen en de financieringsbron;
- de stellingen met betrekking tot de erfenis, waarop een nieuwe vriendin van verzoeker tot cassatie aanspraak zou kunnen maken, te concretiseren en onderbouwen met bescheiden, zoveel mogelijk uit onafhankelijke bron, waaruit blijkt wie de nieuwe vriendin van verzoeker tot cassatie is en waarom zij aanspraak kan maken op (een deel van) de nalatenschap, wie de erflater is, wanneer deze is overleden, welk vermogen is nagelaten en wat de stand van zaken is met betrekking tot de nalatenschap;
- een schriftelijke bevestiging over te leggen van de vriendin dat zij bereid is tot financiële bijstand met specificatie van de bedragen waarop die bereidheid betrekking heeft.
1.5 Na de ontvangst van een aantal stukken zet het hof de behandeling voort op 19 juni 2012. Het hof doet vervolgens uitspraak bij arrest d.d. 26 juni 2012. Het hof concludeert dat er geen of onvoldoende grond is om de toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog voort te zetten en beslist tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Hiertoe neemt het hof, kort weergegeven, het volgende in aanmerking:
- Rov. 2.3: Voorop te stellen is dat verzoeker tot cassatie in diverse opzichten tijdens de duur van de schuldsanering, ondanks herhaalde waarschuwing en ondanks toezeggingen, ernstig tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, met name ten aanzien van het verstrekken van informatie, het doen van afdrachten aan de boedel en het voorkomen van nieuwe schulden. Hij heeft niet (voldoende) aannemelijk kunnen maken dat hem ten aanzien van deze ernstige tekortkomingen geen verwijt valt te maken. In het licht van deze ernstige tekortkomingen is het op zichzelf terecht dat de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd;
- Rov. 2.4: Gelet op het voorgaande is de mogelijkheid die in het tussenarrest ligt besloten, namelijk dat toepassing van de schuldsaneringsregeling ondanks de ernstige tekortkomingen toch wordt voortgezet, te beschouwen als een bij wijze van uitzondering gegeven laatste kans. Het lag dan ook op de weg van verzoeker tot cassatie om nauwlettend te voldoen aan de in het tussenarrest opgenomen voorwaarden;
- Rov. 2.5 t/m 2.7: Verzoeker tot cassatie heeft, gelet op de door hem overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep, niet nauwlettend voldaan aan de voorwaarden die zijn opgenomen in het tussenarrest. Er is geen realistisch voorstel ingediend om de bestaande boedelachterstand in één keer geheel in te lopen en er is ook geen realistisch voorstel ingediend om de nieuwe schulden binnen afzienbare termijn af te betalen.
1.6Met een op 3 juli 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoeker tot cassatie van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Gelet op artikel 351 lid 5 Fw Pro is het cassatieberoep tijdig ingesteld. In het verzoekschrift zijn twee cassatiemiddelen opgenomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Cassatiemiddel I
2.1 Op blz. 4, onderaan, van het verzoekschrift wordt gesteld dat rechtens geoordeeld had moeten worden dat er geen sprake is van verwijtbaarheid, immers uit het vonnis van de rechtbank volgt niet dat de rechtbank aan verzoeker tot cassatie een verwijt heeft gemaakt van het niet naar behoren nakomen van de schuldsaneringsregeling.
Deze stelling mist feitelijke grondslag. In hetgeen de rechtbank overweegt op blz. 2 onderaan en blz. 3 bovenaan ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat aan verzoeker tot cassatie een verwijt is te maken van zijn door de rechtbank aldaar weergegeven tekortschieten. Dat blijkt met name uit de slotzin: "De rechtbank heeft begrip voor de situatie van de schuldenaar, maar is van oordeel dat het op de weg van de schuldenaar had gelegen eerder hulp te zoeken voor het beheren van zijn financiën en stukken over te leggen waaruit zijn psychische problematiek blijkt."
2.2 Verder wordt in het cassatiemiddel tot uitgangspunt genomen de rechtsopvatting dat de bij de toepassing van artikel 350 lid Pro 3, aanhef en sub c en d, Fw in acht te nemen eis van verwijtbaarheid een opzet-element, d.w.z. een willens en wetens niet-nakomen van verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling, inhoudt.
Dit uitgangspunt is onjuist. Het volgt niet uit de wet en evenmin uit het citaat op blz. 5 bovenaan van het verzoekschrift.((2)) In het citaat wordt juist aangegeven dat de eis van verwijtbaarheid niet inhoudt dat van het naar behoren nakomen van verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat 'gewone' verwijtbaarheid reeds de mogelijkheid schept om aan artikel 350 lid Pro 3, aanhef en sub c en d, Fw toepassing te geven ligt besloten in HR 12 juni 2009, LJN BI0455, NJ 2009, 270, waarin de Hoge Raad beslist dat voor toepassing van de gronden in artikel 350 lid Pro 3, aanhef en sub c, Fw vereist is dat de schuldenaar van zijn gedragingen een verwijt is te maken. Niets wijst erop dat de Hoge Raad een gekwalificeerde verwijtbaarheid verlangt. Is de verwijtbaarheid gering dan kan de rechter daarin wel aanleiding vinden om het tekortschieten door de schuldenaar in een verplichting uit de schuldsaneringsregeling van geringe betekenis te achten en dit tekortschieten hem niet toe te rekenen, zodat er toch een schone lei kan worden verleend; zie artikel 354 lid 2 Fw Pro. Ook dit vormt een aanwijzing dat de eis van verwijtbaarheid een grotere reikwijdte heeft dan een verwijtbaarheid met een opzet-element.
2.3 Op blz. 6 onderaan van het verzoekschrift is nog een motiveringsklacht opgenomen. Het hof heeft, zo wordt betoogd, ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken dat verzoeker tot cassatie een geheel netwerk om zich heen heeft gekregen.
Bij deze klacht wordt miskend dat het hof in rov. 2.3.3 van het tussenarrest melding maakt van bedoeld netwerk en dat het hof, gelet op de inhoud van de in rov. 2.4 geformuleerde voorwaarden, met name in dat aangevoerde netwerk aanleiding heeft gevonden om nader te onderzoeken of aan verzoeker tot cassatie nog een laatste kans tot voortzetting van de schuldsaneringsregeling zou kunnen worden geboden. Hierop heeeft hij echter, zo overweegt het hof in de rov. 2.5 t/m 2.7 van het eindarrest, niet adequaat gereageerd. Kortom, het gestelde netwerk is door het hof in aanmerking genomen.
Cassatiemiddel II
2.4 De klacht in cassatiemiddel II komt per saldo hierop neer dat het hof in zijn eindarrest is teruggekomen op zijn in het tussenarrest besloten liggend oordeel dat verzoeker tot cassatie van zijn tekortschieten geen, althans geen ernstig verwijt is te maken, en dat het hof daarmee in strijd met artikel 6 EVRM Pro en/of 47 EU-Handvest van de grondrechten heeft gehandeld. Immers, door de verwijtbaarheid pas na afloop van de mondelinge behandelingen aan de orde te stellen is het recht van hoor en wederhoor door het hof niet in acht genomen.
2.5 De klacht strandt reeds op gemis aan feitelijke grondslag. Immers in het tussenarrest van het hof ligt niet de beslissing besloten dat verzoeker tot cassatie van zijn tekortschieten geen, althans geen ernstig, verwijt is te maken. In het tussenarrest valt niet meer te lezen dan dat het hof het wenselijk voorkwam om, alvorens een oordeel te geven op de aan de orde zijnde kwestie van voortijdige beëindiging van de schuldsaneringsregeling zonder verlening van de schone lei, meer zicht te krijgen op de betekenis die aan het gestelde, rondom verzoeker tot cassatie opgezette, vangnet zou kunnen worden gehecht. Wellicht zou dat vangnet een verlenging van de schuldsaneringsregeling kunnen rechtvaardigen. Maar dan zou wel echt duidelijk moeten worden aangetoond dat het in één keer inlopen van de achterstand in de boedelafdracht en het binnen afzienbare termijn aflossen van nieuwe schulden reëel mogelijk zou zijn. Anders gezegd, de in het verzoekschrift in appel opgeworpen vraag of van het tekortschieten van verzoeker tot cassatie in de nakoming van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling hem een verwijt viel te maken, liet het hof in het tussenarrest nog geheel open. Over die vraag heeft verzoeker tot cassatie zich desgewenst tijdens de twee terechtzittingen bij het hof kunnen uitlaten. Het verloop van de appelprocedure laat geen ruimte voor het aannemen van schending van het recht van hoor en wederhoor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Het verzoekschrift is niet in het procesdossier in cassatie opgenomen.
2. Er wordt niet vermeld waaraan dit citaat is ontleend. Naspeuringen langs digitale weg hebben uitgewezen dat het citaat komt uit de conclusie van de PG voor het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 oktober 2009, LJN BJ1258, RvdW 2009, 1147, waarin de zaak onder toepassing van artikel 81 RO Pro wordt beslist.