Conclusie
11/05555
mr. J. Spier
Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
BK-Gas B.V.
(hierna: BK-Gas)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
1.2 [Eiseres] is op 7 juli 1993 als uitzendkracht gaan werken bij BK-Gas; zij is per 1 januari 1994 bij BK-Gas in dienst getreden als administratief assistente. Met ingang van 1 april 1998 was haar functie technisch administratief assistente. [Eiseres] was werkzaam in de vestiging van BK-Gas te Barneveld; zij was belast met onder meer beeldschermwerk.
1.3 [Eiseres] is op 2 november 1998 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van klachten aan de nek, schouders en armen. In de periode februari 1999 tot 25 mei 1999 heeft zij op arbeidstherapeutische basis partieel gewerkt; sedert 25 mei 1999 is zij volledig arbeidsongeschikt (vanaf 2 november 1999 80-100% in de zin van de WAO).
1.4 [Eiseres] is op kosten van BK-Gas in de periode september 1999 tot juni 2000 in behandeling geweest bij het Nederlands RSI Instituut in Leusden.
2. Procesverloop
2.1 [Eiseres] heeft BK-Gas op 22 juni 2001 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem. Zij heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat BK-Gas haar zorgplicht ex art. 7:658 BW Pro jegens haar heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade. Tevens heeft [eiseres] gevorderd dat BK-Gas veroordeeld wordt tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat.(2)
2.2 De Kantonrechter heeft deze vorderingen in zijn eindvonnis van 23 oktober 2002 toegewezen.
2.3 BK-Gas heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep ging het, kort gezegd, om de vraag of het feit dat [eiseres] aan RSI(-achtige) klachten lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden, (mede) het gevolg is van een niet-nakomen door BK-Gas van haar uit art. 7:658 BW Pro voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en de gezondheid van [eiseres] (zie rov. 4.2 eerste tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest).
2.4.1 Het Hof schetst in zijn eerste tussenarrest (van 9 maart 2006) in de eerste plaats in rov. 4.4 het juridisch kader. Het leidt uit een door [eiseres] overgelegd rapport af dat in 2000 "de wetenschappelijke onderbouwing van de effectiviteit van preventieve, curatieve en reïntegratie maatregelen voor RSI" nog grotendeels ontbraken, terwijl dit - kort gezegd - in 2004 nog niet wezenlijk anders was. Het Hof staat vervolgens in rov. 4.5 stil bij de verwijten die [eiseres] BK-Gas maakt en in rov. 4.6 bij het verweer van laatstgenoemde.
2.4.2 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of [eiseres] voldoende is voorgelicht omtrent de risico's verbonden aan het (te lang) verrichten van beeldschermwerk. Het komt tot de conclusie dat die vraag niet behoeft te worden beantwoord omdat uitgesloten moet worden geacht dat de limieten van het Besluit Beeldschermwerken door [eiseres] zijn overschreden, terwijl onder meer haar getuigenverklaring op zijn minst de indruk wekt dat zij niet bijzonder was geïnteresseerd in voorlichting, c.q. van het materiaal nauwelijks kennis nam. In het feitenmateriaal vindt onvoldoende steun dat de "opgelegde werkdruk" zodanig hoog was dat sprake was van een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas (alles rov. 4.6).
2.4.3 Naar 's Hofs oordeel heeft BK-Gas niet voldoende gemotiveerd betwist dat het bureau van [eiseres] (dat in 1996 is geplaatst) te hoog was, dat de temperatuur in de ruimte waar [eiseres] werkzaam was niet voldeed en dat er geen afdoende voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerde. Dit wettigt "op zichzelf" de gevolgtrekking dat BK-Gas "in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van haar werkneemster tekort is geschoten" (rov. 4.7). Voor het Hof was evenwel - om een aantal nader genoemde redenen - niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, de genoemde omstandigheden (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geacht kunnen worden het ontstaan van de RSI-klachten van [eiseres] te hebben veroorzaakt c.q. daaraan te hebben bijgedragen (rov. 4.8). Het Hof heeft aangegeven deskundige voorlichting nodig te achten omtrent de mogelijke oorzaken van de RSI(-achtige) klachten van [eiseres] (rov. 4.8 en 4.9). Het biedt partijen de gelegenheid te reageren op de voorgenomen vragen (rov. 4.11).
2.5.1 In het tweede tussenarrest van 21 oktober 2008 verwijlt het Hof bij de door partijen gemaakte opmerkingen over de formulering van enkele vragen. Het tekent in rov. 2.4 aan dat alleen als de in het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden, die als tekortkoming van BK-Gas kunnen worden aangemerkt, "wezenlijk hebben bijgedragen aan de klachten van [eiseres]" "causaal verband" kan worden aangenomen. Het werkt dat in de daarop volgende alinea nader uit.
2.5.2 Het Hof heeft vervolgens een deskundigenbericht bevolen met benoeming van dr. B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet als deskundigen.
2.6.1 In het eindarrest van 13 september 2011 staat het Hof stil bij hetgeen de deskundigen te berde hebben gebracht (rov. 2.4). Het Hof neemt op grond van de uitgebrachte deskundigenrapporten aan dat de RSI(-achtige) klachten van [eiseres] ontstaan zijn in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas (rov. 2.5.1).
2.6.2 Het Hof constateert tevens dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het niet-nakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van [eiseres] (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen (rov. 2.5.2 en 2.6.1).
2.6.3 Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending door BK-Gas welke zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro (rov. 2.5.3 en 2.6.1). Het stipt daarbij aan dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die "ertoe moeten leiden" dat wordt teruggekomen op rov. 4.6 van het eerste tussenarrest, welk oordeel nader wordt uitgewerkt (rov. 2.5.3).
2.6.4 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.
2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de drie hiervoor besproken arresten. BK-Gas heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?
3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Daar komt bij dat de cassatiebalie inmiddels is verruimd. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.
3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(3) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet:
a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden;
b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.
3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht. Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille financieel-economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.
3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare - lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(4) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.
3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout. Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.
3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW Pro kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(5) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW Pro waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.
3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.
3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW Pro. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan;
b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en Pro 6:248 lid 2 BW).
3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW Pro.
3.6.3 De reacties naar aanleiding van de "laatste" art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(6) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.
3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.
3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen, m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO Pro. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.
3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van dit soort zaken, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(7)
3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.
3.8 Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO Pro.
Enkele opmerkingen ten gronde
3.9 BK-Gas heeft er in haar s.t. nogal wat werk van gemaakt aan te geven dat - kort gezegd - (ook) voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) vereist is; zie onder 20 e.v. Dat zo'n verband vereist is, is juist. Daarover is in de rechtspraak en de doctrine (dan ook) geen serieuze discussie. Ik ga er dan ook niet nader op in.
3.10.1 De geëerde steller van de s.t. voor [eiseres] onderneemt een moedige poging het recht op zijn kop te zetten. Ontdaan van wat franje komt haar betoog erop neer dat werkgevers aansprakelijk zouden (moeten) zijn voor schade die niet valt te herleiden tot een tekortkoming in hun zorgplicht. Dat betoog spreekt me niet aan. Het strookt ook niet met het geldend recht.
3.10.2 Mr Teuben ziet dat natuurlijk in. Zij bewandelt daarom een sluiproute om tot het door [eiseres] gewenste resultaat te komen: omkering van de bewijslast (s.t. onder 3.7). Als ik het goed zie dan wil zij deze sluiproute beperkt houden tot situaties waarin vaststaat dat er schade is gelden in de uitoefening van de werkzaamheden én waarin de werkgever op één of meer punten tekort is geschoten in zijn zorgplicht (s.t. onder 2.8).
3.11 Op het eerste gezicht klinkt het onder 3.10.2 weergegeven pleidooi niet onredelijk; bovendien is het, bezien vanuit het oogpunt van "slachtoffers", sympathiek. Het probleem is evenwel al aanstonds dat nu juist de vraag is of wel sprake is van een "slachtoffer". Dat is niet een louter semantische discussie. In rechte zou ik het woord slachtoffer (evenals schade) willen reserveren voor situaties waarin iemand als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is nadeel heeft ondervonden. Het condicio sine qua non-verband is in gevallen als hier bedoeld nu precies het probleem; het staat geenszins vast. Bij die stand van zaken zou omarming van de leer-Teuben veel verder gaan dan slachtofferbescherming. Dat klinkt wellicht als retoriek, maar dat is het in mijn ogen niet.
3.12 Daar komt nog bij dat het openen van de deur die thans nog gesloten is voorzienbaar de stoot geeft tot veel ellende. Het aantal gevallen waaraan men kan denken is té groot en té pluriform. Zo is denkbaar dat een werkgever tekort is geschoten op één of meer heel onderschikte punten. Als voor de door [eiseres] bepleite benadering al iets valt te zeggen, dan toch zeker niet in dat soort gevallen. Daarmee zitten we al een eind in het moeras. We weten inmiddels dat het afbakenen van bepaalde gevallen of criteria in situaties die worden beheerst door art. 7:658 BW Pro bijkans ondoenlijk is.
3.13 Ten slotte: zeker, maar niet alleen, ten aanzien van ziektes, kwalen of aandoeningen die in de medische wereld nog niet tot volle klaarheid zijn gekomen, is grote voorzichtigheid geboden. Betracht men haar niet dan zal de consequentie zijn dan veel werkgevers vergoeding moeten gaan betalen voor schade die niet door enige tekortkoming hunnerzijds teweeg is gebracht.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs ofsoordeel dat alleen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI-(achtige) klachten van [eiseres], indien de omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in die zorgplicht tekortgeschoten is 'wezenlijk hebben bijgedragen' aan het ontstaan van die klachten (rov. 2.4 tweede tussenarrest zomede rov. 2.3, 2.5.2, 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).
4.1.2 Onderdeel 1a klaagt dat het Hof heeft miskend dat de werkgever in gevallen als de onderhavige (waarin vaststaat dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en dat de klachten niet een buiten het werk gelegen oorzaak hebben) op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de schade van de werknemer tenzij de werkgever aantoont dat nakoming van zijn zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen. De bewijslast (alsmede het bewijsrisico) van het ontbreken van het causaal verband rust volgens het onderdeel dus op de werkgever. De door het Hof gestelde eis dat de geconstateerde zorgplichtschendingen 'een wezenlijke bijdrage' hebben geleverd aan het ontstaan van de schade van de werknemer is met deze bewijslastverdeling in strijd. Bij de door het Hof gehanteerde maatstaf zou de werknemer namelijk de bewijslast krijgen van het (geheel of gedeeltelijk) aanwezig zijn van causaal verband tussen de normschending en de schade, althans zouden aan het door de werkgever te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband lagere eisen worden gesteld dan uit art. 7:658 BW Pro voortvloeit.
4.2 Als ik het goed zie dan baseert [eiseres] de ingeroepen regel op rov. 4.2.1 van het arrest [A/B];(8) dat leid ik af uit de s.t. onder 2.9. Ik kan dat evenwel met geen mogelijkheid in dit arrest lezen.
4.3 De door het onderdeel bepleite rechtsregel zet, als gezegd, de deur open voor vér gaande aansprakelijkheid. De voorzienbare consequentie is dat werkgevers aansprakelijk zouden zijn voor allerlei (pretense) schades zonder dat sprake is van een condicio sine qua non-verband en wel omdat zij het ontbreken van een zodanig verband niet kunnen aantonen. Op zich en al helemaal ten aanzien van allerhande niet gemakkelijk vast te stellen ziektes en kwalen is dat geen aantrekkelijk perspectief.
4.4 Het Hof heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de geconstateerde zorgplichtschending en de RSI(achtige) klachten van [eiseres] ontbreekt aangezien de geconstateerde zorgplichtschending niet wezenlijk aan het ontstaan van die klachten heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat de litigieuze klachten er (in essentie) op dezelfde wijze en in gelijke mate zouden zijn geweest wanneer de gebeurtenissen waarop de zorgplichtschending betrekking heeft worden weggedacht. Dat oordeel sluit naadloos aan bij de bevindingen van de deskundige Sorgdrager zoals geciteerd in rov. 2.4.3 van het eindarrest.
4.5 's Hofs onder 4.4 vermelde oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(9) Aan de feitenrechter moet overgelaten om te beoordelen of met rechtens voldoende waarschijnlijkheid iets voldoende zinvols valt te zeggen over een condicio sine qua non-verband tussen een heel klein deel van de (pretense) schade en een tekortkoming van de werkgever.(10) Aan oordelen daaromtrent kunnen doorgaans geen hoge eisen worden gesteld omdat het gaat om een waardering van feitelijke aard en niet (zo zeer) om harde feiten. Worden die eisen opgeschroefd dan komen feitenrechters met de handen in het haar te zitten in situaties waarin de basis van hun beslissing een oordeel is als dat van de in rov. 2.4.3 van het eindarrest geciteerde deskundige Sorgdrager. De enige uitweg zou dan zijn een brij van woorden waar per saldo niets staat. Het mist goede zin de feitenrechter daartoe te dwingen. Daarom strandt de klacht.
4.6 Ten overvloede: zelfs wanneer we ons zouden beperken tot rov. 2.4 van het tweede tussenarrest - waarvoor geen goede grond bestaat - is de klacht tot mislukken gedoemd omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. In de tweede alinea van rov. 2.4 van het tweede tussenarrest staat het Hof nader stil bij hetgeen het daar voor ogen heeft waar wordt gesproken van niet wezenlijk hebben bijgedragen. Het causaal verband (het Hof doelt ongetwijfeld op het condicio sine qua non-verband) behoeft niet aanwezig te zijn als niet uitgesloten kan worden geacht dat de omstandigheden aan het ontstaan van de klachten slechts kunnen hebben bijgedragen. Het Hof ziet beide onderdelen van zijn oordeel (de eerste en de tweede alinea) als redengevende omstandigheid voor de door BK-Gas gewenste toevoeging van het woordje "wezenlijk" aan de aan de deskundigen voor te leggen vraag a. Dat is met zoveel woorden te lezen in de laatste volzin van rov. 2.4.
4.7.1 Duidelijk is dat de betekenis van het woordje "wezenlijk" in genoemde rov. 2.4 wordt bepaald door al hetgeen onder 4.6 is vermeld. De lezing van [eiseres] beperkt zich tot alleen het woordje "wezenlijk" en geeft er geen blijk van te hebben doorgelezen. Aldus berust de klacht op een verkeerde, want onvolledige lezing. 's Hofs onder 4.6 weergegeven oordeel wordt niet bestreden.
4.7.2 Ten overvloede nog het volgende. Volgens de s.t. van mr Teuben onder 2.9 steekt [eiseres] niet zo zeer het woordje "wezenlijk", maar veeleer dat het Hof de bewijslast van het condicio sine qua non-verband niet op BK-Gas heeft gelegd. Zoals reeds vermeld onderschrijf ik de visie dat de bewijslast in deze op de werkgever rust niet.
4.7.3 Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten opwerpt, ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet zijn te lezen.
4.8.1 Onderdeel 1b is in essentie een herhaling van zetten. In zoverre deelt het onderdeel het lot van zijn voorganger.
4.8.2 Buitendien ziet het eraan voorbij dat 's Hofs gedachtegang, zoals uitgewerkt in het eindarrest, niet erop neerkomt dat een wezenlijke bijdrage is vereist, maar juist dat de feiten en omstandigheden die een schending van 's werkgevers zorgplicht meebrengen geen relevante bijdrage aan de ziekte van [eiseres] hebben geleverd. De gedachte dat dit niet in de weg staat aan aansprakelijkheid zet de zaken op hun kop.
4.9 Het onderdeel betoogt voorts dat aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro in elk geval moet worden aangenomen indien de zorgplichtschending door de werkgever weliswaar slechts een niet-wezenlijke bijdrage heeft geleverd (of kan hebben geleverd) aan het ontstaan van de schade, maar de overige factoren die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen alle binnen de invloedsfeer van de werkgever zijn gelegen.
4.10 Deze klacht is gestoeld op de stelling dat [eiseres] hierop in haar akte na deskundigenbericht heeft gewezen (op p. 7, waar voetnoot 4 naar verwijst). Het is niet geheel uitgesloten dat het weinig heldere betoog zo had kunnen worden begrepen, maar het Hof behoefde het zeker niet zo te lezen. De beschouwingen strekken veeleer ten betoge dat BK-Gas ook in allerlei andere opzichten tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarmee berust de klacht op een ondeugdelijk feitelijk fundament.
4.11 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een voor [eiseres] gunstiger oordeel leiden. De gedachte dat een werkgever aansprakelijk zou zijn voor schade die niet valt te herleiden tot enige tekortkoming van de werkgever - de kennelijke strekking van de hier besproken klacht - is niet te rijmen met het wettelijk stelsel. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten deze wel te creëren.
4.12 Onderdeel 1c verwijt het Hof in elk geval in de onderhavige zaak de eis te hebben gesteld "dat (wordt aangetoond dat) de geconstateerde schendingen van de zorgplicht door de werkgever wezenlijk aan het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen [...]." Volgens het onderdeel is het, naar [eiseres] ook zou hebben aangevoerd, juist de combinatie van factoren die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. "In een dergelijk geval dient niet de (door het Hof gestelde) eis te worden gesteld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht komt vast te staan dat déze zorgplichtschending wezenlijk tot het ontstaan van de schade van de werknemer heeft bijgedragen, maar dienen bij de vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen (wezenlijk) tot het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen ook de overige arbeidsomstandigheden betrokken te worden (ook wanneer die op zichzelf niet een schending van de zorgplicht van de werkgever zouden opleveren [...])", aldus het onderdeel.
4.13 Deze klacht is (mij) niet geheel duidelijk. Met name komt niet uit de verf waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van een bijdrage van de verschillende zorgplichtschendingen aan de schade. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.14 Met BK-Gas meen ik dat het Hof niet heeft geoordeeld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht vast zou moeten staan dat deze schending aan het ontstaan van de schade wezenlijk heeft bijgedragen (s.t. onder 32). Ik moge verwijzen naar rov. 2.5.2 en 2.5.3 van het eindarrest. Dat brengt mee dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert.
4.15 Voor zover de klacht (mede) iets anders tot uitdrukking wil brengen, is sprake van een herhaling van zetten zodat ik er niet afzonderlijk op behoef in te gaan.
4.16 Onderdeel 1d richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hebben bijgedragen (zie rov. 2.3 t/m 2.6.1 eindarrest). Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat beide deskundigen de door het Hof voorgelegde vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, bevestigend hebben beantwoord. Het verwijst in dit verband naar twee specifieke passages uit het de rapporten van de deskundigen Sorgdrager en Hoogvliet.(11)
4.17.1 De klacht faalt. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, blijkt uit de aangeduide passages uit de deskundigenrapporten niet dat de deskundigen geconcludeerd hebben dat de door het Hof geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen.
4.17.2 Deskundige Sorgdrager concludeert in de betreffende passage van zijn rapport dat de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk; hij wijst er daarbij echter tevens op dat de door het Hof in vraag 1 genoemde omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in haar zorgplicht tekortgeschoten is (te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval) "waarschijnlijk niet relevant [hebben] bijgedragen" (cursivering toegevoegd).(12)
4.17.3 De deskundige Hoogvliet lijkt 's Hofs vraagstelling niet helemaal goed te hebben gelezen of begrepen (mogelijk omdat medici anders naar dit soort kwesties kijken dan juristen).(13) Het is juist dat hij in de passage van zijn rapport waar [eiseres] kennelijk beroep op doet, opmerkt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Maar uit hetgeen daarop terstond volgt, valt op te maken dat hij daarbij het oog heeft op omstandigheden waarop de vraagstelling geen betrekking had. Een begrijpelijk antwoord op de door het Hof voorgelegde vraag of de in vraag 1 genoemde omstandigheden (te vinden in rov. 2.3 van het eindarrest) de RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, wordt door Hoogvliet in de bedoelde passage dan ook niet gegeven.(14)
4.18 Onderdeel 1e vertolkt een voortbouwende klacht die geen nieuwe gezichtspunten biedt. Het faalt dan ook.
4.19 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof (in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest, zomede in rov. 2.2.2, 2.2.3 en 2.5.3 van het eindarrest) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld "dat uitsluitend het niet op de juiste hoogte instellen van het bureau van [eiseres], het niet voldoen van de temperatuur in de werkruimte van [eiseres] en het niet treffen van afdoende voorzieningen tegen lichtreflectie in het beeldscherm van [eiseres], een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren, en dat op andere punten geen sprake is geweest van een schending van deze zorgplicht."
4.20.1 Onderdeel 2a strekt ten betoge dat het Hof (in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.2.2 van het eindarrest) ten onrechte - op de grond dat de uit het destijds geldende Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen dat maximaal twee uur achtereen en niet meer dan zes uur per dag achter een beeldscherm gewerkt mocht worden niet zijn overschreden - in het midden heeft gelaten of [eiseres] in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk. Met dit oordeel zou het Hof er aan voorbij hebben gezien dat de voorlichting en opleiding die ingevolge art. 6 lid 1 en Pro 2 van Richtlijn 90/270/EEG(15) vereist is betrekking heeft op alles wat verband houdt met de veiligheid en gezondheid van de werknemer op de (beeldscherm)werkplek, met name op de maatregelen voor werkplekken die genomen dienen te worden krachtens de artikelen 3, 7 en 9 van deze Richtlijn.(16) Indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zou het aan de werkgever zijn om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om deze schade te voorkomen. Het Hof had derhalve moeten beoordelen of BK-Gas voldaan heeft aan haar verplichting tot het verstrekken van voldoende voorlichting en opleiding, in elk geval ten aanzien van de "overige aspecten van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk", aldus nog steeds het onderdeel.
4.20.2 Het onderdeel brengt voorts - kort samengevat - te berde dat het Hof niet in het midden had mogen laten of [eiseres] in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk, met als motivering "dat [eiseres] met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam" (zie rov. 2.2.2 eindarrest).
4.21.1 De onder 4.20.1 samengevatte klacht loopt m.i. reeds vast in art. 407 lid 2 Rv Pro. Onvoldoende duidelijk is immers waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van "overige aspecten van (..) het verrichte werk". Laat staan dat uit de verf komt waar in de gedingstukken iets nuttigs daaromtrent is aangevoerd. Daaraan doet niet af dat de werkgever - kort gezegd - moet aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Wanneer de werkgever op dit punt, zoals in casu is gebeurd, uitvoerig stellingen heeft betrokken, ligt het op de weg van de werknemer om zo nodig aan te geven dat 's werkgevers exposé op één of meer specifieke en relevante aspecten niet (voldoende) ingaat.(17)
4.21.2 De onder 4.20.2 weergegeven klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel dat in het midden gelaten kan worden of [eiseres] in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 eerste tussenarrest, rov. 2.2.2 eindarrest) niet enkel op de door het onderdeel genoemde overweging heeft gebaseerd. De door het Hof in rov. 4.6 tweede alinea gegeven motivering - uitgesloten moet worden geacht dat [eiseres] langer dan op grond van de vigerende regels was toegestaan aan het beeldscherm werkte - kan zijn oordeel zelfstandig dragen.
4.22.1 Beoordeling ten gronde zou niet tot een voor [eiseres] gunstiger uitkomst leiden. Het Hof heeft in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest overwogen:
"BK-Gas heeft aangevoerd dat in het najaar 1993 aan alle werknemers die in Barneveld werkten voorlichting is gegeven en de werkplekken zijn onderzocht en verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige [getuige 1] en de in het kader van het getuigenverhoor aan de kantonrechter toegezonden producties (die zich overigens niet in het aan het hof overgelegde dossier bevinden)(18), waaruit onder meer op te maken zou zijn dat in 1993 m.b.t. de werkplek van [eiseres] geconstateerd is dat het bureau te smal is en dat ten behoeve van haar een documenthouder is besteld."
4.22.2 Het Hof heeft vervolgens in het midden gelaten of [eiseres] in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico's verbonden aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest); naar het oordeel van het Hof moet op grond van de stellingen van partijen uitgesloten worden geacht dat de limieten van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) door [eiseres] overschreden zijn (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest).
4.22.3 In rov. 2.6.1 van het eindarrest oordeelt het Hof vervolgens dat niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro zou kunnen leiden. In dat oordeel ligt besloten dat BK-Gas, op onderdelen waar schending van haar zorgplicht in causaal verband zou kunnen staan met het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] - en derhalve, voor zover dat aan de orde zou kunnen zijn, ook op het punt van opleiding en voorlichting - voldoende heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Dat oordeel is als zodanig onjuist noch ook onbegrijpelijk. Het onderdeel doet geen beroep op feiten of omstandigheden of op stellingen van [eiseres] die het Hof tot nadere of uitvoeriger motivering noopten.
4.22.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de getuigenverklaring van [eiseres] niet gemakkelijk valt te rijmen met haar "papieren stellingen". Zo heeft zij onder meer in de inleidende dagvaarding betoogd dat ze circa 6 uur per dag beeldschermwerk verrichtte (onder 5; idem cvr onder 3). Gelet op de door haar in haar getuigenverklaring genoemde werktijden, de door haar zelf genoemde pauzes en haar vele andere werkzaamheden is die stelling niet erg plausibel. Eens te minder omdat ze zelf heeft benadrukt dat "de maximale 6 uur per dag niet werd overschreden".(19) In appel heeft zij aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen valt af te leiden dat "ze in ieder geval gedurende vier à vijf uur per dag beeldschermwerk verrichtte".(20) Op grond van art. 21 Rv Pro. werkt dat niet in haar voordeel.
4.23.1 Ten overvloede: 's Hofs feitelijke oordeel dat (het slot van) de getuigenverklaring van [eiseres] de indruk wekt dat zij niet bijzonder geïnteresseerd was in voorlichting over de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht, dan wel dat ze van het materiaal nauwelijks kennis nam, is alleszins begrijpelijk. Zij beheerde, in 's Hofs alleszins begrijpelijke lezing van de getuigenverklaring (ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 2]), het litigieuze materiaal; medewerkers konden het bij haar ophalen of inzien. Welnu, [eiseres] heeft kennelijk van dit onder haar berustende en dus voor haar heel simpel toegankelijke materiaal geen kennis willen nemen. De vraag is gewettigd wat in een dergelijke situatie in redelijkheid nog van een werkgever kan worden gevergd. Een antwoord op die vraag valt in abstracto niet te geven. Maar zo veel lijkt mij duidelijk: er is een grens aan hetgeen redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd. Wanneer de gevaren van activiteiten waarop het "niet willen" betrekking heeft binnen de perken blijven (of dat zo is, is een feitelijke kwestie) kan in voorkomende gevallen rechtens worden aanvaard dat de werkgever in die onbevredigende situatie berust. Theoretisch zou denkbaar zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat (na daarmee eerst te hebben "gedreigd"). De gedachte dat hij daartoe in feite gehouden zou zijn op straffe van aansprakelijkheid als de onwil van de werknemer onverhoopt tot schade leidt, spreekt niet in hoge mate tot de verbeelding.
4.23.2 Ik illustreer dit aan de hand van een ook Uw Raad uit eigen wetenschap bekend verschijnsel: werkweken die structureel hoger liggen dan de wet toestaat. Het is van algemene bekendheid dat dit tot medische problemen kan leiden. Onder omstandigheden zou in redelijkheid van een werkgever kunnen worden gevergd dat hij de werknemer op het hart drukt tijdig huiswaarts te gaan. Maar de gedachte dat hij dit altoos zou moeten doen en a fortiori dat berusting steeds zou moeten leiden tot aansprakelijkheid is voor mij een brug te ver. Ik laat daarbij rusten of de aansprakelijkheidsboot kan worden afgehouden wegens het ontbreken van een condicio sine qua non-verband (de eenvoudigste en juridisch sterkste benadering indien de vaststaande feiten zo'n oordeel toelaten), invulling van de zorgplicht, of het te hulp roepen van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze laatste benadering zou dan aldus moeten worden ingevuld dat werknemers die willens en wetens langer doorwerken dan in het wettelijk stelsel wordt voorzien de gevolgen daarvan op de koop toe nemen. Strikt dogmatisch kleeft aan deze benadering een probleem omdat zij sterke verwantschap vertoont met risicoaanvaarding die Uw Raad onder eigen schuld heeft gebracht,(21) terwijl eigen schuld geen verweermiddel is van de werkgever.(22) Maar er zijn gevallen waarin een klein offer moet worden gebracht op het altaar van de dogmatiek. Dat is in een aantal rechterlijke uitspraken gebeurd ten faveure van de werknemer. Niet valt in te zien waarom het alleen te zijnen voordele zou mogen.
4.24 Onderdeel 2b brengt te berde dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de duur van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk niet in strijd is met de destijds toepasselijke regelgeving en dat BK-Gas (derhalve) in dit opzicht niet haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 4.6 eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 en 2.5.3 eindarrest). Het onderdeel klaagt in dat verband in de eerste plaats, kort samengevat, dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan de omstandigheid dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een (belangrijke) risicofactor vormt voor het ontstaan van RSI-klachten.
4.24.1 De klacht faalt reeds omdat op grond van de eigen stellingen van [eiseres], ontleend aan een analyse van de getuigenverklaringen, niet (voetstoots) kan worden aangenomen dat ze meer dan vier uur per dag doende was met beeldschermwerk. Weliswaar rept ze van "vier à vijf uur per dag" maar die stelling is te vaag en laat bovendien de mogelijkheid open dat van structureel meer dan vier uur geen sprake was; zie onder 4.22.3.
4.24.2 Anders dan het onderdeel wil doen geloven is niet juist dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het langer dan vier uur per dag beeldschermwerk verrichten "een (belangrijke) risicofactor is" (cursivering toegevoegd). Mogelijk had het Hof haar exposé in de akte na deskundigenbericht onder 3 aldus kunnen en mogen lezen, maar het valt het Hof niet euvel te duiden dat het dat (kennelijke niet onbegrijpelijk) niet heeft gedaan. In essentie geldt hetzelfde voor de uiteenzetting in de pleitnotitie in appel van mr Burger onder 8. Deze laatste is wat duidelijker en het Hof had daaruit kunnen afleiden wat het onderdeel aanvoert, maar die lezing is zeker niet dwingend. Zeker in een dossier met een omvang als het onderhavige kan een stelling m.i. pas als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij zowel voldoende duidelijk als voldoende prominent is. Aan deze laatste eisen is in casu niet voldaan zodat het Hof m.i. niet gehouden was op de uiteenzetting van mr Burger te responderen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een verwijzing in een pleitnota naar de niet gemakkelijk te vinden bijlage C bij de mva. Van het Hof kon niet worden gevergd dat het een lijvig document integraal doorvlooit op mogelijk relevante passages, terwijl de meest gerede procespartij ermee zou kunnen volstaan een stapel papier over te leggen zonder concrete vermelding van de plaats waar iets wat licht op de zaak werpt is te vinden. De verwijzing maar het TNO-rapport is sterker, maar ook daaruit blijkt niet dat sprake zou zijn van een belangrijke risicofactor. Bovendien breekt [eiseres] op dat de pleitnota niet vermeldt waar dit stuk zou zijn te vinden in de dikke stapels paperassen waarmee het dossier in dat stadium van de rechtsstrijd reeds was verrijkt. Ook daarop strandt de klacht.
4.25 Hoe dit alles ook zij, de klachten lopen in elk geval hierop stuk dat het Hof uitdrukkelijk heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel niet kan worden aangenomen dat BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of die geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van RSI-klachten van [eiseres] hadden kunnen voorkomen (zie rov. 2.5.3 eindarrest). De enkele - als gezegd niet (voldoende) duidelijk betrokken - stelling dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een belangrijke risicofactor zou vormen voor het ontstaan van RSI-klachten, brengt niet mee dat 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt - uitgaande van 's Hofs oordeel - evenmin in te zien waarom het Hof zijn oordeel nader had dienen te motiveren.
4.26 Het onderdeel klaagt voorts dat "[v]oor zover het hof zijn oordeel dat de duur van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk geen schending van de zorgplicht van BK-Gas oplevert, erop gebaseerd heeft dat daarmee de maximale (ononderbroken en/of totale) duur van beeldschermwerk zoals voortvloeiend uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk niet werd overschreden, [het Hof] miskent [...] dat het enkele feit dat het handelen van de werkgever niet in strijd is met (geschreven) arbonormen, nog niet meebrengt dat de werkgever aan zijn zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW Pro heeft voldaan." Het Hof zou bovendien hebben miskend dat de destijds uit het Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen voor de maximale ononderbroken en totale duur van beeldschermwerk per dag berusten op het uitgangspunt dat de beeldschermwerkplek aan de daarvoor geldende vereisten voldoet. In dit geval staat juist vast dat de werkplek van [eiseres] in elk geval op een aantal punten (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet aan die vereisten voldeed, aldus het onderdeel.
4.27.1 De klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat het Hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Het Hof heeft wél geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de voorgeschreven normen omtrent de maximale duur van beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) overschreden werden, terwijl ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW Pro zou kunnen leiden (zie rov. 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).
4.27.2 De klachten gaan er voorts andermaal aan voorbij dat het Hof heeft vastgesteld dat de wél geconstateerde schending van de zorgplicht (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Uit het bestreden eindarrest blijkt bovendien dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of BK-Gas een relevante normschending kan worden verweten uitdrukkelijk de reeds geconstateerde zorgplichtschending (ten aanzien van hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) in aanmerking heeft genomen (zie de slotzin van rov. 2.5.3 van het eindarrest).
4.28 De klacht(en) die worden ontwikkeld aan het slot van het onderdeel, dat ter plaatse is getroffen door de verharingsziekte (het Hof/haar arrest), bieden geen nieuwe gezichtspunten en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
4.29 Onderdeel 2c richt zich tegen 's Hofs oordeel dat andere werkomstandigheden van [eiseres] dan de omstandigheden ten aanzien waarvan het Hof reeds een zorgplichtschending had geconstateerd (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) niet een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Volgens het onderdeel is het Hof er bij dat oordeel 'ten onrechte, althans zonder voldoende motivering' aan voorbijgegaan dat bij het ontstaan van RSI(achtige) klachten als die van [eiseres] meerdere factoren in onderlinge samenhang een rol kunnen spelen en dat het daarbij juist de combinatie van factoren is die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. Het Hof had dan ook moeten beoordelen of de in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.
4.30 De klacht faalt reeds omdat uit rov. 2.5.3 van het eindarrest en met name ook uit de laatste volzin van deze rechtsoverweging blijkt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van een zorgplichtschending die in causaal verband staat tot de RSI(achtige) klachten van [eiseres], de aan de orde zijnde omstandigheden wel degelijk tevens in onderlinge samenhang heeft beoordeeld.
4.31 Onderdeel 2d loopt te hoop tegen 's Hofs oordeel (in rov. 2.5.3 eindarrest) dat de deskundigenberichten geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hadden kunnen voorkomen. Het acht dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk indien het Hof daarmee bedoeld heeft dat gelet op de bevindingen van de deskundigen ook de arbeidsomstandigheden die het Hof in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest vermeld heeft (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geen schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.
4.32 Het Hof is, anders dan het onderdeel veronderstelt, in zijn eindarrest niet teruggekomen op het in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven oordeel dat de daar genoemde omstandigheden (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Dit blijkt onder meer uit hetgeen wordt overwogen in rov. 2.5.3 en 2.6.1 van het eindarrest. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.
4.33 "Indien het hof overigens met zijn overweging in rov. 4.4 [eerste tussenarrest] (herhaald in rov. 2.2.2 [eindarrest]) en rov. 2.5.3 [eindarrest] dat moet worden beoordeeld of BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht, iets anders mocht hebben bedoeld dan dat het bij de vraag of BK-Gas aan haar zorgplicht heeft voldaan erom gaat of BK-Gas als werkgever, gelet op de gevaren die haar destijds bekend waren of behoorden te zijn, gehouden was om (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat [eiseres] als werknemer schade zou lijden in de uitoefening van haar werkzaamheden, berust het oordeel van het hof met betrekking tot (de omvang van) de zorgplichtschending door BK-Gas ook in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting en kan dit oordeel ook om deze reden niet in stand blijven," aldus onderdeel 2e.
4.34 Deze klacht munt niet uit door duidelijkheid. Ik begrijp haar aldus dat volgens [eiseres] de enkele omstandigheid dat een werkgever in een bepaalde periode bekend was of behoorde te zijn met "de gevaren" reeds aansprakelijkheid teweeg brengt wanneer "de gevaren" zich verwezenlijken, terwijl daarbij niet ter zake doet of de destijds geldende normen werden overschreden.
4.35.1 Deze aldus verstane klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof spreekt over "de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998". Wanneer op grond van de stand van de wetenschap in een bepaalde periode geen aanknopingspunten bestonden voor het geïndiceerd zijn van maatregelen dan betekent dat redelijkerwijs dat relevante gevaren toen niet bekend waren. De kennelijk door de steller van de klacht gepropageerde gedachte dat een werkgever desondanks aansprakelijk zou moeten zijn/worden gehouden als op grond van latere inzichten zou blijken dat deze gevaren tot het nemen van maatregelen noopten, vindt geen steun in het recht.
4.35.2 Evenmin is trouwens juist de mogelijk bij [eiseres] levende gedachte dat de enkele wetenschap van het bestaan van "gevaren" voldoende is om tot aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW Pro te geraken.(23) Immers moet, kort gezegd, telkens een afweging worden gemaakt op grond van de kelderluik-factoren.
4.36 Onderdeel 3 behelst enkel een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.
5. Afronding
5.1 Uit het voorafgaande moge volgen dat de klachten m.i. falen. Om de onder 3 genoemde redenen ware te overwegen om het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO Pro.
5.2 Deze procedure heeft (veel) te lang geduurd. A prima vista lijkt het erop dat te veel tijd verloren is gegaan door onder meer een weinig voortvarende behandeling door het Hof. Ik zeg dat met een slag om de arm omdat uit de overgelegde processtukken niet valt op te maken of er wellicht een reden was voor de lange duur tussen bepaalde processtukken voorafgaand aan een arrest en het arrest zelf. Ook partijen zelf lijken zich niet steeds optimaal te hebben beijverd om de vaart erin te houden. Ik moet het helaas bij deze verzuchting laten, met de kanttekening dat partijen en het Hof inhoudelijk veel werk van de zaak hebben gemaakt. 's Hofs arresten zijn in mijn ogen voorbeeldig gemotiveerd, waaraan niet afdoet dat een ander feitelijk oordeel wellicht mogelijk was geweest. Maar dat is niet iets waarover met vrucht in cassatie kan worden geklaagd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het eerste tussenarrest van het Hof Amsterdam van 9 maart 2006.
2 Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de Kantonrechter van 30 januari 2002.
3 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.
4 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.
5 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.
6 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316; en A. Krispijn, 11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.
7 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.
8 HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.
9 Zie onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 PAS rov. 3.5 en HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177 rov. 3.7.
10 Ter vermijding van misverstand: het gaat hier niet om proportionele aansprakelijkheid maar om een condicio sine qua non-verband met een klein gedeelte van de schade.
11 Het onderdeel doet in voetnoot 8 beroep op het rapport van de deskundige Sorgdrager, p. 4, onder "Beantwoording gestelde vragen", waar wordt opgemerkt dat de RSI(achtige) klachten "waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid. Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen." Voorts wordt verwezen naar het rapport van deskundige Hoogvliet, p. 9, waar gesteld wordt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Het Hof heeft de betreffende alinea's uit de deskundigenrapporten in zijn eindarrest integraal geciteerd (zie rov. 2.4.3 en 2.4.4).
12 Zie deskundigenbericht van Sorgdrager d.d. 24 maart 2009, p. 4 (geciteerd in rov. 2.4.3 eindarrest).
13 Het gaat hier om een bekend probleem waarover met name door A.J. Akkermans en de arts-hoogleraar Giard veel waardevols is geschreven. Juristen gaan er soms te gemakkelijk vanuit dat deskundigen uit andere disciplines op dezelfde manier "denken" als juristen en dat deze deskundigen ook op dezelfde manier formuleren als juristen. De daaruit voortvloeiende spraakverwarringen zouden in voorkomende gevallen mogelijk kunnen worden voorkomen door een mondelinge behandeling. Hoe dit alles ook zij, in cassatie kunnen we met dit alles niets beginnen.
14 Zie p. 9 van zijn rapport (geciteerd in rov. 2.4.4 eindarrest). In het B-dossier trof ik dit rapport niet aan.
15 Het onderdeel merkt op dat art. 6 (lid 1 en 2) van Richtlijn 90/270/EEG destijds geïmplementeerd is door het Besluit beeldschermwerk (Besluit van 10 december 1992, Stb. 1992, 677).
16 Deze artikelen behelzen, volgens het onderdeel, kort samengevat: "het analyseren van en het nemen van passende maatregelen tegen risico's die de beeldschermwerkplek oplevert voor het gezichtsvermogen en voor problemen van lichamelijke en geestelijke belasting, de dagindeling van het werk en het op gezette tijden onderbreken van beeldschermwerk, en de maatregelen ter bescherming van de ogen en het gezichtsvermogen van de werknemers".
17 Deze benadering strookt met inmiddels vaste rechtspraak; zie o.m. HR 10 juni 2011, NJ 2011/273.
18 De producties waar het Hof kennelijk op doelt, bevinden zich overigens wel in de beide procesdossiers die thans in cassatie zijn overlegd. Ten overvloede merk ik op dat deze producties de door het Hof genoemde stelling van BK-Gas omtrent de inhoud daarvan lijken te ondersteunen.
19 Conclusie na enquête onder 3.
20 MvA onder 7; ambtshalve heb ik twee spelfouten gecorrigeerd.
21 Zie bijv. HR 11 september 1998, LJN ZC2702, NJ 1998/870, rov. 3.3.
22 Zie bijv. HR 9 november 2001, LJN AD3985, NJ 2002/79.
23 Vgl. HR 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010/898 rov. 4.4.3 in samenhang met rov. 4.4.2.