Conclusie
Nr. 10/00314
Mr. Silvis
Zitting 11 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 22 juni 2010 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "diefstal", veroordeeld tot een gevangenisstraf 98 dagen. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het tweede middel klaagt dat de bewijsmotivering van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 16 november 2008 in de gemeente Venray met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een personenauto, merk BMW, toebehorende aan [betrokkene 1]."
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
Proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 1], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], agent, d.d. 18 november 2008, dossierpaginanummers 18 - 22:
Op zondag 16 november 2008 te Venray werd op [adres] het feit gepleegd. Ik doe aangifte van diefstal van mijn personenauto van het merk BMW, type 3 serie, Cabriolet, kenteken [AA-00-BB]. Ik wilde mijn personenauto verkopen. Ik heb middels de mail contact gehad met een persoon welke interesse had in mijn auto. Op 16 november 2008 is deze persoon naar mij toegekomen. Ik woon zelf te Venray. Op het moment dat de motor werd gestart en de persoon achter het stuur kruipt, loop ik om de personenauto heen om op de bijrijderstoel plaats te nemen. Ik maakte het voorste portier aan de bijrijderszijde openen en zag dat de persoon met mijn personenauto vooruit de groenstrook afreed. Ik zag dat deze persoon ineens erg hard er vandoor ging in de richting van Overloon.
Ik kan deze persoon als volgt omschrijven:
- Mannelijk persoon
- Nederlands uiterlijk
- Fors postuur, niet al te dik
De mailtjes van deze persoon heb ik nog bewaard. De omschreven personenauto is mijn eigendom.
2.
Proces-verbaal van bevindingen, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], hoofdagenten van politie, Verkeershandhavingsteam, d.d. 26 november 2008, dossierpaginanummers 31 - 36:
Op 25 november 2008 bevonden wij, [verbalisant 2 en 3], ons op de Tegelseweg te Venlo, in de gemeente Venlo. Wij waren doende met een verkeerscontrole en maakten gebruik van opvallende politiemotoren en waren gekleed in Nederlandse politie-uniformen voor motorrijders. Omstreeks 11.50 uur gaf een medewerker van de belastingdienst door dat een personenauto merk BMW type M3 cabrio gekentekend [AA-00-BB] voorbij reed en dat dit voertuig sinds 16 november 2008 als zijnde gestolen stond gesignaleerd. Wij zagen dat deze BMW stilstond op de Tegelseweg te Venlo. Ik, [verbalisant 2], bevond mij in tegengestelde richting op de Tegelseweg op een afstand van ongeveer drie meter van die BMW en wees de bestuurder van die BMW aan en wilde hem vervolgens een teken geven om mij te volgen. Op datzelfde moment zag en hoorde ik dat de bestuurder van die BMW vol gas gaf en links naast mij reed. Op het moment dat de bestuurder van die BMW mij passeerde had ik goed zicht op deze bestuurder. Ik, [verbalisant 3], bevond mij op dat moment op de toegangsweg van de Fontys Hogeschool welke is gelegen tegenover de oprit naar de Rijksweg A73 (Zuiderbrug) een afstand van ongeveer vijf meter van die BMW. Ik zag dat de bestuurder om [verbalisant 2] reed en op dat moment had ik goed zicht op deze bestuurder. Wij reden met een snelheid van ongeveer 200 km/u en zagen dat de afstand tussen ons en de bestuurder van die BMW zichtbaar groter werd. Wij verloren het zicht op die BMW.
Op 26 november 2008 stelden wij een nader onderzoek in naar de ontvreemde BMW. Uit de aangifte bleek de volgende modus operandi. De aangever bood zijn BMW te koop aan op internet. Hij had contact via mail met een persoon die interesse had. Deze persoon kwam naar Venray om een proefrit te maken en ging na het starten van de motor er vandoor met de auto van de eigenaar. Ik, [verbalisant 3], heb op 25 juli 2007 ter zake heling, dan wel diefstal van een personenauto, aangehouden: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]. Een soortgelijke modus operandi was destijds ook gehanteerd door [verdachte]. Door ons werd in de fotoconfrontatie module van de politie de foto van [verdachte] opgezocht. Wij herkenden op deze foto [verdachte] als zijnde de bestuurder van die BMW. Uit het BPS bleek dat de vriendin van [verdachte], [betrokkene 2], ingeschreven stond op de [a-straat 1] te [woonplaats].
Hierop stelden wij op 26 november 2008 een onderzoek in op deze straat. Wij zagen dat op een parkeerterrein, gelegen voor het appartementencomplex waarin ook het pand [a-straat 1] is gesitueerd, de BMW voorzien van kenteken [AA-00-BB], geparkeerd stond. Dit betrof het parkeervak dat het dichtst was gelegen bij de ingang van het genoemde appartementencomplex. Nadat wij hadden aangebeld bij deze woning deed de verdachte [verdachte] open. Ik, [verbalisant 3], herkende deze persoon als de mij ambtshalve bekende [verdachte]. Op 26 november 2008 heeft [betrokkene 2] mij, [verbalisant 3], telefonisch te woord gestaan. Zij deelde mij het volgende mede: "Ik ben gisteren 25 november 2008 naar school gegaan. [Verdachte] ging kort voor mij weg. Hij had om 11.00 uur een afspraak in Tegelen. [Verdachte] heeft mij later die dag verteld dat hij de politie had gezien op motoren. Een (1) stond schuin voor hem en de ander (1) rechts van hem.
3.
Proces-verbaal van voorbereiding, gevolgde werkwijze en de procedure van fotobewijsconfrontatie met de getuige: [betrokkene 1], op ambtseed opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 4], verbalisant, d.d. 18 december 2008, dossierpaginanummers 39 - 43:
Op 16 december 2008 heb ik naar aanleiding van een op 16 november 2008 gepleegde diefstal van een personenauto te Venray een sequentiële fotobewijsconfrontatie gehouden waarbij de getuige [betrokkene 1] middels een beeldscherm werd geconfronteerd met 9 foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte [verdachte]. In een eerder verhoor had de getuige een signalement gegeven van degene die hij als betrokkene had gezien bij het misdrijf. Dit signalement kwam overeen met het signalement van verdachte. Ik selecteerde 16 foto's van figuranten die qua formaat, kleur, beeldvulling en lay-out nagenoeg identiek waren aan de gebruikte foto van verdachte. De hulpofficier van justitie verklaarde dat er in de selectie geen foto's voorkwamen die opvallend afwijkend waren van de overige foto's. De foto van verdachte kwam op plaats nr. 1.
4.
Proces-verbaal van tonen selectie bij sequentiële fotobewijsconfrontatie met de aangever: [betrokkene 1], op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 5], verbalisant, d.d. 16 december 2008, dossierpaginanummers 46- 47:
Op 16 december 2008 confronteerde ik, [verbalisant 5], de aangever [betrokkene 1] met een fotoselectie van 9 personen. Terwijl de getuige naar de selectie keek, nam ik het volgende waar: Getuige reageerde non-verbaal door met z'n hoofd te draaien en verbaal met de navolgende woorden: "Ik denk dat het 1 is, maar ik ben daar niet honderd procent zeker van." Op de andere foto's reageerde de getuige in het geheel niet. "Bevond de door U bedoelde persoon zich in de selectie?"
De getuige antwoordde: "Ja/Nee, nogmaals ik denk dat foto 1 het is maar, maar ik weet het niet honderd procent zeker."
5.
Proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 2], op ambtseed opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 6], brigadier, d.d. 29 november 2008, dossierpaginanummers 37 -38:
[Verdachte] (verdachte, noot griffier) vertelde mij dat hij die dag, dinsdag 25 november 2008, een politieagent op de motor voor hem had gehad. Deze had hem raar aangekeken. Een ander had rechts naast hem gestaan.
Toen [verdachte] gearresteerd werd hoorde ik de politieman zeggen dat hij [verdachte] had herkend in een auto toen deze bij hem stond. Ik zag dat [verdachte] daarna begon te huilen."
6. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging voorts nog het volgende overwogen:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Uit de bewijsmiddelen komt het volgende naar voren.
- De auto waar het hier om gaat is op 16 november 2008 gestolen door een persoon waarvan het signalement overeenkomt met de waarneming van het hof ter terechtzitting gedaan ten aanzien van verdachte.
- Op 25 november 2008 wordt door twee verbalisanten waargenomen dat verdachte optreedt als bestuurder van genoemde auto. Als de verbalisanten de door verdachte bestuurde auto gaan volgen onttrekt deze zich daaraan met excessief gevaarlijk rijgedrag, waaronder rijden met een snelheid van meer dan omstreeks 200 km/u.
- Verdachte verklaart tegenover zijn partner op die dag twee politieagenten in zijn directe omgeving te hebben gezien in een positie die overeenkomt met de bevindingen van genoemde verbalisanten daaromtrent.
- Tenslotte wordt genoemde auto op 26 november 2008 aangetroffen in de directe omgeving van het appartement van de partner van verdachte waar hij naar eigen zeggen regelmatig verblijft.
Uit vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af, bezien ook in samenhang en (tijds)verband met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen naar voren komt, dat het verdachte is geweest die genoemde auto heeft gestolen zoals is bewezen verklaard.
Hetgeen zijdens de verdediging ter zake is bepleit, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen en bewijsoverweging."
7. In de toelichting op het eerste middel wordt gesteld dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring nu het in bewijsmiddel 1 genoemde signalement onvoldoende specifiek is en volgens de steller van het middel niet overeenkomt met het signalement van de verdachte en de herkenning van de verdachte door de aangever (bewijsmiddelen 4) dusdanig onbetrouwbaar is dat deze niet als (enig) redengevend bewijsmiddel kan worden gebezigd. Voorts wordt in de toelichting op het tweede middel gesteld dat het signalement dat is opgegeven door de aangever niet geheel overeenkomt met wat het hof waarneemt met betrekking tot de uiterlijke kenmerken van verdachte.
8. Anders dan de steller van het middel meen ik dat deze bewijsmiddelen, gezien in verband met bewijsmiddel 2, wel degelijk redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Uit bewijsmiddel 2 kan, voor zover van belang, worden afgeleid dat:
- op 16 november 2008 te Venray een via internet te koop staande BMW Cabriolet is weggenomen door een Nederlandse man met een fors postuur
- deze man via email een afspraak had gemaakt voor een proefrit met de BMW en er vervolgens na het starten van de motor met deze BMW vandoor is gegaan;
- twee verbalisanten de gestolen BMW hebben zien rijden en de bestuurder, die beide verbalisanten goed hebben kunnen zien, vervolgens met zeer hoge snelheid is weggereden;
- verdachte eerder is aangehouden wegens heling/diefstal van ene personenauto met gebruikmaking van een soortgelijke modus operandi;
- beide verbalisanten op een foto verdachte herkenden als zijnde de bestuurder van de BMW;
- de BMW is vervolgens is aangetroffen in de omgeving van de woning van de vriendin van de verdachte, en de verdachte op dat moment aanwezig was. Aldus is de bewezenverklaring in zoverre toereikend gemotiveerd en faalt het eerste middel.
9. Dat geldt mijns inziens ook voor het tweede middel, dat blijkens de toelichting klaagt dat de bewijsoverweging van het Hof voor wat betreft het signalement zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Weliswaar overweegt het hof in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat het signalement van verdachte dat in de aangifte wordt genoemd 'niet geheel overeenkomt met hetgeen het hof ter zitting waarneemt' - namelijk wel ten aanzien van het forse postuur en de blonde haren van de verdachte en niet ten aanzien van de lengte en leeftijd van de verdachte (in plaats van 20 jaar en 1.85 m lang: 26 jaar en 1.95 m lang) - : dit maakt de overweging dat de personenauto van aangever is gestolen door 'een persoon waarvan het signalement overeenkomt met de waarneming van het hof ter terechtzitting gedaan ten aanzien van verdachte' niet onbegrijpelijk. Blijkens bewijsmiddel 1 heeft het hof het door de aangever signalement namelijk tot het bewijs gebezigd voor zover inhoudende 'mannelijk persoon, Nederlands uiterlijk, fors postuur, niet al te dik'. Aldus heeft het hof het deel van het signalement dat niet geheel overeenkomt met de waarneming van het hof buiten beschouwing gelaten. Dit stond het hof vrij gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal.
10. Het derde middel klaagt dat de ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2010 overgelegde pleitnota ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, hetgeen tot vernietiging behoort te leiden.
11. Een raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, moet binnen de in art. 437, tweede lid, Sv genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling indienen bij de rolraadsheer (vgl. HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465 en - thans ook - art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147). Indien het processtuk na zo een verzoek aan de rolraadsheer niet ter beschikking komt, komt de Hoge Raad toe aan de beoordeling - en in de regel tot gegrondverklaring - van een klacht als voormeld (bijv. HR 17 november 2009, LJN BJ8566).(1)
12. In het onderhavige geval heeft de raadsvrouwe zich per fax van 8 maart 2012 en per fax van 9 maart 2012 - en dus nog binnen de in art. 437 lid 2 Sv Pro bepaalde termijn - tot de griffier van de Hoge Raad gewend met het verzoek haar de ontbrekende pleitnota te doen toekomen. De pleitnota van 8 juni 2010 is echter niet opgedoken, zodat het middel slaagt.
13. Het vierde middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
14. Het middel is terecht voorgesteld. Op 1 juli 2010 is beroep in cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst op 8 december 2011 bij de Hoge Raad ingekomen. Aldus is de inzendtermijn in onderhavige zaak met eenentwintig maanden en zeven dagen overschreden. Het middel kan evenwel onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad voorts niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, nu deze termijn op 1 juli 2012 is verstreken. Deze overschrijding kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.(2)
15. Het derde en het vierde middel zijn terecht voorgesteld. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 28 juni 2011, NJ 2011, 495 m. nt. M.J. Borgers.
2 Vgl. HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.