Conclusie
Nr. 11/02543
Mr. Silvis
Zitting: 11 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 31 maart 2011 door het Gerechtshof te Arnhem, wegens onder 1 "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", onder 2 "diefstal" en onder 3 "opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van 4521 inbeslaggenomen pillen. Tot slot heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 9.352,52 en aan de verdachte voor datzelfde bedrag een betalings-verplichting opgelegd (subsidiair eenentachtig dagen hechtenis).
2. Namens verdachte heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel hebben beide betrekking op de bewezenverklaring onder 2.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard onder 2 dat
"hij in de periode van 1 juni 2009 tot en met 16 juli 2009 in de gemeente Zutphen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit."
5. Het Hof heeft de bewezenverklaring onder 2 doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen opgenomen in de Aanvulling bewijsmiddelen:
6.
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
Ten aanzien van het onder 1.2 en 3 bewezenverklaarde, waarbij ieder bewijsmiddel, ook in onderdelen, telkens slechts wordt gebezigd voor het bewijs waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft:
Voor zover in de hierna opgesomde bewijsmiddelen wordt verwezen naar het stamprocesverbaal wordt hiermee verwezen naar het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk agent en hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2009020451-21, gesloten en getekend op 13 augustus 2009 te Zutphen.
1. Het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende het relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op donderdag 16 juli 2009 werd binnengetreden in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. De gehele bovenverdieping van de woning was ingericht als hennepkwekerij. De bovenverdieping bestond uit drie kamers, die worden aangeduid als ruimte A, B en C. In ruimte A troffen wij 60 hennepplanten aan. In ruimte B troffen wij 112 hennepplanten aan. In ruimte C troffen wij 141 hennepplanten aan.
2. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie, opgemaakt proces-verbaal, ongenummerd, gesloten en getekend op 16 juli 2009 te Zutphen, als bijlage (p. 35 en 36) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant, - zakelijk weergegeven -:
Op donderdag 16 juli 2009 werden door mij, verbalisant, de in het perceel [a-straat 1] te [plaats], aangetroffen stoffen, op voorgeschreven wijze middels de MMC Narcotic Identification Test getest.
Uit de test van de planten bleek dat de planten kennelijk THC bevatte. Met de aanwezigheid van THC werd aangetoond dat het bij de aangetroffen planten om hennep ging.
Door mij zijn drie testen uitgevoerd. Uit elke ruimte werd door mij een monster van de hennepplanten genomen. De ruimtes worden aangeduid met de letters A, B en C. Bij alle drie de testen trad een rode verkleuring op.
Hennep staat vermeld op lijst II onderdeel B, behorende bij de Opiumwet.
3. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2009020451-17, gesloten en getekend op 16 juli 2009 te Zutphen, als bijlage (p. 81 - 85) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, - zakelijk weergegeven -:
U vertelt mij dat er vanochtend, donderdag 16 juli 2009, in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een, in werking zijnde, hennepkwekerij is aangetroffen op de eerste verdieping en zolder van die woning. Dat klopt. Ik heb mijn geld van het UWV gekregen met terug werkende kracht. Van dat geld heb ik spullen gekocht en de hennepkwekerij ingericht. U vertelt mij dat u 313 planten heeft geteld. Dat kan wel kloppen, dan heb ik er toch iets meer gekregen dan ik had gevraagd.
(...)
U vraagt mij hoe ik de hennepkwekerij heb voorzien van stroom. Toen ik daar kwam wonen klopte de zegel van de energiemeter al niet. Ik heb toen nog gedacht om de Nuon te bellen en er een nieuwe zegel op te laten zetten. Dat heb ik uiteindelijk niet gedaan.
4. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 17 maart 2011, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
U vraagt mij hoe het mogelijk is dat de hennepkwekerij zo professioneel opgezet is. Ik heb dat alleen gedaan. Ik heb gewoon een paar plankjes in elkaar geschroefd. Op mijn oude school hebben wij zelf stoppenkasten in elkaar moeten zetten. Daar heb ik wat van geleerd. Ik heb die elektrische installatie zelf en zonder hulp aangelegd.
5. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2009037897-1, gesloten en getekend op 10 augustus 2009 te Zutphen, als bijlage (p. 45 - 49) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene 2], - zakelijk weergegeven -:
De aangeefster gaf op te zijn:
Achternaam: [...]
Voornamen: [...]
Zij deed aangifte terzake overige diefstallen dmv braak namens de benadeelde:
Naam: [A]
Tussen maandag 1 juni 2009 te 00:00 uur en donderdag 16 juli 2009 te 09:32 uur werd op de [a-straat 1], [plaats], het in de aanhef vermelde feit gepleegd.
(...)
De fraudespecialist M06 constateerde op 16 juli 2009 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan:
De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de zegels van het zogenoemde klemmendeksel van de elektriciteitsmeter waren verbroken. Nadat hij het klemmendeksel had verwijderd, zag hij dat op de aansluiting van de ingaande kant van de elektriciteitsmeter een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Voorts zag hij dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.
Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd.
Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door [A] N.V. ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 6.303 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de henneplantage.
6. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2009039650-1, gesloten en getekend op 13 augustus 2009 te Zutphen, als bijlage (p. 87-91) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de aangifte van [betrokkene 1], - zakelijk weergegeven -:
Ik doe aangifte namens mijn zoon [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] woont aan de [a-straat 1] te [plaats]. Door [betrokkene 1] ben ik gemachtigd om aangifte te doen. Sinds april 2009 heeft hij zijn woning verhuurd. Hij heeft zijn woning verhuurd aan [verdachte]. Op donderdag 16 juli 2009 heeft de politie een inval gedaan in de woning van [betrokkene 1]. De politie heeft inderdaad een hennepkwekerij aangetroffen. De gehele bovenverdieping is vernield. Op de bovenverdieping zitten drie slaapkamers, een badkamer en een inbouwkast. Alle drie de slaapkamers waren ingericht als hennepkwekerij. Hiervoor heeft men de muren tot ongeveer de helft afgeplakt met folie en plakband. In de plafonds van de slaapkamers waren gaten geboord en latten bevestigd. Aan deze latten hingen de lampen. De ramen van de slaapkamers waren dichtgetimmerd met hout. De vloeren en de muren van de slaapkamers zijn verder helemaal bevuild door de grond die voor de planten is gebruikt.
De deur van de badkamer is vernield. Hier heeft hij een stuk uit de deur gezaagd om zo de planten te kunnen voorzien van water.
Op de overloop zijn de muren vernield. Overal zitten er gaten in de muren. In het plafond zaten ook gaten. De plankenvloer die op de overloop ligt, is ook vernield. De vlizotrap naar de zolder was uit zijn bevestiging gehaald. Boven in de deuren van de slaapkamers en inbouwkast zaten gaten geboord.
In de trap was een gat geboord. In de inbouwkast, in de muur zitten ook gaten.
Verder heeft hij de meterkast vernield. Door de huurder is ook nog een kledingkast van [betrokkene 1] vernield. De kledingkast is in een aantal stukken buiten neergelegd.
7. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wetboek van Strafvordering, te weten een fotorapportage behorende bij aangifte vernieling [a-straat 1] te [plaats], als bijlage (p. 92 tot en met 103) gevoegd bij het stamproces-verbaal."
7. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier relevant - in (blz. 3):
"Verweer met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman terzake het onder 2 tenlastegelegde aangevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte elektriciteit heeft weggenomen. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de constatering van verdachte, inhoudende dat het zegel van de energiemeter niet klopte, de reële mogelijkheid openlaat dat een ander heeft veroorzaakt dat de Nuon elektriciteit afhandig werd gemaakt.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Verdachte heeft verklaard dat hij toen hij de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] betrok, heeft geconstateerd dat het zegel van de energiemeter niet klopte. Desalniettemin heeft hij het bij die constatering gelaten en - hoewel overwogen - heeft hij de elektriciteitsleverancier daarvan niet op de hoogte gesteld. Verdachte, die een en andermaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard de blijkens de foto's tamelijk complexe elektrische installatie van de hennepkwekerij persoonlijk en zonder hulp te hebben aangelegd, heeft door niettemin onder deze omstandigheden stroom af te nemen willens en wetens de kwade kans aanvaard dat de stroom buiten de meter om werd geleid en aldus door verdachte werd weggenomen. Gezien zijn specifieke kennis is verdachte zich die kwade kans ook bewust is geweest.
Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de diefstal van een hoeveelheid elektriciteit."
8. Het eerste middel klaagt dat 's Hofs bewezenverklaring onder 2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het daarin opgenomen 'oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening', althans dat het Hof de bewezenverklaring onder 2 ontoereikend heeft gemotiveerd.
9. Zoals blijkt uit de hierboven onder 6 weergegeven passage van het bestreden arrest, heeft de raadsman van de verdachte in hoger beroep als bewijsverweer aangevoerd dat de verklaring van de verdachte dat het zegel van de energiemeter al ten tijde van zijn intrekken in de woning niet in orde was de mogelijkheid openlaat dat een ander dan de verdachte de elektriciteit heeft weggenomen. Het Hof heeft het bedoelde verweer in het arrest verworpen met de overwegingen (i) dat de verdachte, die het geconstateerde probleem met het zegel van de energiemeter niet bij de leverancier van de elektriciteit heeft gemeld, door ondanks dit probleem toch stroom af te nemen de kans heeft aanvaard dat de betreffende stroom buiten de meter om zou worden geleid, en (ii) dat de verdachte zich van deze kans ook bewust moet zijn geweest, nu hij eigenhandig de stroomvoorziening van zijn hennepkwekerij heeft geïnstalleerd en hij op dit terrein dus over specifieke kennis beschikt. In deze overwegingen ligt volgens de steller van het middel als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het wegnemen van de elektriciteit en bij de verdachte dus geen sprake is geweest van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, terwijl het Hof dit laatste wel bewezen heeft verklaard.
10. Ter weerlegging van het gevoerde verweer dat er (mogelijk) geen sprake zou zijn van wegneming van elektriciteit door verdachte, gebruikt het Hof een redenering van voorwaardelijk opzet. Het begrip 'wegnemen' impliceert een vorm van opzettelijk handelen, zodat het Hof in antwoord op het verweer dat van wegnemen door de verdachte geen sprake is, aandacht besteedt aan de opzet op (of impliciet in) de wegneming van elektriciteit. Het middel berust op de rechtsopvatting dat voorwaardelijk opzet op wegnemen onverenigbaar is met het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Die opvatting acht ik onvoldoende genuanceerd en als zodanig onjuist. In het delict diefstal is de wegneming een onderscheidend feitelijk bestanddeel dat niet samenvalt met het oogmerk van toe-eigening. De wegneming onderscheidt de diefstal bijvoorbeeld van verduistering. Voor het bewijs van wegneming als onderdeel van een tenlastegelegde diefstal kan onder omstandigheden voorwaardelijk opzet voldoende zijn, terwijl voor het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening voorwaardelijk opzet op toe-eigening onvoldoende is.(1)
11. Wegneming en toe-eigening moeten worden onderscheiden. Zo is in HR 25 oktober 1983, LJN AC8152, NJ 1984/300 niet de wegneming, maar wel het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening twistpunt. Het gaat daar om het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van een tafelkleed. Verdachte wilde samen met haar schoonzuster een gekocht tafelkleed ruilen, maar beschikte niet over een kassabon. Toen op die grond de ruil in de winkel werd afgewezen, nam zij, waarschuwingen over aangifte van diefstal negerend, een tafelkleed mee uit de winkel. 's Hofs overweging in die zaak - 'dat verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal'- laat volgens de Hoge Raad de mogelijkheid open dat naar 's Hofs oordeel de verdachte - en haar mededader -, ofschoon wederrechtelijke toe-eigening van het tafelkleed niet beogende, heeft gehandeld met een voorwaardelijke opzet op zodanige toe-eigening, welke mogelijkheid in de bewezenverklaring wordt uitgesloten. De beslissing omtrent de bewezenverklaring was in dat geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
12. Aan een behoorlijk gemotiveerde bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hoeft niet in de weg te staan dat het verweer, inhoudende dat van wegneming door de verdachte geen sprake is, door het Hof wordt weerlegd met een op feiten gebaseerde motivering dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de wegneming. Het oogmerk van de wederrechtelijke toe-eigening was in het gevoerde verweer bij het Hof, waarop het middel aansluit, niet aan de orde.
13. Het eerste middel faalt.
14. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof in zijn onder 6 aangehaalde bewijsoverweging heeft verwezen naar foto's van de elektrische installatie van de hennepkwekerij van de verdachte, zonder dat deze foto's door het Hof als bewijsmiddelen zijn opgenomen. De bewezenverklaring onder 2 zou om deze reden ontoereikend zijn gemotiveerd.
15. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de rechter die zich in reactie op een bewijsverweer beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, indien het daarbij gaat om feiten of omstandigheden die redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, in zijn overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden dient aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel dient aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.(2) De hier relevante omstandigheid waarop het Hof zich in zijn reactie op het door de raadsman van de verdachte gevoerde bewijsweer heeft beroepen, is dat de elektrische installatie die de verdachte voor zijn hennepkwekerij heeft gebruikt 'tamelijk complex' was. Het Hof heeft deze omstandigheid blijkens zijn overwegingen ontleend aan een aantal zich in het dossier bevindende foto's van de genoemde elektrische installatie. Gelet op het beperkte belang van deze omstandigheid voor de bewijsvoering van het Hof in haar geheel - het Hof heeft enkel op deze omstandigheid gewezen om nader duidelijk te maken dat de verdachte, die ter terechtzitting in hoger beroep zelf heeft verklaard de stroomvoorziening van de hennepkwekerij eigenhandig te hebben aangelegd, kan worden aangemerkt als een kundig persoon waar het de werking van elektrische installaties betreft -, kan niet worden gezegd dat het Hof in dit verband in strijd heeft gehandeld met de door de Hoge Raad gestelde nauwkeurigheidseisen.
16. Het tweede middel faalt daarom.
17. Het derde middel betreft het bevel van het Hof tot onttrekking aan het verkeer van 4521 inbeslaggenomen pillen.
18. Het bestreden arrest houdt - voor zover relevant - in (blz. 5 en 7):
"Beslag
De hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte onder 1 begane feit aangetroffen. Zij behoren aan verdachte toe en kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.
(...)
BESLISSING
Het hof:
(...)
De in beslag genomen voorwerpen
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
- 4521.00 STK Drugs (pillen)."
19. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, dat het Hof heeft geoordeeld dat de bij de verdachte inbeslaggenomen pillen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als de in de onderhavige zaak onder 1 bewezen verklaarde overtreding van art. 3, onder B, van de Opiumwet. Voor zover de steller van het middel in de toelichting opmerkt dat het Hof in zijn arrest niet heeft vastgesteld dat het bij de genoemde pillen gaat om pillen waarop de verboden van de Opiumwet betrekking hebben, ontbeert het middel een feitelijke grondslag. Dat de inbeslaggenomen pillen als zodanige pillen gelden ligt in de overweging van het Hof dat deze pillen "kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot de opsporing daarvan" immers eenvoudigweg besloten. Het Hof heeft de inbeslaggenomen pillen in het dictum bovendien nader aangeduid als "4521.00 STK Drugs (pillen)". Nu de overwegingen van het Hof in het bestreden arrest - anders dan de overwegingen van de rechter in de zaak waarover het door de steller van het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 mei 1997 (NJ 1997/655) ging - geen enkele aanleiding geven eraan te twijfelen dat de pillen inderdaad voor onttrekking aan het verkeer in aanmerking komen en in de toelichting op het middel ook niets wordt aangedragen wat in dit verband relevant is, treft het middel geen doel.
20. Het derde middel faalt.
21. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Met dien verstande dat de bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening niet wordt uitgesloten enkel doordat de verdachte meende dat de in de bewezenverklaring bedoelde zaken reeds "feitelijk aan de verdachte toebehoorden", aldus HR 15 juni 1999, LJN ZD1496, rov. 3.3.
2 Zie HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70.