Conclusie
Nr. 11/00910
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 17 februari 2011 voor 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 3: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, of 11, derde vierde en vijfde lid, van de Opiumwet, 4: Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, 5 en 6: Opzettelijk het vervalste geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik ervan als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer uitgesproken van inbeslaggenomen voorwerpen, zoals in het arrest vastgelegd.
2. Mr. P.E. Van Zon, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste, tweede en derde middel klagen over innerlijke tegenstrijdigheden in de bewezenverklaringen van resp. de feiten 1 primair, 2 primair en 3. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze tegenstrijdigheden bestaan erin dat de feitelijke gedragingen waarvoor verdachte is veroordeeld, resp. waarop het oogmerk van de criminele organisatie was gericht, niet aansluiten bij de in de bewezenverklaring genoemde bepalingen van de Opiumwet. Zo is verdachte onder 1 primair veroordeeld voor het tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 en Pro 5 van de Opiumwet, van heroïne, cocaïne en amfetamine, maar artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet heeft betrekking op gedragingen die mede worden begrepen onder het binnen het grondgebied van Nederland brengen. Voor feit 2 primair geldt mut.mut. hetzelfde, maar nu wat betreft hennep en hasjiesj. Feit 3 beschrijft het oogmerk van de organisatie als te zijn gericht op het meermalen buiten het grondgebied van Nederland brengen van heroïne, cocaïne, amfetamine, hennep en hasjiesj, maar verwijst ten onrechte in dit verband naar artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of artikel 11, derde, vierde en vijfde lid van de Opiumwet.
3.2. De middelen zijn gegrond maar behoeven niet tot vernietiging te leiden indien de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaringen te lezen zonder vermelding van de onderdelen van de Opiumwet die niet van toepassing zijn op de onderscheiden bewezenverklaringen.
4.1. Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor feit 1 primair, omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet had op de aanwezigheid van heroïne, cocaïne en amfetamine in de auto van [betrokkene 1] en niet alleen wist dat het om hennep en hasjiesj ging.
4.2. Bewezenverklaard is dat
"hij in de periode van 3 augustus 2007 tot en met 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 en Pro 5 van de Opiumwet, een hoeveelheid heroïne en hoeveelheden cocaïne en amfetamine, zijnde heroïne en cocaïne en amfetamine middelen als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst 1."
4.3. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd volgens een pleitnota. De advocaat heeft de onbetrouwbaarheid van de getuigen die belastend over verdachte hebben verklaard benadrukt en betoogd dat verdachte maar een kleine rol in het geheel speelde:
"Incident [betrokkene 1]:
o Ook bij dit incident blijkt niet meer dan dat de betrokkenheid van cliënt zich beperkt zou hebben tot weer een korte ontmoeting en vervolgens een tasje hennep in de auto zetten. Nadrukkelijk enkel hennep, zoals uit de observaties blijkt ( 25-09-2008 23:07 aan de [a-straat]: [verdachte] had een zwart wit geblokte tas in de auto, in de kofferbak van de Audi legde. De andere (NN) legde de andere tas in de auto).
o Bij de politie verklaart [betrokkene 1] dat alle verdomi (dus ook de speed en cocaïne) door cl in de auto is gezet. Blijkens observaties aantoonbaar onjuist. Bij de RC verklaart hij dit hoe deze onjuiste verklaring tot stand is gekomen.
o Hij is immers onder druk gezet en heeft daarom gelogen bij de politie. Bij de RC geeft hij aan dat hij de foto's van [verdachte] niet herkent en dat hij in [a-straat] enkel iemand gezien heeft die hem heeft binnengelaten en daarna weer is weggegaan. Dat was de persoon die ook de beschikking over de sleutel had en dit zou cliënt moeten zijn. Bovendien blijkt er volgens [betrokkene 1] nu wel sprake te zijn van twee personen die de verdomi in de auto hebben gezet. Cliënt en een ander.
Cl expliciet enkel de hasj.
(...)
Zo ook in onderhavige zaak: de gedragingen die cliënt worden verweten wijzen niet op wetenschap over de bezigheden van de organisatie zijdens cliënt. Sterker, zoals uit het [betrokkene 1]-incident blijkt, was cliënt niet eens op de hoogte van het verhandelen of voorhanden hebben van harddrugs. Cliënt heeft met bijzonder weinig medeverdachten contact gehad en de medeverdachten en getuigen (afgezien van de Fransen) verklaren over cliënt als een persoon die met deze zaak niets te maken zou hebben."
4.4. Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest ten behoeve van het bewijs van de feiten 1, 2 en 3 onder meer het volgende bewijsmiddel opgenomen:
"Het proces-verbaal van politie Regio Limburg-Zuid, Divisie Regionale Recherche, Afdeling Georganiseerde Criminaliteit, proces-verbaalnummer 2008083673, zaaksdossier 02, van 12 december 2008, Algemeen Dossier, doorgenummerde pagina's 327 tot en met 373, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie, [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4], zijnde de drie laatstgenoemden brigadier van politie:
Algemeen overzicht van het opsporingsonderzoek betreffende het afleveren en onderscheppen (25 september 2008) van een partij verdovende middelen op Lijst I en II van de Opiumwet bestemd voor de uitvoer naar Duitsland.
Vanaf 19 september 2008 werden telefoongesprekken opgenomen en beluisterd naar aanleiding waarvan het vermoeden bestond dat door een onbekende NN man van vermoedelijk Algerijnse afkomst, verdovende middelen werden besteld bij de verdachte [betrokkene 2]. Uit de gesprekken viel af te leiden dat deze afnemer al eerder verdovende middelen had geleverd gekregen.
Na zijn aanhouding op 25 september 2008 werd de afnemer geïdentificeerd als [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats], wonende te Duitsland.
Op 25 september 2008 omstreeks 22:00 uur wordt tijdens een observatie op de [a-straat] te Maastricht een ontmoeting vastgesteld tussen [verdachte] (roepnaam [verdachte]) en de afnemer [betrokkene 1]. Beiden gaan vervolgens het pand [a-straat 1] binnen.
Ondertussen worden door het observatieteam verschillende ontmoetingen waargenomen waarbij [betrokkene 2] en een NN man zich verplaatsen in een Mercedes. Daarbij werd onder andere te 22:43 uur op het Oranjeplein te Maastricht gezien dat er door onbekenden een grote tas werd overgedragen, die vervolgens in de Mercedes werd geplaatst.
Te 22:50 uur wordt gezien dat een "soortgelijke" tas door de NN man uit de Mercedes in gebruik bij [betrokkene 2], de woning aan de [a-straat 1] te Maastricht wordt binnengedragen.
Die dag, omstreeks 23:07 uur, ziet het observatieteam dat [verdachte] (roepnaam [verdachte]) de "soortgelijke" tas vanuit de woning [a-straat 1] te Maastricht in de kofferbak van de personenauto van [betrokkene 1] laadt. [Betrokkene 1] stapt in het voertuig en rijdt vervolgens weg (in een personenauto Audi A6, kenteken [AA-00-BB] (D).
Enkele minuten later werd de verdachte/bestuurder aangehouden op de President Rooseveltlaan te Maastricht.
Bij onderzoek in het voertuig werd in de kofferbak een grote partij verdovende middelen, bestaande uit harddrugs en softdrugs, aangetroffen.
In de bovengenoemde personenauto werd een zogenoemde bigshopper inbeslaggenomen, inhoudende:
8 zakken hennep met een totaalgewicht van circa 5890 gram bruto (incl. verpakking);
1 blauwe plastic zak inhoudende blokken met op cocaïne gelijkende stof met een totaalgewicht van circa 719 gram bruto;
1 gele plastic zak inhoudende transparante zakken met daarin op amfetamine gelijkende stof met een gewicht van 4078 gram bruto.
Blijkens gehouden ODV testen bleken deze stoffen positief te reageren op de daarbij aangeduide soorten verdovende middelen.
Uit de verklaringen van de verdachte [betrokkene 1] in combinatie met de gerelateerde opgenomen en beluisterde telefoongesprekken tussen de verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de verrichte observaties, kan worden afgeleid dat de in de kofferbak van de auto van [betrokkene 1] aangetroffen en inbeslaggenomen tas en plastic draagzakken met verdovende middelen onder regie van [betrokkene 2] op de [a-straat] te Maastricht door de verdachte [verdachte] in de kofferbak van de auto van [betrokkene 1] gelegd zijn.
(pagina 358)
Donderdag 25 september 2008
25-09-2008 22:00 Omstreeks genoemd tijdstip zag ik, 140 (hof: dit is de codenaam van een lid van het observatieteam van de politie), dat de Mercedes voorzien van het kenteken [CC-00-DD] stil stond op de kruising van wegen Zilvermeeuwstraat met [a-straat] te Maastricht. Ik zag dat een mij onbekende man, Noord Afrikaans uiterlijk, gekleed in een zwarte jas en blauwe spijkerbroek, uitstapte en zijn weg te voet vervolgde over de [a-straat] te Maastricht. Ik zag dat de Mercedes wegreed in de richting van de J.F. Kennedybrug te Maastricht.
25-09-2008 22:01 Omstreeks genoemd tijdstip zag ik, 140, dat op de [a-straat] te Maastricht een man getint uiterlijk, lange zwarte haren tot op de schouder, snor dragend, flink van postuur, gekleed in een licht grijze trui, op de [a-straat] liep. Ik zag dat hij naar een personenauto, merk Audi, type A6, kleur grijs, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] liep en bij de kofferbak van de Audi bleef staan. Ik zag dat de voordeur van de woning [a-straat 1] open stond.
Ik zag dat de mij ambtshalve bekende [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979, in de deuropening van de woning [a-straat 1] stond. Ik zag dat hij naar de eerder genoemde man met lange zwarte haren zwaaide.
Ik zag dat de onbekende man met zwarte lange haren samen met [verdachte] de woning, [a-straat 1] te Maastricht binnen ging.
(pagina 363)
Ik zag dat de eerder volledig genoemde [verdachte] uit de woning [a-straat 1] te Maastricht naar buiten kwam gelopen. Ik zag dat hij een zwart wit geblokte tas, afmetingen 1 meter lang, 50 cm breed en 50 cm hoog, bij zich droeg. Ik zag dat hij deze tas in de kofferbak van de Audi voorzien van het kenteken [AA-00-BB] legde en vervolgens op de [a-straat] bleef staan. Ik zag dat de onbekende man met lange zwarte haren als bestuurder instapte in de Audi en deze wegreed in de richting van de Akersteenweg te Maastricht."
4.5. In zijn arrest heeft het hof voorts de volgende overwegingen opgenomen:
"Ten aanzien van feit 1 en feit 2:
Bij het leveren van verschillende verdovende middelen aan buitenlandse kopers is verdachte betrokken geweest. Dit blijkt uit verschillende tapgesprekken, uit observaties en uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Verdachte was de contactpersoon van [getuige 1] en onderhield de contacten met de Franse kopers. In de contacten met de Franse kopers werd gebruik gemaakt van versluierd taalgebruik waarbij er werd gesproken over "crystal" en "rabi". Zoals hiervoor is besproken, werden met die termen volgens [getuige 2] cocaïne en heroïne bedoeld. Naar 's hofs oordeel is verdachte eveneens betrokken geweest bij de levering van heroïne en hennep aan [betrokkene 3] en de levering van hennep, cocaïne,
amfetamine aan [betrokkene 1] in beide gevallen met bestemming buitenland Het standpunt van de raadsman en de verdachtes betrokkenheid zich heeft beperkt tot het plaatsen van de zwart-wit geblokte tas in de kofferbak van [betrokkene 1], doet daar niet aan af. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat buitenlanders naar Maastricht komen om drugs te kopen zonder deze ter plekke te gebruiken, maar om daarmee huiswaarts te keren. Voor zover hij het al niet wist heeft verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de buitenlandse kopers de verdovende middelen mee zouden nemen naar het buitenland."
4.6. Deze overweging in het verkort arrest heeft betrekking op het opzet van verdachte op uitvoer van drugs door buitenlandse klanten, maar niet zozeer op de wetenschap van verdachte over de inhoud van de grote tas.
Voorzover het middel voortborduurt op de stelling dat verdachte alleen maar een klein tasje met hennep in de auto heeft gezet en met de andere drugs niets te maken had, en dat deze door een ander in de auto moeten zijn geplaatst, merk ik op dat uit het aangehaalde bewijsmiddel blijkt dat verdachte een grote tas (ongeveer 100x50x50cm) in de kofferbak van de auto heeft geplaatst en dat bij aanhouding van [betrokkene 1] een grote tas in de kofferbak is gevonden, inhoudende 8 zakken hennep, 1 blauwe plastic zak met cocaïne en 1 gele plastic zak met amfetamine. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat verdachte alle in de grote tas aangetroffen verdovende middelen in de kofferbak heeft geplaatst. Voorts is door het hof nog voor het bewijs gebruikt een verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddel 1) waarin deze verdachte aanwijst als haar contactpersoon van wie zij heroïne en cocaïne betrok. Bewijsmiddel 2 bevat de verklaring van [getuige 2] die over verdachte het volgende zegt:
"Volgens mij heette de leider van de organisatie, althans wat ik ervan heb gezien: [verdachte]. Ik denk dat hij de leider was omdat hij de geldproblemen regelde. Hij was ook degene die de anderen de orders gaf. Hij was altijd degene die de transacties afhandelde. Hij was niet degene die ons naar het appartement bracht. Het is een persoon van Noord-Afrikaanse afkomst. Hij is ongeveer 28 jaar oud. Hij spreekt goed Frans met een Arabisch accent. Hij heeft mij verteld dat hij al eens in de gevangenis heeft gezeten. Ik had zijn privénummer. Het is opgeslagen in het geheugen van mijn mobiele telefoon onder "[verdachte]". [Verdachte] heeft meerdere voertuigen gehad. Hij had eerste een grijze Renault 19 met Nederlands kenteken. Daarna had hij een grote zwarte of donkerblauwe Audi V8 met Duits kenteken.
(...)
(Vraag: Welk soort middelen werden er verkocht?)
Antwoord: Er was cocaïne, heroïne, XTC-tabletten, wiet, shit... alles wat we wilden.
Er waren zelfs verschillende soorten heroïne: normaal, iets sterkere en spul dat zij puur noemden. Er waren ook twee soorten cocaïne: "bâtonnet" of "Crystal". Crystal kostte 45 euro per gram en bâtonnet 30 of 40 euro.
Later lagen deze middelen voor mij op tafel. De heroïne was verpakt in tabletten van 200 gram en hij woog deze in mijn bijzijn."
In deze verklaringen heeft het hof voldoende aanknopingspunten kunnen vinden voor de directe betrokkenheid van verdachte bij de levering van allerlei soorten drugs met het oog op de uitvoer uit Nederland. Gelet op de beschreven rol van verdachte heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte ook op de hoogte was van de inhoud van de grote tas die hij in de kofferbak van de auto van [betrokkene 1] heeft gelegd.
Het middel faalt.
5.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte een verklaring van de officier van justitie voor het bewijs van de feiten 1, 2 en 3 heeft gebruikt. Het gaat om bewijsmiddel 14, inhoudende informatie van de officier over de tijd gedurende welke verdachte gedetineerd is geweest. Dat past volgens het middel niet in het wettelijk systeem. De rechter mag een mededeling van de officier niet voor het bewijs bezigen maar moet zelf door eigen onderzoek de feiten boven water zien te krijgen.
5.2. Er moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.(1) Maar die keuzevrijheid is niet onbeperkt. Uitlatingen van bepaalde personen mogen niet voor het bewijs worden gebezigd vanwege de functie die deze personen bijvoorbeeld in relatie tot verdachte bekleden. Duidelijk is dat wat een advocaat ter terechtzitting verklaart niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat die mogelijkheid de advocaat zou kunnen weerhouden van een beroep op bepaalde gegevens, die wel in het belang van de verdediging zouden kunnen zijn maar ook tegen verdachte gebruikt zouden kunnen worden.(2) Ook uitlatingen van verdachte die in een voorlichtingsrapport zijn opgenomen mogen niet voor het bewijs worden gebruikt gelet op de achtergrond van de hulpverleningsrelatie waarin de reclasseringsambtenaar tot de verdachte staat.(3) Leden van het OM staan niet in zo een speciale (hulpverlenings)relatie tot de verdachte. Integendeel, zij zijn opsporingsambtenaren die proces-verbaal kunnen opmaken over hetgeen zij aan wetenschap hebben vergaard en over wat zij hebben ondervonden.
5.3. In HR 30 mei 2006, LJN AW0161, waaraan de steller van het middel refereert, heeft de Hoge Raad overwogen:
"3.4. Voorop staat dat de wettelijke regels voor het bewijs niet uitsluiten dat een op schrift gesteld stuk, dat afkomstig is van de Officier van Justitie en dat als bijlage bij zijn requisitoir is gevoegd, tot het bewijs wordt gebezigd.
Het schriftelijke stuk dat in de onderhavige zaak tot het bewijs is gebezigd, behelst een overzicht van bedragen die zijn te herleiden tot andere stukken die zich in het dossier bevinden. In die omstandigheden stond het de rechter vrij dat stuk voor het bewijs te gebruiken.
De klacht, die op een andere opvatting berust, faalt."
Mijns inziens kan hetzelfde worden geoordeeld over mededelingen van feitelijke aard van een lid van het OM. Als de rechter deze mededelingen betrouwbaar en dienstig acht kunnen deze voor het bewijs worden aangewend. Ik wijs er voorts op dat de mededeling van de officier in bewijsmiddel 14 niet op zichzelf staat.
[Getuige 1] heeft in bewijsmiddel 3 verklaard over haar contacten met verdachte in 2008, met het oog op de aankopen van drugs. [Getuige 2] heeft in bewijsmiddel 9 gezegd dat hij in 2008/2009 in Maastricht drugs van verdachte heeft gekocht. Bewijsmiddel 26 geeft waarnemingen weer van de politie betreffende ontmoetingen tussen verdachte en [getuige 1] en [getuige 2] op 19 juli 2008. Een onderschept smsbericht van [getuige 2] ([getuige 2]) aan verdachte van 18 juli 2008 wijst op een bestelling van drugs.
De bewijsmiddelen 16 tot en met 18 wijzen op betrokkenheid van verdachte bij de levering op 20 september 2008 van hasjiesj en heroïne aan [betrokkene 3], die in Luxemburg met de drugs is onderschept.
De bewijsmiddelen 19 tot en met 25 tonen verdachtes betrokkenheid bij de levering van hennep, cocaïne en amfetamine aan [betrokkene 1] op 25 september 2008.
Ter terechtzitting van het hof van 3 februari 2011 heeft verdachte zelf verklaard dat hij op 2 augustus 2007 uit detentie is vrijgekomen.(4)
De mededeling van de officier in bewijsmiddel 14 heeft het hof (p. 10 van het arrest) aanleiding gegeven uit te gaan van een minder grote hoeveelheid drugs die verdachte heeft geleverd dan de hoeveelheid waarvan rechtbank en AG zijn uitgegaan. Bewijsmiddel 14 heeft dus de strekking gehad de periode waarin de feiten zich hebben afgespeeld te beperken tot het in de bewezenverklaring genoemde tijdvak en de periode waarin verdachte gedetineerd is geweest buiten beschouwing te laten. De bewezenverklaring vindt in zoverre ook steun in de waarnemingen van de politie en de verklaringen van de afnemers van de drugs.
Nu de officier van justitie in het requisitoir melding heeft gedaan van wat hij heeft waargenomen en ondervonden en nu het hof kennelijk, mede gezien de inhoud van andere bewijsmiddelen, geen reden heeft gehad te twijfelen aan de inhoud van deze feitelijke melding, heeft het hof dit onderdeel van het requisitoir voor het bewijs kunnen bezigen.
Het middel faalt.
6.1. Het zesde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen blijken dat verdachte op 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht heeft verbleven, noch dat de ongewenstverklaring was gegrond op artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000.
6.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"4. hij op 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard".
6.3. Het hof heeft het bewijs van feit 4 aldus opgebouwd:
"Feit 4
27. Het schriftelijke bescheid, behelzende het besluit namens de Staatssecretaris van Justitie, gedaan door het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, nummer 9907-09-2054, van 29 september 1999, opgenomen op pagina's 1074 tot en met 1076 van het Algemeen Dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 23 juni 1999 heeft de Korpschef van politieregio Limburg-Zuid een voorstel ingediend om de vreemdeling, van Spaanse nationaliteit, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979 ongewenst te verklaren ex artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet.
Betrokkene is tevens bekend onder de volgende personalia:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1979, Spaanse nationaliteit;
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1979, Marokkaanse nationaliteit.
Betrokkene heeft geen verblijfstitel op grond waarvan hem verblijf in Nederland is toegestaan.
Hij heeft daartoe evenmin een aanvraag ingediend.
Besluit:
Betrokkene ongewenst te verklaren ex artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet.
28. Het schriftelijke bescheid betreffende de uitreiking in persoon van de beschikking van 29 september 1999, kenmerk Immigratie- en Naturalisatiedienst [001], aan verdachte, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Hierbij ontvangt u mijn beschikking.
U dient Nederland - nadat u uw straf heeft uitgediend - onmiddellijk te verlaten.
Deze beschikking is op 5 oktober 1999 door de afdeling VD Den Bosch te Vught in persoon uitgereikt, waarbij het bovenstaande met de hulp van een tolk in een voor de vreemdeling begrijpelijke taal is meegedeeld.
(volgt handtekening vreemdeling) "
6.4. Inderdaad blijkt uit deze bewijsmiddelen niet dat verdachte zich op 7 oktober 2008 in de gemeente Maastricht heeft bevonden. Een blik over de papieren muur leert evenwel dat verdachte op 7 oktober 2008 te Maastricht is aangehouden en in verzekering is gesteld. Dat hij zich op 7 oktober 2008 in Maastricht heeft bevonden blijkt ook uit de processen-verbaal van verhoor die op 7 oktober 2008 zijn opgemaakt, tijdens welke verhoren verdachte de feiten 5 en 6 heeft bekend.(5) De Hoge Raad zou deze processen-verbaal mede kunnen betrekken bij het bewijs van feit 4. Als de Hoge Raad tot deze stap bereid is, komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.
6.5. De tweede klacht wijst er terecht op dat de referentie aan de wetsbepalingen waarop de ongewenstverklaring is gegrond onjuist is. De ongewenstverklaring is inderdaad gebaseerd geweest op artikel 21 van Pro de toenmalige Vreemdelingenwet en kon niet zijn gegrond op de eerst nadien in werking getreden Vreemdelingenwet 2000. Dat zal evenwel geen gevolg behoeven te hebben als de Hoge Raad bereid is de bewezenverklaring te lezen met inbegrip van het onderdeel van de tenlastelegging "in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift" na "Vreemdelingenwet 2000" (6) of de verwijzing naar artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 geheel te vervangen door de woorden "enig wettelijk voorschrift".(7)
Als de Hoge Raad besluit tot verbeterde lezing van de bewezenverklaring en tot aanvullende lezing van de bewijsconstructie komt aan de voorgestelde klachten de feitelijke grondslag te ontvallen.
7.1. Het zevende middel klaagt dat de door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is overschreden nu het cassatieberoep op 21 februari 2011 is ingesteld en de aanvulling eerst door de voorzitter is ondertekend op 31 oktober 2011, dus nadat er al ruim acht maanden waren verstreken.
7.2. Het cassatieberoep is op 21 februari 2011 ingesteld. Het dossier is op 4 november 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is dus met twee maanden en twee weken overschreden, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf zal dienen te leiden.
8. Het eerste, tweede, derde en zesde middel zijn tevergeefs voorgesteld mits de Hoge Raad bereid is tot verbeterde lezing c.q. aanvulling zoals hierboven voorgesteld. Het vierde en vijfde middel falen. Het zevende middel is gegrond, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf door de Hoge Raad zal moeten leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 19 september 2006, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes.
2 HR 20 januari 1998, NJB 1998, 33, p. 412; HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79 m.nt. Keijzer; HR 28 november 2006, LJN AZ0264; HR 15 december 2009, LJN BK2129; HR 28 september 2010, LJN BL6659.
3 HR 18 september 2007, NJ 2008, 192 m.nt. Buruma.
4 Ook de pleitnota van eerste aanleg vermeldt dat verdachte gedetineerd is geweest van 11 december 2005 tot en met 2 augustus 2007. Zie ook p. 3 van het vonnis van eerste aanleg.
5 Proces-verbaal van politie Regio Limburg Zuid, Divisie Regionale Recherche, proces-verbaalnummer VHO1-27066703, dossiernummer 2008083673, van 7 oktober 2008, Persoonsdossier, doorgenummerde pagina's 1079 tot en met 1080.
6 Zie HR 13 juli 2010, NJ 2010, 573 m.nt. Klip, waarin was bewezenverklaard dat hij "op 20 februari 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard" en in welke zaak tot ongewenstverklaring ook op de voet van art. 21 Vreemdelingenwet Pro al bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 18 oktober 1996 was besloten.
7 Zie HR 21 december 2010, LJN BN8204 waarin de HR in een vergelijkbaar geval de verwijzing naar art. 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 verving door die naar "enig wettelijk voorschrift"