Conclusie
Nr. 11/00924
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 februari 2011 voor 1 zaaksdossiers A33 en A39: mede plegen van gewoontewitwassen en voor 2: deelneming aan een organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en tot een werkstraf van 180 uur, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Mr. C. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op gebreken klevende aan de doorzoeking van verdachtes woning aan de [a-straat 1] te Zandvoort.
3.2. Het hof heeft in zijn arrest het gevoerde verweer aldus weergegeven:
"1. De raadsman heeft gesteld dat de doorzoeking van [a-straat 1] te Zandvoort niet rechtmatig is te achten. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:
Niet is vastgesteld dat de rechter-commissaris heeft gehandeld op verzoek van de officier van justitie en uit de stukken kan niet blijken waarom de woning van verdachte is doorzocht in het onderzoek tegen [medeverdachte 4]."
Het hof heeft dit verweer aldus verworpen:
"Op grond van artikel 110 Wetboek Pro van Strafvordering kan de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken waarbij hij de bevoegdheid heeft elke plaats, waaronder ook woningen zonder toestemming van de bewoner, te betreden.
Het hof stelt met betrekking tot het betreden en doorzoeken van de woning [a-straat 1] te Zandvoort vast dat deze doorzocht is onder leiding van de rechter-commissaris mr. Evers-Ederveen, die van de doorzoeking proces-verbaal heeft opgemaakt. Dit proces-verbaal van 13 juli 2007 voldoet aan de wettelijke eisen (blz. 014643 en in de rechtbankstukken).
De genoemde woning is doorzocht in het kader van het onderzoek tegen [medeverdachte 4] (dossier blz. 014643 e.v.). Gebleken is dat [medeverdachte 4] en de verdachte een duurzaam gemeenschappelijk huishouden voerden (PL 1200/06-071540, proces-verbaal van 19 december 2007 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] betrekking hebbend op de periode maart tot en met 3 juli 2007, zie ook blz. 008459 en 008460). Verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte 4] in sleutel van de woning (blz. 008468).
Het hof heeft uit het door de indertijd in de Nervus zaak, waar deze zaak deel van uitmaakt, betrokken officier van justitie op 11 januari 2011 opgemaakte proces-verbaal alsmede uit het e-mail bericht van 25 januari 2011 van mr. M.R. Cox begrepen dat mr. Cox als de leidende rechter-commissaris heeft gefungeerd en stelt voorts vast dat deze rechter-commissaris blijkens haar betrokkenheid bij de doorzoekingen en die van haar collega Evers-Ederveen de kennelijk door de officier van justitie gedane vordering tot het doorzoeken van de woning heeft toegewezen. Het hof overweegt in verband daarmee dat de rechter-commissaris buiten het gerechtelijk vooronderzoek slechts bevoegd is om tot een doorzoeking over te gaan als daartoe door de officier van justitie een vordering wordt gedaan. Op het proces-verbaal van doorzoeking (blz. 014643) is niet het hokje "in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek" maar het hokje "in het kader van het onderzoek tegen [medeverdachte 4]" aangekruist, hetgeen eveneens wijst op de gedane vordering tegen een bepaald persoon (tegen die reeds een onderzoek liep, methodiekendossier dossier map 41).
Het hof overweegt in dit verband dat de wet geen verplichting kent voor de officier van justitie om zijn vorderingen tot doorzoeking te doen in schriftelijke vorm. Wel zou naar het oordeel van het hof een schriftelijke verslaglegging van de gedane vordering vragen naar de krachtens artikel 110 Wetboek Pro van Strafvordering voorgeschreven inhoud daarvan hebben kunnen voorkomen.
Het hof is van oordeel, dat het ontbreken in het dossier van de schriftelijke vordering tot doorzoeking dan wel de verslaglegging van de op andere wijze gedane vorderingen een onzorgvuldigheid vormt die geen schade heeft veroorzaakt in enig belang van verdachte, en met name niet in enig verdedigingsbelang. Dat brengt mee dat het hof de niet meer herstelbare lacune (geen goede verslaglegging) constateert, maar geen aanleiding ziet voor verregaande gevolgen.
Op grond van vooraanstaande is derhalve niet aannemelijk geworden dat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking dan wel dat mankementen aan de doorzoeking hebben gekleefd. Dit strookt ook met de in het dossier voorhanden zijnde stukken betreffende de reeds aanwezige machtigingen afluisteren telefoons voor de datum van 3 juli 2007 welke stukken de reeds aanwezige verdenkingen jegens [medeverdachte 4] (map 41) staven.
Dat brengt mee dat het hof dat thans niet meer herstelbare lacune (geen goede verslaglegging) constateert, maar geen aanleiding ziet voor verregaande gevolgen."
3.3. De steller van het middel neemt als uitgangspunt dat ondubbelzinnig moet vaststaan dat de vordering tot toepassing van de doorzoeking uitgaat van de officier van justitie en dat kan worden beoordeeld op basis van welke feiten en omstandigheden die vordering is gedaan. In een strafdossier moet positief vaststaan dat de toepassing van dwangmiddelen rechtmatig heeft plaatsgevonden.
Deze opvatting gaat, dunkt mij, stap te ver. Uit de gebruikte bewijsmiddelen hoeft niet te blijken dat deze rechtmatig zijn verkregen.(2) Maar als de verdediging dienaangaande een verweer voert zal de rechter, die dat verweer verwerpt, daarop moeten ingaan. Zo een verwerping kan erin bestaan dat de feiten waarop de verdediging zich beroept niet aannemelijk zijn.
3.4. Met de invoering van artikel 359a Sv heeft de wetgever de tot dan toe geldende rechtspraak over onrechtmatige bewijsverkrijging gecodificeerd.(3) Ter terechtzitting van het hof heeft de advocaat van verdachte gewezen op gebreken die volgens hem aan de doorzoeking kleefden en is uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat verdachte dient te worden vrijgesproken. In de kern genomen heeft de verdediging een beroep gedaan op artikel 359a Sv en betoogd dat de gepleegde vormverzuimen zouden moeten leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal, alhoewel het enige moeite kost om te kunnen controleren of de verdediging de lessen die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma heeft geleerd, zich wel voldoende ter harte heeft genomen.
Ik stel voorop dat het antwoord op de vraag of er sprake is geweest van een vordering van de officier kan blijken uit een zich bij de stukken bevindende schriftelijke vordering, maar ook op andere wijze kan worden vastgesteld. De Hoge Raad heeft zulks met betrekking tot een machtiging tot binnentreden beslist onder vigeur van artikel 120 (oud) Sv(4) en dat herhaald voor de Algemene wet op het binnentreden.(5) Wat geldt voor een machtiging tot binnentreden lijkt mij ook te gelden voor een vordering tot doorzoeking. Dat de officier de doorzoekingen heeft gevorderd heeft het hof dermate waarschijnlijk geacht dat het daaraan niet heeft getwijfeld. Het hof heeft zich daarbij onder meer verlaten op de e-mail van de rechter-commissaris en de processen-verbaal van de doorzoeking, die erop wijzen dat uitsluitend op basis van een vordering van de officier tot doorzoeking is overgegaan. In die stukken ligt ook besloten dat de rechter-commissaris de vordering van de officier, die ook mondeling kan worden gedaan, heeft getoetst aan de voorwaarden die de wet stelt. De suggestie dat een rechter-commissaris die niet via een gerechtelijk vooronderzoek bij een strafrechtelijk onderzoek is betrokken op eigen houtje zou overgaan tot een doorzoeking is zo onwaarschijnlijk dat het hof heeft kunnen aannemen dat deze mogelijkheid, gelet op de contra-indicaties die onder meer zijn verstrekt door de rechter-commissaris mr. Cox, als niet bestaand kon worden verworpen.
De verwijzing in de overwegingen van het hof naar de bestaande tapmachtigingen heeft slechts de strekking te demonstreren dat er reeds voor 3 juli 2007, de datum van de doorzoekingen, een onderzoek tegen verdachten liep en dat de doorzoekingen in het kader van dat onderzoek hebben plaatsgevonden.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel is een in algemene bewoordingen gestelde klacht die erop neerkomt dat het hof een bewijsconstructie heeft gehanteerd voor alle veroordeelden in deze zaak waardoor het voor verdachte niet meer mogelijk zou zijn om uit te maken op grond van welke bewijsmiddelen zij is veroordeeld.
4.2. Nu het middel niet aangeeft op welke onderdelen van de bewijsconstructie in de zaak van verdachte deze kritiek doelt meen ik dat deze klacht niet voldoet aan de eisen die aan een middel van cassatie kunnen worden gesteld en dat daarom deze klacht geen bespreking behoeft.
Ten overvloede merk ik het volgende op.
Het hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest voor het bewijs van de zaken onderdelen van verklaringen van verdachte opgenomen en voorts verwezen naar de bijlagen in de afzonderlijke zaken A33, A39 en C01. Die toepasselijke bijlagen, zo schrijft het hof, dienen als in de aanvulling ingelast te worden beschouwd en de inhoud ervan moet geacht worden van die aanvulling deel uit te maken. Ik neem aan dat het hof hiermee, zij het in ongelukkige bewoordingen, duidelijk heeft willen maken dat het de bijlagen van de zaaksdossiers, zoals die in de aanvulling op het verkort vonnis van de rechtbank zijn opgenomen, daaruit heeft overgenomen.
Tenslotte wijs ik erop dat het hof verdachte heeft veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen en voor deelneming aan een criminele organisatie. Deze feiten veronderstellen samenwerking met anderen. Dat in de bewijsconstructie voor zulke feiten ook de bijdragen van anderen ter sprake komen is dus niet meer dan logisch.
5.1. Het derde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van een ter terechtzitting van de rechtbank door verdachte afgelegde verklaring. Het hof zou deze verklaring hebben gedenatureerd.
5.2. Als feit 2 is bewezen verklaard dat
"zij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 3 juli 2007 te Zandvoort en/of Amsterdam en/of Velsen-Noord, gemeente Velsen en/of Rotterdam en/of Haarlem, in elk geval in Nederland, en/of in Spanje en/of in Luxemburg heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en witwassen."
5.3. De verklaring die verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 17 maart 2009 heeft afgelegd heeft de volgende inhoud:
"Ik hoor de voorzitter zeggen dat de gedachte van het onderzoeksteam is, dat ik de administratie van de organisatie beheer, ook omdat er allerlei losse papiertjes, ordners en bankafschriften bij mij zijn aangetroffen. [Medeverdachte 1] heeft 29 jaar bij mij in huis gewoond en ik weet niet hoe die afschriften bij mij kwamen. Ik leg die afschriften gewoon boven neer. Het vele geld dat bij mij thuis lag, is van [medeverdachte 1]. Ik moest dat van hem meenemen."
5.4. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof een gedachte van het onderzoeksteam als bewijsmiddel heeft gebruikt. Het hof heeft de verklaring van verdachte, in eerste aanleg afgelegd, gebruikt, in welke verklaring zij reageert op de woorden van de voorzitter.
Het middel klaagt ook nog dat het hof de verklaring van verdachte heeft gedenatureerd, omdat verdachte werkzaamheden voor het autobedrijf van haar zoon verrichtte en uit dien hoofde betrokken was bij zijn administratie.
Het hof heeft klaarblijkelijk aan deze uitleg geen geloof gehecht en daarvoor in het verkorte arrest onder het hoofd "Ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij zaaksdossier A 33 en A 39 en het in de woning [a-straat 1] Zandvoort aangetroffen document" verantwoording afgelegd. Het hof heeft erop gewezen dat in de woning van verdachte een groot bedrag is aangetroffen en dat over de herkomst daarvan door betrokkenen inconsistent wordt verklaard. Voorts blijkt uit afgeluisterde telefoongesprekken dat verdachte betrokken is bij transporten van geld en dat in de woning een geldtelmachine is aangetroffen. Ook is een document aangetroffen met daarop data en bedragen, welk document in connectie kan worden gebracht met Rotterdam, van welke stad is gebleken dat daar meermalen geld is gebracht en/of opgehaald. Het hof komt op basis daarvan tot de conclusie dat verdachte door contante bedragen te bewaren en door hand- en spandiensten te verrichten met betrekking tot het bij haar ondergebrachte geld heeft deelgenomen aan de criminele organisatie waarvan haar zoon, [medeverdachte 1], als leider moet worden aangemerkt.
De uitleg die het hof toekent aan de verklaring van verdachte is, bezien tegen de achtergrond van de overige bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk. Van een denaturering van de verklaring van verdachte is naar mijn mening geen sprake.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn. In de eerste plaats is de redelijke termijn geschonden omdat de gehele procedure te veel tijd heeft genomen, in de tweede plaats heeft het te lang geduurd voordat het dossier ter administratie van de Hoge Raad is ontvangen.
6.2. Het cassatieberoep is op 25 februari 2011 ingesteld. Op 26 januari 2012 is het dossier bij de Hoge Raad ontvangen. Tussen beide data zijn 11 maanden en een dag verlopen, zodat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met iets meer dan drie maanden is overschreden. De Hoge Raad zal aan deze overschrijding de consequentie kunnen verbinden dat de opgelegde straf dient te worden verminderd.
Voor zover het middel erover klaagt dat de rechtbank niet voldoende voortvarend is opgetreden ziet het middel over het hoofd dat zo'n klacht niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen. Voorts wijs ik erop dat in totaal, uitgaande van de door het middel gestelde datum van aanhouding van verdachte in januari 2008 en de complexiteit en omvang van het strafrechtelijk onderzoek in aanmerking genomen, de tijd die tot vandaag met de afhandeling van deze strafzaak is gemoeid - nog geen vijf jaar - bepaald niet ertoe noopt de totale duur van de afhandeling van de zaak als onredelijk te beschouwen.
7. Wat in de schriftuur als tweede middel is voorgesteld voldoet mijns inziens niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. Dit onderdeel van de schriftuur kan mijns inziens onbesproken blijven. Het eerste en het derde middel falen en kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel is deels gegrond, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf zal dienen te leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de nrs. 12/00649 ([medeverdachte 2]), 11/00920 ([medeverdachte 4]), 11/01074 ([medeverdachte 4]), 11/01106 ([medeverdachte 5]), 11/01188 ([medeverdachte 9]), 11/01297 ([medeverdachte 8]), 11/02617 ([medeverdachte 7]), 12/00643 ([medeverdachte 3]), in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
2 A.M. van Woensel, Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, in DD 2004, p.124.
3 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 727.
4 HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 m.nt. Corstens
5 HR 16 juni 2009, LJN BH9929.