Conclusie
11/05557
mr. Keus
Zitting 5 oktober 2012
Conclusie inzake:
1. [De vrouw]
2. [Kind 1]
3. [Kind 2]
(hierna gezamenlijk: de vrouw en de kinderen)
verzoekers tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de wijziging van de kinderalimentatie door de rechtbank in stand heeft kunnen laten op de grond dat het buiten staat is de behoefte van [de kinderen] te beoordelen, alsmede om de vraag of het hof toereikend heeft gemotiveerd dat de man de als gevolg van die wijziging teveel betaalde alimentatie als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De vrouw en de man hebben een affectieve relatie gehad. Uit die relatie zijn [kind 2] ([geboortedatum] 1990) en [kind 1] ([geboortedatum] 1992) geboren. De man heeft [de kinderen] erkend. [Kind 2] woont zelfstandig en [kind 1] was althans ten tijde van de bestreden beschikking woonachtig bij de vrouw.
1.2 Bij beschikking van 24 november 2008, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank Breda bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2008 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind 2] en in de kosten van de verzorging en opvoeding van [kind 1] een bedrag van € 275,- per kind per maand moet voldoen.
1.3 De man heeft bij een op 3 juni 2010 ontvangen verzoekschrift de rechtbank Breda verzocht de bijdragen ten behoeve van [de kinderen] met ingang van 1 mei 2008 nader vast te stellen op nihil, althans met ingang van zodanige datum vast te stellen op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.
1.4 De rechtbank heeft de vrouw en de kinderen uitstel verleend voor het indienen van een verweerschrift, maar heeft binnen de daartoe bepaalde termijn geen verweerschrift ontvangen.
1.5 Na te hebben overwogen dat de vrouw is gerechtigd tot de ten behoeve van de kinderen te betalen alimentatie tot het moment waarop deze meerderjarig zijn geworden (voor [kind 2] is dat op 12 juni 2008 en voor [kind 1] op 18 mei 2010), heeft de rechtbank bij beschikking van 30 september 2010 de beschikking van 24 november 2008 gewijzigd, de door de man ten behoeve van [de kinderen] te betalen bijdragen met ingang van 1 mei 2008 vastgesteld op nihil en haar beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.6 Bij beroepschrift, op 20 december 2010 ter griffie van het hof 's-Hertogenbosch ingekomen, hebben de vrouw en de kinderen hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld en verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek alsnog af te wijzen, althans de kinderalimentatie met ingang van een door het hof te bepalen datum te stellen op een zodanig bedrag als het hof juist acht. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en te bepalen dat de vrouw is gehouden het geld dat de man onverschuldigd heeft betaald aan hem terug te betalen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2011, bij welke gelegenheid de vrouw en de kinderen, alhoewel behoorlijk opgeroepen, niet zijn verschenen.
1.7 Bij beschikking van 20 september 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.8 Bij rekest van 19 december 2011, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad van 20 december 2011, hebben de vrouw en de kinderen cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Hangende het geding in cassatie heeft mr. K. Aantjes zich in plaats van mr. P. Garretsen als advocaat voor de vrouw en de kinderen gesteld.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De vrouw en de kinderen hebben twee cassatiemiddelen voorgesteld. Middel I is blijkens het gestelde onder 9.1 gericht tegen de rov. 3.9.4-3.9.5 in samenhang met rov. 3.11 en de beslissing onder 4. In de rov. 3.9.4-3.9.5 heeft het hof met betrekking tot de behoefte van [de kinderen] (zie het opschrift boven rov. 3.7) als volgt overwogen:
"3.9.4 Het hof stelt vast dat zowel de vrouw als [de kinderen] hebben nagelaten enig stuk met betrekking tot de eigen financiële situatie in het geding te brengen. Ter zitting van het hof is voorts gebleken dat de bezigheden van [de kinderen] onbekend zijn. Het hof is hierdoor niet in staat enerzijds te beoordelen in hoeverre de vrouw diende bij te dragen in de behoefte van [de kinderen] en anderzijds in hoeverre [de kinderen] na het bereiken van de 18-jarige leeftijd behoeftig zijn (geweest) en in een eventuele behoefte zelf, al dan niet gedeeltelijk, (hebben) kunnen voorzien.
Het hof is van oordeel dat het op de weg van appellanten had gelegen om het hof de voor de vaststelling van de behoefte van [de kinderen] benodigde financiële informatie te verstrekken, te meer nu vast staat dat [kind 2] inmiddels 21 jaar oud is en reeds enige tijd zelfstandig woont.
3.9.5 Gelet op deze proceshouding van appellanten, is het hof derhalve niet in staat om een oordeel te geven over de grief van appellanten met betrekking tot de behoefte van [de kinderen], hetgeen voor rekening en risico van appellanten komt.
Nu het hof de behoefte c.q. behoeftigheid van [de kinderen] niet kan beoordelen, komt het hof niet meer toe aan de door de appellanten aangevoerde grief met betrekking tot de draagkracht van de man. De door de appellanten aangevoerde grieven falen derhalve."
2.2 Volgens het middel onder 9.2 heeft het hof miskend dat de man de behoefte van [de kinderen] niet uitdrukkelijk heeft betwist. Daartoe voert het middel onder 9.2.1 aan dat de beschikking van 24 november 2008 bij verstek van de man tot stand is gekomen en dat de man daartegen geen rechtsmiddel heeft aangewend. Onder 9.2.2 memoreert het middel dat de man eerst op 3 juni 2010 wijziging van de beschikking heeft verzocht en daartoe heeft gesteld dat de rechtbank bij de vaststelling van de kinderalimentatie van een te hoge behoefte van de kinderen en van een onjuiste draagkracht van de man is uitgegaan. Onder 9.2.3 roept het middel voorts in de herinnering dat de rechtbank het wijzigingsverzoek van de man bij verstek van de vrouw en de kinderen heeft toegewezen en dat de vrouw en de kinderen tegen die toewijzing hoger beroep hebben ingesteld. De stelling in hun beroepschrift dat de rechtbank het standpunt van de man dat de betreffende onderhoudsbijdragen niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoen, ten onrechte heeft gehonoreerd, kan volgens het middel onder 9.2.4 bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat ook na 1 mei 2008 van enige behoefte van de kinderen sprake was. Volgens het middel onder 9.2.6 had het hof daarom, bij ontbreken van enig verweer van de man in de procedure die tot de beschikking van 24 november 2008 leidde, enige behoefte van de kinderen tot uitgangspunt moeten nemen. Onder 9.2.7 betoogt het middel dat de rechtbank in de (wijzigings)beschikking van 30 september 2010 geen eigen oordeel over de behoefte van de kinderen heeft gegeven. Volgens het middel onder 9.2.8 had het hof, uitgaande van enige behoefte van de kinderen, wel degelijk ook de draagkracht van de man moeten beoordelen, in welk verband het middel erop wijst dat de man niet heeft gesteld of onderbouwd dat hij reeds vanaf 1 mei 2008 geen inkomsten zou hebben en onvoldoende draagkrachtig zou zijn om de bepaalde alimentatie te voldoen. Onder 9.2.9 wijst het middel erop dat het beroep van de vrouw en de kinderen was gericht tegen de wijzigingsbeschikking, in een situatie waarin bij de oorspronkelijke beschikking de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man reeds waren aangenomen, hetgeen het hof volgens het middel onder 9.2.10 in zijn oordeel had moeten betrekken. Onder 9.2.10 wijst het middel ten slotte op rov. 3.9.3, waarin het hof, uitgaande van de bijstandsuitkering die partijen in 1999 ontvingen, een geïndexeerde behoefte van [de kinderen] per 1 januari 2011 van € 81,51 per kind per maand heeft berekend. Volgens het middel had het hof althans die behoefte in aanmerking moeten nemen, temeer nu de man blijkens zijn verweerschrift in hoger beroep althans over 2010 een draagkracht van € 225,30 aanwezig oordeelde.
2.3 De klachten van het middel kunnen niet slagen.
Dat de man de behoefte van [de kinderen] niet heeft betwist, is in die zin niet juist dat, naar het middel nota bene zelf onder 9.2.2 releveert, de man wijziging van de beschikking van 28 november 2008 heeft verzocht, (mede) op de grond dat de rechtbank bij de vaststelling van de kinderalimentatie van een te hoge behoefte van de kinderen (en van een onjuiste draagkracht van de man) is uitgegaan. Kennelijk was het hof van oordeel dat het bij die stand van zaken op de weg van de vrouw en de kinderen had gelegen om ter weerlegging van hetgeen de man aan zijn wijzigingsverzoek ten grondslag had gelegd, nadere informatie met betrekking tot de eigen financiële situatie te verstrekken. De vrouw en de kinderen hebben zulks zowel in eerste aanleg als in hoger beroep nagelaten, hetgeen, in de woorden van het hof in rov. 3.9.5, voor hun rekening en risico komt. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
Dat het bestreden oordeel afwijkt van hetgeen de rechtbank in de oorspronkelijke alimentatiebeslissing zonder tegenspraak van de man en zonder dat de man daartegen rechtsmiddelen had ingesteld, heeft beslist, doet daaraan niet af: aan de mogelijkheid van wijziging van alimentatiebeslissingen als voorzien in art. 1:401 BW Pro is immers eigen dat dergelijke beslissingen opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld, zelfs indien de bij wijziging belanghebbende partij heeft nagelaten tegen de betrokken beslissing de daartegen openstaande rechtsmiddelen aan te wenden(2). Gezag van gewijsde is in die zin bij verzoeken tot wijziging van onjuiste of onvolledige alimentatiebeslissingen niet aan de orde(3).
Aan de juistheid en begrijpelijkheid van het bestreden oordeel doet evenmin af dat het hof, uitgaande van het gezinsinkomen en de leeftijd van [de kinderen] in 1999, in rov. 3.9.3 aan de hand van de Trema-normen de behoefte van (de toen nog minderjarige) [de kinderen] voor het jaar 1999 heeft berekend en dat aldus berekende bedrag aan de hand van de wettelijke indexeringen in een voor 2011 geldend bedrag heeft vertaald. Met die exercitie is geenszins gegeven dat naar het oordeel van het hof in 2011 (de toen meerderjarige) [de kinderen] behoeftig waren in de zin van art. 1:392 lid 2 BW Pro, dat wil zeggen: dat zij niet in redelijkheid in hun eigen levensonderhoud zouden kunnen voorzien.
2.4 Middel II is blijkens het gestelde onder 10.1 gericht tegen de rov. 3.10, in samenhang met rov. 3.11 en de onder 4 gegeven beslissing. In de rov. 3.10-3.11 heeft het hof als volgt overwogen:
"Terugbetaling ontvangen onderhoudsbijdragen
3.10. De man stelt dat de vrouw de door hem betaalde onderhoudsbijdragen ten behoeve van [de kinderen] terug dient te betalen. Nu het hof het verzoek van appellanten zal afwijzen volgt daaruit dat de man de reeds betaalde onderhoudsbijdragen als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. De man heeft niet gespecificeerd welke bedragen hij onverschuldigd heeft voldaan. Om die reden zal het hof de terugbetalingsverplichting van de vrouw niet in het dictum van deze beschikking opnemen.
3.11. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd."
2.5 Volgens het middel onder 10.1 zijn deze overwegingen rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, nu het hof volgens het middel onder 10.2 geen acht heeft geslagen op het feit dat de vrouw en de kinderen in hun verzoekschrift uitdrukkelijk hebben verzocht bij toewijzing van de verzoeken van de man te bepalen dat reeds verrichte alimentatiebetalingen niet aan hem behoeven te worden terugbetaald, zulks gelet op de aard van de onderhoudsbijdragen en omdat deze van maand tot maand plachten te worden verbruikt. Onder 10.3 voegt het middel daaraan toe, dat deze stellingen bezwaarlijk anders kunnen worden begrepen dan dat de betrokken gelden reeds zijn geconsumeerd, en dat het hof niet heeft onderzocht of en heeft vastgesteld dat de vrouw en de kinderen tot (enige) terugbetaling in staat zijn. Onder 10.4 wijst het middel erop dat de rechter volgens constante rechtspraak met behoedzaamheid gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage in verband met een mogelijke verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Onder 10.5 betoogt het middel dat, wanneer de alimentatie met terugwerkende kracht wordt verminderd of op nihil wordt gesteld, uitsluitend in verband met het ontbreken van draagkracht, ervan mag worden uitgegaan dat de ontvangen bedragen zijn besteed in overeenstemming met de behoeften van de alimentatiegerechtigden en de rechter in zodanig geval zich rekenschap behoort te geven van de gevolgen van zijn beslissing met het oog op een eventuele terugbetalingsverplichting van de alimentatiegerechtigde. Voorts signaleert het middel onder 10.5 dat de rechtspraak soepeler met de behoedzaamheid ten aanzien van terugbetalingsverplichtingen lijkt om te gaan als de latere beslissing samenhangt met een lager gebleken behoefte van de alimentatiegerechtigde. Onder 10.6 betoogt het middel dat "de combinatie" (waarmee kennelijk een zowel op een anders gebleken behoefte als op een anders gebleken draagkracht gebaseerde alimentatiewijziging wordt bedoeld) en de bijzonderheid dat de periode waarover de alimentatiewijziging terugwerkt zowel een periode van minderjarigheid als een periode van meerderjarigheid van de alimentatiegerechtigde kinderen omvat, nog niet eerder in de rechtspraak aan de orde waren. Volgens het middel had het hof moeten onderzoeken of de vrouw en de kinderen tot terugbetaling in staat waren en had het zich in elk geval over het bedoelde verzoek van de vrouw en de kinderen moeten uitlaten. Een en ander impliceert volgens het middel onder 10.7 dat het hof de financiële omstandigheden van de betrokkenen had moeten onderzoeken. Onder 10.9 wijst het middel nog erop dat een vóór de meerderjarigheid geldende of tot stand gebrachte alimentatieregeling in een verplichting tot levensonderhoud en studie wordt geconverteerd (art. 1:395b lid 1 BW) en dat een eventuele inning vanuit het LBIO ten behoeve van de meerderjarig geworden persoon wordt gecontinueerd (art. 1:408 lid 7 BW Pro).
2.6 In HR 20 september 2002, LJN: AE3347, NJ 2003, 47, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.1, oordeelde de Hoge Raad dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting. De rechter dient van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik te maken. Die behoedzaamheid is, aldus de Hoge Raad, ook geboden in het geval waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak, ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met zijn behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is(4). Ook de literatuur acht het verweer van de alimentatiegerechtigde dat sprake is van een onmogelijkheid tot terugbetaling (welke onmogelijkheid de alimentatiegerechtigde in voorkomend geval aannemelijk zal moeten maken), van wezenlijk belang voor de beantwoording van de vraag in welke mate de beslissing over terugbetaling motivering behoeft(5).
Tegenover dit een en ander staat dat de alimentatiegerechtigde die zijn verweer tegen de terugwerkende kracht van de alimentatiewijziging niet baseert op de ingrijpende gevolgen die terugbetaling voor hem kan hebben, geen nadere motivering mag verwachten ten aanzien van een uit de wijziging van de alimentatie voor hem voortvloeiende verplichting tot terugbetaling(6).
2.7 In hun verzoekschrift in hoger beroep onder 6 (eerste voorkomen) hebben de vrouw en de kinderen gesteld:
"(...) Voor zover van belang verzoeken appellanten bij eventuele toewijzing van de verzoeken van de man in hoger beroep te bepalen dat enige reeds verrichte betalingen van alimentatie door de man niet aan hem terugbetaald hoeven te worden, zulks gelet op de aard van de onderhoudsbijdragen en deze van maand tot maand geplacht worden te verbruikt."
Die stelling impliceert, zoals het middel onder 10.3 aanvoert, wel dat de betrokken gelden reeds zijn geconsumeerd, maar niet dat het de vrouw en de kinderen onmogelijk zou zijn de onverschuldigd betaalde bijdragen thans terug te betalen of dat terugbetaling om andere redenen niet in redelijkheid van hen zou kunnen worden verlangd. Anders dan het middel onder 10.3 stelt, staat de enkele omstandigheid dat de feitelijk ontvangen bijdragen reeds zijn geconsumeerd, niet aan een verplichting tot terugbetaling in de weg. Al om die reden kan het hof, dat in rov. 3.9.5 heeft geoordeeld dat de man reeds betaalde onderhoudsbijdragen als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, niet worden verweten zijn oordeel dienaangaande ontoereikend te hebben gemotiveerd. Dat geldt temeer nu het hof in rov. 3.9.4 heeft vastgesteld dat zowel de vrouw als de kinderen hebben nagelaten enig stuk met betrekking tot de eigen financiële situatie in het geding te brengen, dat de bezigheden van de kinderen onbekend zijn en dat het hof buiten staat is te beoordelen of de kinderen na het bereiken van de 18-jarige leeftijd behoeftig zijn (geweest) en in een eventuele behoefte zelf, al dan niet gedeeltelijk, (hebben) kunnen voorzien. Overigens moet worden aangetekend dat in de door de Hoge Raad gebruikte formulering het niet slechts erom gaat of de feitelijk betaalde bijdragen reeds zijn uitgegeven, maar of zij zijn uitgegeven in overeenstemming met de behoefte van de betrokken alimentatiegerechtigde. Ook aan die voorwaarde is niet (althans niet ten volle) voldaan, nu de alimentatie mede op grond van de stellingen van de man met betrekking tot een in de oorspronkelijke beschikking te hoog ingeschatte behoefte van de kinderen is gewijzigd en het hof zich blijkens rov. 3.9.5 buiten staat heeft geacht "een oordeel te geven over de grief van appellanten met betrekking tot de behoefte van [de kinderen], hetgeen voor rekening en risico van appellanten komt."
Ten slotte teken ik aan dat het gestelde in art. 1:395b lid 1 BW en art. 1:408 lid 7 BW Pro, anders dan het middel onder 10.9 lijkt te veronderstellen, niet eraan in de weg staat dat een alimentatiewijziging met terugwerkende kracht ertoe leidt dat reeds betaalde bijdragen die de gewijzigde alimentatie te boven gaan, in zoverre als onverschuldigd betaald kunnen worden teruggevorderd.
Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.8 Van het in het cassatierekest onder 11 gemaakte voorbehoud om het rekest aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 16 augustus 2011 daartoe noopt, is geen gebruik gemaakt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.5 van de bestreden beschikking.
2 HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. S.F.M. Wortmann, in het bijzonder rov. 3.5.
3 Zie ook Personen- en familierecht, A Kernoverzicht bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Artikel 401, aant. 6 (onjuiste of onvolledige gegevens; betekenis) (S.F.M. Wortmann; 2012).
4 Zie onder meer ook HR 21 december 2007, LJN: BB4757, NJ 2008, 27, rov. 3.4, alsmede HR 2 maart 2012, LJN: BU9898, NJ 2012, 157, rov. 3.5.2, waarin de Hoge Raad de meer algemene formulering hanteert volgens welke de rechter "naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd" zal moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moet geven in de motivering.
5 Zie A.G.J. van Lokven, Te veel ontvangen alimentatie: terugbetalen of niet?, EB 2009, 57. Van Lokven signaleert dat ook volgens de lagere rechtspraak de terugbetalings(on)mogelijkheid in belangrijke mate bepaalt of van de alimentatiegerechtigde redelijkerwijs kan worden gevergd dat hij de te veel ontvangen alimentatie terugbetaalt.
6 HR 3 april 2009, LJN: BH1988, RvdW 2009, 490 (art. 81 RO Pro); zie in het bijzonder de conclusie van A-G Strikwerda onder 13-16.