Conclusie
Zaaknummer: 11/04144
mr. Wuisman
Rolzitting: 5 oktober 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. W.P. den Hertog;
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
niet verschenen.
1. Inleiding
1.1 De onderhavige procedure((1)) heeft betrekking op een geschil dat gerezen is, nadat op of omstreeks 13 april 2007 voortijdig een einde is gekomen aan de uitvoering van de werkzaamheden die eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) in september 2006 in verband de verbouw van de woning van verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) is begonnen. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden is [eiser] in eerste instantie benaderd door [betrokkene 1], die een stucadoorsbedrijf uitoefent onder de handelsnaam [A].((2)) Bij de rechtbank en het hof hebben de volgende twee kernvragen gespeeld: (i) wie is de opdrachtgever van [eiser] geweest, [betrokkene 1] of [verweerder] c.s. en (ii) wie heeft de opdrachtrelatie doen eindigen? In zijn arrest van 17 mei 2011 heeft het hof 's-Gravenhage beslist dat de opdracht tot het uitvoeren van de verbouwwerkzaamheden aan [eiser] eind augustus 2006 door [verweerder] c.s. op basis van een door [eiser] opgestelde offerte - door [eiser] ook wel aangeduid met 'Globale omschrijving' - is verstrekt (rov. 8 en 9)((3)) en dat [verweerder] c.s. de overeenkomst van opdracht met [eiser] op of omstreeks 13 april 2007 heeft opgezegd (rov. 11, 12 en 13)((4)). Beide beslissingen zijn in cassatie niet aangevochten. Voor wat de facturering en de betaling van de werkzaamheden van [eiser] betreft, deze verliepen vóór de gerezen problemen - hoewel [verweerder] c.s. de opdrachtgevers van [eiser] waren - conform een afspraak daarover over [betrokkene 1], als volgt. [Eiser] zond voorschotfacturen naar [betrokkene 1], die deze - zo heeft hij gesteld - verwerkte met een opslag van 10% in facturen van hem aan [verweerder] c.s. Laatstgenoemden voldeden de facturen van [betrokkene 1] aan [betrokkene 1], die op zijn beurt voor betaling van de van [eiser] ontvangen facturen zorg droeg.
1.2 In de eerste aanleg heeft [eiser] een veroordeling gevorderd van [verweerder] c.s. tot betaling, voor zover in cassatie nog van belang, van een 'afkoopsom' als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In zijn in appel genomen memorie van grieven heeft [eiser] tegen [verweerder] c.s. ook nog een drietal vorderingen ingesteld in verband met twee door [verweerder] c.s. ten laste van hem gelegde beslagen en een door hem ter vervanging van het beslag verstrekte bankgarantie. [Verweerder] c.s. hebben in reconventie vorderingen tegen [eiser] ingesteld, maar deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.
1.3 In zijn arrest van 17 mei 2011 heeft het hof 's-Gravenhage de in 1.2 genoemde vorderingen van [eiser] op [verweerder] c.s. beoordeeld en ter zake van ieder van hen een beslissing genomen. Die beslissingen bestrijdt [eiser] in de onderhavige, bij exploot van 17 augustus 2011 tijdig aanhangig gemaakte cassatieprocedure, waarin [verweerder] c.s. niet zijn verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er zijn vijf cassatiemiddelen voorgedragen die ieder uit meer onderdelen bestaan.
Cassatiemiddel 1
2.2 In cassatiemiddel 1, dat veertien onderdelen omvat, wordt de beslissing van het hof inzake de met artikel 7:764 BW Pro verband houdende 'afkoopsom' bestreden. In lid 1 van genoemd artikel wordt de opdrachtgever de bevoegdheid verleend de overeenkomst van opdracht geheel of gedeeltelijk op te zeggen. In geval van een dergelijke opzegging zal hij echter, aldus lid 2, de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien.
onderdelen 1 t/m 3
2.3 In rov. 23 geeft het hof een berekening met betrekking tot de door [eiser] gevorderde afkoopsom. Het hof gaat voor het gehele aangenomen werk, inclusief meer- en minderwerk, uit van een aanneemsom van € 141.593,13. In verband met dit bedrag overweegt het hof in rov. 21: "De rechtbank heeft in rov. 14 van het eindvonnis het door [verweerder] c.s. gestelde totaalbedrag van € 141.593,13 BTW((5)) overgenomen (zijnde het in de offerte genoemde totaalbedrag, vermeerderd met het door [verweerder] erkende meer- en minderwerk), omdat [eiser] tegen deze berekening onvoldoende concreet verweer had gevoerd. Hiertegen is naar het oordeel van het hof door [eiser] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gegriefd. Ofschoon grief 3b) wel betoogt dat de rechtbank het verkeerde bedrag tot uitgangspunt heeft genomen, zetten grief noch toelichting uiteen waarom dat zo is, dan wel waarom de overweging van de rechtbank omtrent onvoldoende concreet verweer van [eiser] onjuist zou zijn."
2.4 In de onderdelen 1, 2 en 3 van cassatiemiddel 1 bestrijdt [eiser] de hiervoor geciteerde overweging van het hof. In onderdeel 1 wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] niet heeft uiteengezet dat het door de rechtbank als totaalprijs voor het werk gehanteerde bedrag van € 141.593,13 onjuist is. Verwezen wordt naar § 3.3 van de memorie van grieven, waar in het kader van grief 3b naar voren wordt gebracht dat de rechtbank voor de totaalprijs van het werk ten onrechte het bedrag van € 117.185,00 (exclusief BTW) uit de Globale Beschrijving aanhoudt in plaats van uit te gaan - in verband met het nadien regelmatig opgedragen zijn van veel meerwerk - van het bedrag van € 138.892,94 (exclusief BTW). Verder wordt verwezen naar § 100 van de MvG, waar wordt verwezen naar productie Z bij die memorie, in welke productie opnieuw een berekening van de afkoopsom is opgenomen. Die berekening vermeldt als totaalprijs voor het werk een bedrag van € 165.282,60 (inclusief BTW)((6)). Ook wordt nog erop gewezen dat in § 6.9 van de Pleitnota (in appel van de raadsman van [eiser]) ook nog eens is gesteld dat de prijs voor het totale project volgens de berekening in productie Z op € 165.282,60 inclusief BTW was uitgekomen, welk bedrag overeenkomt met € 138.892,94 exclusief BTW. Beschouwt men in onderling verband alle stellingen van [eiser] in appel met betrekking tot de totaalprijs voor het werk waarnaar in onderdeel 1 wordt verwezen, dan kan moeilijk tot iets anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] in appel het standpunt heeft ingenomen dat de totaalprijs voor het werk € 165.282,60 inclusief BTW bedraagt en niet, zoals door de rechtbank aangenomen, € 141.593,13 inclusief BTW. Dit standpunt nam [eiser] overigens ook al in de dagvaarding in eerste aanleg, sub 5.4, in.
Kortom, onderdeel 1 treft doel. Dit brengt mee dat bij de onderdelen 2 en 3 niet nader hoeft te worden stilgestaan.
2.5 Met het voorgaande wil intussen niet gezegd zijn dat de door [eiser] verdedigde totaalprijs van € 165.282,60 inclusief BTW nu al voor juist kan worden gehouden. [Eiser] komt tot een hogere totaalprijs, omdat hij een hoger bedrag voor meerwerk (€ 25.832,45 inclusief BTW) aanhoudt. Het door [eiser] gestelde meerwerk is door [verweerder] c.s. bestreden; zij aanvaarden meerwerk tot een bedrag van € 6.724,48 inclusief BTW, waarop nog een bedrag van € 4.581,13 inclusief BTW in mindering wordt gebracht wegens minderwerk.
onderdelen 4 t/m 7
2.6 In rov. 23 houdt het hof een bedrag van € 35.783,30 aan voor besparing aan kosten bij [eiser] wegens de voortijdige beëindiging van de opdracht. In verband hiermee formuleert [eiser] klachten in de onderdelen 4 t/m 7. Deze klachten kunnen reeds bij gebrek aan belang geen doel treffen. [Eiser] heeft zelf ook aangevoerd dat de voortijdige opzegging van de opdracht bij hem tot een besparing van kosten tot een bedrag van € 35.783,30 heeft geleid; aldus reeds in zijn dagvaarding in eerste aanleg, sub 5.10 en verder ook onder meer in zijn berekening van de totaalprijs van het werk in productie Z bij zijn memorie van grieven in appel.
onderdelen 8 t/m 13
2.7 Bij de berekening van de afkoopsom in rov. 23 neemt het hof als aftrekpost in aanmerking een bedrag van € 86.156,- (inclusief BTW) voor door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] tot [eiser]'s factuur nr. 205 betaalde bedragen. Dat [verweerder] c.s. genoemd bedrag tot [eiser]'s factuur 205 aan [betrokkene 1] hebben voldaan, neemt het hof in rov. 20 in navolging van de rechtbank aan.((7)) In aansluiting daarop verwerpt het hof de door [eiser] in § 3.6 van de Memorie van grieven aangevoerde grief 3e. Die grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte tegenover [eiser] uitgaat van het door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] betaalde bedrag van € 86.156,-, want hij ([eiser]) heeft tot aan zijn factuur 205 van [betrokkene 1] in totaal slechts een bedrag van € 76.160,- uitbetaald gekregen. Dat acht het hof niet van belang, want vaststaat dat tussen [verweerder] c.s., [eiser] en [betrokkene 1] was afgesproken dat de - op het werk van [eiser] betrekking hebbende - facturering richting [verweerder] c.s. via [betrokkene 1] zou lopen. Gelet op wat de gang van zaken is geweest, is te dezen onder facturering niet slechts te verstaan het toezenden door [betrokkene 1] van facturen aan [verweerder] c.s., maar ook het voldoen van de ontvangen facturen door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1]. Hieraan verbindt het hof het gevolg dat voor de bepaling van wat tot aan [eiser]'s factuur 205 door [verweerder] c.s. in verband met het door [eiser] uit te voeren werk is betaald, moet worden uitgegaan van de door [verweerder] c.s. van [betrokkene 1] ontvangen facturen en van hetgeen [verweerder] c.s. op basis daarvan aan [betrokkene 1] heeft betaald.
De onderdelen 8 t/m 13 hebben op bovenstaande kwestie betrekking.
2.8 In onderdeel 8 wordt als onbegrijpelijk bestreden dat het hof vaststelt dat [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] een bedrag van € 86.156,- hebben betaald voor de facturen optellend "tot 205", want [betrokkene 1] heeft aan [verweerder] c.s. nooit facturen met die nummering verstuurd en bovendien bedragen de facturen "tot 205" in totaal geen € 86.156,- maar € 76.160,-.
Deze klacht faalt omdat zij van een verkeerde lezing van rov. 20 uitgaat. Aldaar heeft het hof over facturen die [verweerder] c.s. van [betrokkene 1] hebben ontvangen, voordat van [eiser] factuur 205 naar [betrokkene 1] uitging. Naar aanleiding van de van [eiser] ontvangen facturen zond [betrokkene 1], overeenkomstig de tussen partijen gemaakte afspraak, op zijn beurt weer facturen aan [verweerder] c.s.
2.9 In onderdeel 9 wordt gesteld dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe de vaststelling van het hof dat tussen partijen ([verweerder] c.s., [eiser] en [betrokkene 1]) was afgesproken dat de facturering richting [verweerder] c.s. zou verlopen, dragend kan zijn voor het kennelijk daaruit volgende of daarin begrepen liggend oordeel van het hof ten aanzien van beweerde afspraken over de hoogte van het te factureren bedrag.
Deze klacht faalt omdat ook zij van een verkeerde lezing van rov. 20 uitgaat. Uit genoemde vaststelling valt niet een oordeel van het hof te distilleren ten aanzien van beweerde afspraken over de hoogte van het te factureren bedrag. De vaststelling houdt in dat [verweerder] c.s. voor hetgeen zij in verband met door [eiser] verricht werk dienden te betalen, facturen van [betrokkene 1] zouden ontvangen én dat [verweerder] c.s. die facturen aan [betrokkene 1] zouden voldoen. Dat was tussen alle betrokkenen zo afgesproken. Die afspraak heeft het hof verder zo verstaan en ook kunnen verstaan dat hetgeen [verweerder] c.s. op basis van van [betrokkene 1] ontvangen facturen met betrekking tot het door [eiser] te verrichten werk aan [betrokkene 1] hebben betaald, ook in de verhouding tot [eiser] heeft te gelden als betalingen ter zake van het door [eiser] uitgevoerd of uit te voeren werk. Of en wat [betrokkene 1] aan [eiser] zou doorbetalen van dat wat hij van [verweerder] c.s. ontving, konden [verweerder] c.s. beschouwen als een aangelegenheid tussen [betrokkene 1] en [eiser]. Met een en ander laat het hof zich niet uit over het bestaan van nadere afspraken tussen [betrokkene 1] en [eiser] over het in de facturen van [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. op te nemen bedrag.
2.10 De onderdelen 10, 11 en 12 hebben als gemeenschappelijke noemer dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt of het van oordeel is dat betaling aan [betrokkene 1] als een bevrijdende betaling aan [eiser] heeft te gelden en dat het hof derhalve tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht.
Ook dat verwijt gaat niet op. Zoals hiervoor in 2.9 al opgemerkt, geeft het hof met zijn verwijzing naar de tussen alle betrokkenen gemaakte afspraak dat de facturering ter zake van het werk van [eiser] richting [verweerder] via [betrokkene 1] zou lopen, te kennen van oordeel te zijn dat [verweerder] c.s. dat wat zij op basis van van [betrokkene 1] ontvangen facturen met betrekking tot het door [eiser] te verrichten werk aan [betrokkene 1] hebben betaald, hebben kunnen en mogen opvatten, ook in de verhouding tot [eiser], als betalingen ter zake van het door [eiser] uitgevoerde of uit te voeren werk. Dat impliceert dat de betalingen van [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] op basis van de van deze ontvangen facturen tegenover [eiser] als bevrijdende betalingen zijn te beschouwen. Intussen moet echter voor ogen worden gehouden dat te dezen niet zozeer van belang is de vraag of [eiser] nog van [verweerder] c.s. betaling zou kunnen verlangen ondanks hun betalingen aan [betrokkene 1], als wel de vraag of [verweerder] c.s. de betalingen, die zij aan [betrokkene 1] op basis van de van deze ontvangen facturen hebben gedaan, hebben kunnen en mogen opvatten, ook in de verhouding tot [eiser], als betalingen in verband met het aan [eiser] opgedragen werk.
2.11 In onderdeel 13 wordt nog erover geklaagd dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat een opslag van 10% over het bedrag van € 76.160,- - het door [eiser] tot factuur 205 in totaal aan [betrokkene 1] gefactureerde bedrag - niet leidt tot het bedrag van € 86.150,-, zijnde het door [betrokkene 1] tot factuur 205 van [eiser] aan [verweerder] c.s. in totaal gefactureerde bedrag.
Ook deze klacht kan [eiser] niet baten. Allereerst laat het hof zich niet specifiek uit over hoe het bedrag van € 86.150,- tot stand is gekomen. Bovendien is te dezen niet zozeer beslissend hoe dit bedrag tot stand is gekomen als wel dat [verweerder] c.s. dit bedrag aan [betrokkene 1] hebben betaald op basis van facturen, die zij overeenkomstig de tussen alle betrokkenen gemaakte afspraak van [betrokkene 1] in verband met het door [eiser] aangenomen werk hebben ontvangen.
onderdeel 14
2.12 De klacht in onderdeel 14 met betrekking tot rov. 23 bouwt geheel voort op de klachten in de voorafgaande onderdelen. Nu alleen de klacht in onderdeel 1 doel treft, treft onderdeel 14 ook slechts doel voor zover het steunt op onderdeel 1.
2.13 Volledigheidshalve wordt hier nog vermeld dat het hof in het kader van de beoordeling van de door [eiser] tegen [betrokkene 1] ingestelde vorderingen komt tot toewijzing aan [eiser] van een bedrag van € 4.819,50 (inclusief BTW), zijnde de helft van de door [betrokkene 1] in zijn facturen aan [verweerder] c.s. opgenomen winstopslag; zie rov. 30.
Cassatiemiddel 2
2.14 In appel voert [eiser] in zijn memorie van grieven, sub 110 t/m 115, aan dat [verweerder] c.s. op 9 november 2007 te zijnen laste beslag hebben gelegd op zijn privéwoning en derdenbeslag onder de Rabobank. Mede omdat [verweerder] c.s. niets van hem hebben te vorderen, is het leggen van die beslagen onrechtmatig. Zij dienen de schade die [eiser] als gevolg van die onrechtmatige beslagen heeft geleden, te vergoeden. Op blz. 39 van de memorie wordt - bij wege van eisvermeerdering - sub d een verklaring voor recht gevorderd dat de op 9 november 2007 door [verweerder] c.s. ten laste van [eiser] gelegde beslagen onrechtmatig zijn. In rov. 27 wijst het hof de gevorderde verklaring voor recht af, omdat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] hier nog belang heeft na afwijzing van de reconventionele vordering van [verweerder] c.s. jegens [eiser]. Met cassatiemiddel 2 wordt deze laatste beslissing bestreden.
2.15 Voorop te stellen is dat het hof in de eerste volzin van rov. 27 aan de afwijzing van de vordering in reconventie van [verweerder] c.s. op [eiser]((8)) de conclusie verbindt "dat de op 9 november 2007gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd". Mede in het licht hiervan valt niet in te zien welk te respecteren belang [eiser] bij cassatiemiddel 2 heeft. Welke baat heeft [eiser] bij het nog in het dictum opnemen van een verklaring dat de door [verweerder] gelegde beslagen ten onrechte en dus onrechtmatig zijn gelegd? De door hem in dit verband gevorderde schadevergoeding wordt hem goeddeels toegekend. Reeds hierop strandt dit middel.
Cassatiemiddel 3
2.16 Zoals hiervoor in 2.14 al opgemerkt, stelt [eiser] zich in appel op het standpunt dat [verweerder] c.s. hem de schade dienen te vergoeden die hij als gevolg van de onrechtmatige beslagen heeft gelegd. De schade die [eiser] stelt te hebben geleden, specificeert hij in § 115 van zijn memorie van grieven. De opgevoerde schadeposten houden verband met het stellen van een garantie door [eiser] ter vervanging van de gelegde beslagen. Het hof wijst in rov. 27 een vergoeding voor de gestelde schadeposten toe behalve voor de in § 115 sub c opgenomen schadepost. Deze post heeft betrekking op rentederving in verband met het stellen van een bankgarantie: de voor een spaardeposito geldende rente van 7.5% verminderde tot een rente van 3.2% met betrekking tot het bedrag dat van het spaardeposito werd overgebracht naar een met de garantie verband houdend depot. Deze post acht het hof niet toewijsbaar, omdat [eiser] geen stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van deze schadepost.
onderdeel 1
2.17 De afwijzing van de hiervoor genoemde schadepost bestrijdt [eiser] in onderdeel 1 op de grond dat de schadepost door [verweerder] c.s. niet is bestreden, zodat het hof ook voor deze schadepost een vergoeding had moeten toekennen.
2.18 In appel hebben [verweerder] c.s. de door [eiser] in appel doorgevoerde eisvermeerdering niet anders bestreden dan op deze voet dat de eisvermeerdering neerkomt op het opvoeren van nieuwe eisen en dat daarvoor in appel geen ruimte is.((9)) De hiervoor vermelde schadepost zelf is door [verweerder] c.s. inhoudelijk niet bestreden. Dat betekent, gelet op artikel 149 Rv Pro, dat het hof de schadepost niet als niet voor vergoeding in aanmerking komend had mogen beschouwen op de grond dat "[eiser] geen stukken in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van zijn vordering op dit punt, waaruit blijkt dat hij op genoemde bedragen vóór het stellen van de bankgarantie een (spaar)rente van 7.5% kreeg tegen een rente van 3.2% na het storten als depot."
De klacht in onderdeel 1 treft derhalve doel.
onderdelen 2, 3 en 4
2.19 De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2, 3 en 4 buiten beschouwing kunnen blijven. Volstaan wordt met nog op te merken dat in de onderdelen 2 en 3 wordt uitgegaan van een oordeel van het hof dat men in het bestreden arrest niet aantreft.
Cassatiemiddel 4
2.20 In zijn inleidende dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] een vergoeding gevorderd voor buitengerechtelijke kosten; zie sub 6 van de dagvaarding. Het zijn kosten die, zo wordt gesteld, verband houdende met de vele pogingen van de raadsman van [eiser] om het geschil niet te laten escaleren en een rechtszaak te voorkomen. Gesteld wordt verder dat de aan de pogingen verbonden kosten een bedrag van omstreeks € 3.500,- belopen, maar dat ter vermijding van uitvoerige discussies de vordering beperkt wordt tot forfaitaire bedragen conform Rapport Voorwerk II, te weten € 1.835,99 ten aanzien van de facturen 00205, 00209 en de afkoopsom dan wel € 1.188,- ten aanzien slechts de facturen 00205 en 00209. In het petitum van zijn memorie van grieven handhaaft [eiser] de vordering inzake de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II. In rov. 28 van zijn arrest overweegt het hof omtrent deze vordering: "Nu [eiser], na betwisting van deze kosten bij conclusie van antwoord, geen nadere stukken ter onderbouwing in het geding heeft gebracht, worden deze kosten afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd." Met de 'betwisting van deze kosten bij conclusie van antwoord' doelt het hof op § 89 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg van [verweerder] c.s., waar zij de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten bestrijden primair op de grond dat zij menen niets aan [eiser] verschuldigd te zijn en subsidiair op de grond "dat [eiser] ook geen enkel bewijs levert van de aangevoerde buitengerechtelijke kosten van € 3.500,-".
Het uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel 4 strekt ertoe de beslissing van het hof inzake de vordering van [eiser] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten te bestrijden.
onderdeel 1
2.21 In onderdeel 1 wordt het hof verweten het recht te hebben geschonden door hetgeen door [eiser] over de verschuldigdheid van de een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten niet als vaststaand te beschouwen, nu dat gestelde door [verweerder] c.s. niet is betwist.
2.22 Voor dit verwijt bestaat geen goede grond. Zoals hierboven al vermeld, legt [eiser] aan zijn vordering inzake de buitengerechtelijke kosten in de dagvaarding in eerste aanleg ten grondslag dat hij buitengerechtelijke pogingen tot afdoening van het geschil heeft ondernomen in een mate dat de daaraan verbonden kosten ongeveer € 3500,- hebben bedragen. Die op de omvang van de buitengerechtelijke pogingen betrekking hebbende grondslag blijft gelden, ook al verlangt [eiser] een lagere vergoeding, te weten een vergoeding ter grootte van forfaitaire bedragen conform Rapport Voorwerk II. Als reden voor het verlangen van die lagere vergoeding geeft [eiser] immers niet dat de pogingen in omvang en daarmee ook de kosten wel geringer kunnen zijn. De gestelde grondslag hebben [verweerder] c.s. in hun conclusie van antwoord betwist. Het hof heeft die betwisting voldoende geacht. Dat ligt besloten in het oordeel van het hof dat [eiser] heeft nagelaten nadere stukken ter onderbouwing van zijn vordering in het geding te brengen na betwisting door [verweerder] c.s. van de gestelde kosten. Kortom, in onderdeel 1 wordt ten onrechte ervan uitgegaan dat de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten als door [eiser] ingesteld niet (voldoende) is betwist.
onderdeel 4
2.23 In onderdeel 4 wordt het onbegrijpelijk geacht dat het hof, voor zover [eiser] bewijs van de grondslag van de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten diende te leveren, dat bewijs niet heeft gevonden in paragraaf 6 van en productie 17 bij de dagvaarding in eerste aanleg en/of in de nrs. 41-47 van de memorie van grieven en/of in de nrs. 5.28 e.v. van de pleitnota in appel van de raadsman van [eiser].
2.24 De klacht strandt reeds hierop dat zij niet voldoet aan de in cassatie aan een (motiverings)klacht te stellen eisen. Immers, niet wordt uiteengezet waarom het onbegrijpelijk is dat het hof het bewijs niet heeft gevonden in wat men op de aangegeven vindplaatsen aantreft.
onderdelen 2 en 3
2.25 De onderdelen 2 en 3 falen omdat zij feitelijke grondslag missen. Het hof gaat niet uit van een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.
Cassatiemiddel 5
2.26 Met cassatiemiddel 5 wordt de in het dictum opgenomen kostenveroordeling bestreden. Geklaagd wordt over een onjuiste althans onbegrijpelijke berekening van de vergoeding voor het advocatensalaris in de eerste aanleg en in appel.
2.27 Bij de beoordeling in cassatie van een kostenveroordeling is, althans voor wat betreft de daaraan ten grondslag liggende berekening, het volgende in aanmerking te nemen. De berekening, ook voor zover die geschiedt op basis van het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven, vormt geen rechtsoordeel en is derhalve niet met een rechtsklacht te bestrijden. De regeling van het Liquidatietarief vormt nl. geen recht in de zin van artikel 79 lid Pro 1, sub b, Ro. De regeling is te beschouwen als een de rechter niet bindende richtlijn. Verder geldt de op de rechter rustende motiveringsplicht niet voor de berekening van de proceskosten. Dit betekent niet dat er in het geheel geen ruimte voor een motiveringsklacht is. Die ruimte is er wel in het geval dat de enkele omvang van het door de rechter begrote salaris in het licht van de gedingstukken aannemelijk maakt dat deze begroting op een misslag berust.((10)) Als een misslag heeft de Hoge Raad beschouwd een kostenberekening op basis van een vordering van Antfl. 2.2 miljoen, terwijl de beslissing van de rechter op niet meer betrekking had dan een beslagverlof((11)), en ook een kostenberekening op basis van het geldelijke belang van de zaak, terwijl de in appel te nemen beslissing niet meer dan een bevoegdheidsvraag betrof.((12)) Deze beslissingen maken duidelijk dat van een misslag pas kan worden gesproken, wanneer het begrote kostenbedrag bezien in het licht van de gedingstukken als zodanig al aannemelijk doen zijn dat de berekening van de kosten niet kan kloppen. Een en ander komt hierop neer dat er in cassatie wel ruimte voor een motiveringsklacht tegen een beslissing inzake de proceskosten is, maar dat die ruimte beperkt is.
onderdelen 1 en 2
2.28 In de onderdelen 1 en 2 worden telkens met een motiveringsklacht de beslissingen van het hof inzake de vergoeding van de advocatenkosten ten behoeve van [eiser] in eerste aanleg respectievelijk in appel bestreden. Van beide beslissingen kan echter niet worden gezegd dat die rusten op een misslag als hiervoor in 2.27 vermeld. De hoogte van de door het hof vastgestelde bedragen bezien in het licht van de gedingstukken doet niet als zodanig al aannemelijk zijn dat de berekening van de kosten niet kan kloppen. Dit vindt bevestiging in de gedetailleerde wijze waarop de motiveringsklachten zijn toegelicht en uitgewerkt. De onderdelen treffen dan ook geen doel.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest van het hof, zij het slechts voor zover het bestreden wordt in cassatiemiddel 1, onderdeel 1 en onderdeel 14, dit laatste onderdeel voor zover het op onderdeel 1 steunt, en in cassatiemiddel 3, onderdeel 1.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Door [eiser] in juli 2007 bij de rechtbank 's-Gravenhage gestart en in appel bij het hof 's-Gravenhage voortgezet.
2. Bij de procedure bij de rechtbank 's-Gravenhage en appelprocedure bij het hof 's-Gravenhage was ook [betrokkene 1] als procespartij betrokken, maar hij is buiten de cassatieprocedure gebleven.
3. Aldus ook de rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis d.d. 5 december 2007, rov. 5.3 t/m 5.6.
4. Hierover oordeelt de rechtbank anders. Volgens haar heeft [eiser] de opdracht voortijdig opgezegd; zie het vonnis d.d. 5 december 2007, rov. 5.15 t/m 5.19.
5. [Verweerder] c.s hebben dit bedrag gesteld in hun Akte houdende (nader) bewijs en toelichting alsmede wijziging van eis d.d. 9 januari 2007, blz.5, sub 5 en toegelicht in productie 18 bij die akte. Zie in dit verband ook de Memorie van antwoord in appel van [verweerder] c.s. sub 72.
6. Of zo volgt uit de eerste regels van de berekening € 138.892,94 (exclusief BTW), te weten € 117.185,00 (het bedrag uit de Globale beschrijving) + € 21.707,94 (het bedrag voor - volgens [eiser] - opgedragen meerwerk).
7. Het betaald zijn door [verweerder] c.s. aan [betrokkene 1] van het bedrag van € 86.156,- rekent het hof in rov. 3 sub j ook tot de vaststaande feiten.
8. Gedoeld wordt op de vordering van [verweerder] jegens [eiser] tot vergoeding van de extra kosten verbonden aan het afmaken van het werk, nadat aan de opdracht aan [eiser] voortijdig een einde was gekomen vanwege opzegging van de opdracht.
9. Pleitnota in appel van de raadsman van [verweerder] c.s., sub 25.
10. Zie voor een en ander HR 3 april 1998, LJN ZC2621, NJ 1998, 571.
11. HR 15 februari 2002, LJN AD4004, NJ 2002, 197.
12. HR 7 april 2006, LJN AU8327, NJ 2007, 595, m.nt. H.J. Snijders.