Conclusie
12/02635
Mr. F.F. Langemeijer
19 oktober 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. In deze zaak over een omgangsregeling wordt volstaan met een verkorte conclusie. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en gerekestreerde in cassatie (de vrouw) hebben een affectieve relatie gehad. Tussen partijen staat vast dat de man de biologische vader is van de minderjarige zoon [de zoon], geboren op [geboortedatum] 2009. De vrouw heeft aanvankelijk alleen het ouderlijk gezag over de zoon gehad. De zoon is op 21 februari 2011 erkend door de nieuwe partner van de vrouw, [betrokkene 1]; sinds 10 mei 2011 oefent de vrouw samen met deze het gezag over het kind uit.
2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 8 juni 2011 heeft de man aan de rechtbank te Rotterdam verzocht hem gezamenlijk met de vrouw te belasten met het gezag. In dit verzoek is hij niet-ontvankelijk verklaard; het is in cassatie niet langer aan de orde. Tevens heeft hij verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Bij beschikking van 17 oktober 2011 heeft de rechtbank de man in zijn verzoek weliswaar ontvankelijk geacht - de rechtbank nam het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking aan -, maar het verzoek op inhoudelijke gronden afgewezen. Volgens de rechtbank is gebleken dat partijen niet in staat zijn om met elkaar te communiceren en afspraken te maken in het belang van het kind. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 24 november 2009 is aan de man een contact- en straatverbod opgelegd. Mede gelet op de nog jonge leeftijd van de zoon en op hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft verklaard, was de rechtbank van oordeel dat omgang niet in het belang van het kind is.
3. Op het hoger beroep van de man heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 25 april 2012 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Het hof stelde vast dat de man naast zijn biologisch vaderschap geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld van een zodanige aard dat daaruit voortvloeit dat tussen hem en de zoon een band bestaat die als 'nauwe persoonlijke betrekking' kan worden aangemerkt. Het feit dat de man, zoals hij heeft gesteld, aan de moeder te kennen heeft gegeven de zoon te willen erkennen en contact met hem te wensen, is daartoe niet voldoende. Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de vereisten van art. 1:377a BW (rov. 14).
4. Het - tijdig - ingestelde cassatieberoep richt zich tegen de zo-even aangehaalde overweging met één klacht. De klacht houdt in dat de man in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ontvankelijk is, "omdat hij na de geboorte van de minderjarige onophoudelijk contact heeft gezocht met de vrouw, wat geleid heeft tot een straat- en contactverbod. Eveneens heeft de man te kennen gegeven dat hij de minderjarige wil erkennen." Ter toelichting is nog vermeld dat het in het belang van de zoon is dat hij op jonge leeftijd geleidelijk wordt geconfronteerd met het idee wie zijn echte vader is.
5. Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Het tweede lid bepaalt dat de rechter op verzoek van (een van) de ouders of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vaststelt dan wel het recht op omgang ontzegt. Een ontzegging aan hen van de omgang is slechts mogelijk in de gevallen, genoemd in het derde lid. Uit de vaststaande feiten heeft het hof kunnen afleiden dat de man voor de wet niet geldt als de vader (vgl. art. 1:199 BW Pro). Het biologisch ouderschap - het gestelde feit dat het kind door de man bij de vrouw is verwekt - is op zichzelf niet voldoende om een 'nauwe persoonlijke betrekking' tussen de man en het kind aan te nemen. De verwekker die stelt dat sprake is van een 'nauwe persoonlijke betrekking' ('family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro) zal daartoe bijkomende omstandigheden moeten aanvoeren(1).
6. Het middel bevat niet een klacht over schending van een bepaalde rechtsregel of over een concreet motiveringsgebrek. Indien de man met zijn klacht wil zeggen dat de stellingen (i) dat hij na de geboorte van de zoon onophoudelijk contact met de vrouw heeft gezocht (zelfs in die mate dat hem bij vonnis van 24 september 2009 een straat- en contactverbod is opgelegd) en (ii) dat hij aan de vrouw te kennen heeft gegeven dat hij het kind wil erkennen, door het hof hadden moeten worden beschouwd als voldoende bijkomende omstandigheden voor het aannemen van een 'nauwe persoonlijke betrekking', faalt die klacht. De in het middel bedoelde stellingen omvatten uitsluitend handelingen en wilsuitingen die eenzijdig van de man uitgaan. Zij noopten op zichzelf het hof niet tot de gevolgtrekking dat sprake is geweest van een gezinsleven van de man met het kind noch dat sprake is geweest van een voorgenomen gezinsleven van de man en de vrouw met het (nog niet geboren) kind. Indien de man met zijn klacht wil zeggen dat onbegrijpelijk is waarom het hof deze twee stellingen niet toereikend heeft geacht voor het aannemen van een 'nauwe persoonlijke betrekking', faalt de klacht evenzeer. In rov. 13 en 14 heeft het hof een aantal door de vrouw naar voren gebrachte feiten en omstandigheden vermeld, die veeleer op het tegendeel van een (bestaand of voorgenomen gezamenlijk) gezinsleven wijzen. Het hof stelt vast dat de man die feiten en omstandigheden niet heeft weersproken (ter zitting in hoger beroep was de man, ofschoon behoorlijk opgeroepen, niet eens verschenen).
7. Het aangevoerde argument dat het in het belang van de zoon is dat hij op jonge leeftijd geleidelijk wordt geconfronteerd met zijn biologische vader is, is nog geen concrete rechts- of motiveringsklacht. Overigens treft het argument geen doel: pas nadat de rechter heeft vastgesteld dat sprake is van een 'nauwe persoonlijke betrekking' als bedoeld in het tweede lid van art. 1:377a BW, komt de rechter toe aan de vraag (als bedoeld in het derde lid van dat artikel) of er gronden zijn om aan de biologische vader de omgang met de zoon te ontzeggen.
8. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 EHRM 1 juni 2004 (LJN: AQ0337), NJ 2004, 667 m.nt. J. de Boer. Zie over dit onderwerp, met aanhaling van veel rechtspraak: Asser-De Boer, I* 2010, nr. 13a en nrs. 1018-1021a; Personen- en familierecht, aant. 10 bij art. 1:77a (S.F.M. Wortmann). Uit de periode nadien noem ik slechts: HR 11 april 2008 (LJN: BC3927), NJ 2008/555 m.nt. JdB; conclusie voor HR 13 juli 2012, LJN: BW7010 (over onderscheid family life/private life).