Conclusie
Nr. 11/01532
Mr. Aben
Zitting 2 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 15 maart 2011, de verdachte ter zake van - kort gezegd - in vereniging plegen van een viertal diefstallen onder strafverzwarende omstandigheden, een poging daartoe en het plegen van opzetheling, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden.
2. Namens de verdachte heeft H.J. Smits, ambtenaar bij het gerechtshof te 's-Gravenhage cassatie ingesteld. Mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige, ontoereikend gemotiveerd is afgewezen.
3.2. Het bij appelschriftuur gedane verzoek om betreffende het delict onder 7 de aangever, [betrokkene 1], als getuige te horen is als volgt gemotiveerd:
"Als getuige wenst de verdediging de volgende personen te horen:
(...)
- [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats], wonende [a-straat 1], [plaats], aangever van feit 7 ([a-straat]).
Toelichting:
Cliënt ontkent niet een kluis te hebben ontvreemd in Berkel. Cliënt heeft over de tap verteld dat er € 6000,- in een kluis zit. De aangever van het feit waar cliënt voor veroordeeld wordt spreekt over € 2000,- als inhoud van zijn kluis. De verdediging wenst de aangever vragen te stellen over de inhoud van de kluis nu niet vastgesteld kan worden dat het over dezelfde kluis gaat nu er een verschil is van € 4000,-"
3.3. Ter terechtzitting van het hof d.d. 29 januari 2010 heeft de raadsvrouw van de verdachte te kennen gegeven dit verzoek te handhaven en heeft dit als volgt toegelicht:
"[Betrokkene 1] wil ik graag horen in het kader van feit 7. In zijn aangifte verklaart hij dat er 2000 euro in de kluis zat. Mijn cliënt ontkent dat hij in Berkel en Rodenrijs heeft ingebroken. Uit de tapgesprekken blijkt voorts dat mijn cliënt het over een kluis heeft waarin een bedrag van 6000 euro werd aangetroffen. Gezien het aanzienlijke verschil tussen beide bedragen gaat het hier mogelijkerwijs niet om dezelfde kluis. Ik wil [betrokkene 1] hierover vragen stellen."
3.4. Het hof heeft dit verzoek met de volgende motivering afgewezen:
"Het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] wijst het hof af, aangezien het hof, gelet op de ter zake door de raadsvrouw gegeven motivering enerzijds en de voorhanden processtukken anderzijds, van oordeel is dat de verdachte door het achterwege blijven van een verhoor van deze getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad."
3.5. De verdediging heeft verzocht [betrokkene 1] als getuige te horen, vanwege een tegenstrijdigheid tussen enerzijds de aangifte van [betrokkene 1] en anderzijds de inhoud van een afgeluisterd telefoongesprek (van 30 augustus 2008) waaruit verdachtes deelneming aan dit delict zou moeten volgen. In aanmerking genomen dat het hof de betreffende geschriften als bewijsmiddel heeft gebruikt,(1) is het zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom de verdachte, gelet op de "voorhanden (zijnde) processtukken" (waarvan het hof de inhoud niet heeft weergegeven), redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de aangever niet ter terechtzitting wordt opgeroepen. Het middel is terecht voorgesteld.
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het onder 7 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, voor zover bewezen is verklaard dat de verdachte dit feit heeft medegepleegd.
4.2. Ten laste van de verdachte in onder 7 bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 28 augustus 2008 tot en met 29 augustus 2008 te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in een woning aan de [a-straat 1] heeft weggenomen een kluis (met inhoud) en sieraden en zonnebrillen, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijf hebben verschaft door middel van braak, te weten door een poort en raam van die woning te forceren"
4.3. Als bewijsmiddelen heeft het hof gebruikt (nummering hof):
(1). De bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], gerelateerd in een proces-verbaal van verhoor d.d. 5 oktober 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
"U toont mij foto 5. Die persoon ken ik als [verdachte] junior of kleine [verdachte]. Hij heet [...] met zijn achternaam. U toont mij foto 8. Die persoon ken ik als ouwe [betrokkene 4].
Opmerking verbalisanten:
De aan de verdachte getoonde foto's komen uit de fotomap MAIN en heeft als documentcode: 0809091010.AMB."
(2). Een geschrift, zijnde een fotomap MAIN PL17R2-226/2008, met documentcode 0809091010.AMB, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
"De op de respectievelijke foto's afgebeelde personen zijn volledig genaamd:
Foto 5: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats].
Foto 8: [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1960 te [geboorteplaats].
(17). De bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], gerelateerd in een proces-verbaal van aangifte d.d. 2 september 2008, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
"Tussen 28 augustus 2008 en 29 augustus 2008 werd op de [a-straat 1] te [plaats] een inbraak in mijn woning gepleegd. De woning was deugdelijk afgesloten. Op 29 augustus 2008 ontdekte ik de inbraak. Aan de zijkant van de woning lag glas op de grond. De ruit was ingeslagen. De dader is de woning kennelijk via een raam binnengegaan. Er zijn sporen van braak. Het slot van de poort was geforceerd en met een schroevendraaier was de sponning van het raam geforceerd. De weggenomen goederen zijn: een kluis met inhoud, zonnebrillen, sieraden en horloges."
(18). Een geschrift, zijnde een opgenomen en uitgeluisterd tapgesprek d.d. 30 augustus 2008 te 14.31 uur, sessienr. 118, inhoudende - voor zover relevant - :
"[Verdachte] jr. (sh) bun [betrokkene 4] sr. (sh)
JR: Weet je wat ik heb gedaan, ik werd gebeld door [betrokkene 3] (fon) en die tegen mij luister ik weet iets in Berkel. Ik heb toen de jongens gevraagd en jij was er niet. Ik heb ze gevraagd jongens willen jullie en ze zeiden nee. Ik ben toen gegaan [verdachte] en raad eens wat. Ik (niet verstaanbaar wat hij zegt). . . . Pak ik een kluis daar. Maar we waren met zijn drieën."
(19). Een proces-verbaal van bevindingen van de politie d.d. 10 december 2008 inhoudende - zakelijk weergegeven -:
"Bij onderzoek in het bedrijfsprocessen systeem xpol bleek dat er in de nacht van 28 op 29 augustus slechts 1 inbraak was gepleegd in Berkel en Rodenrijs. Het betrof de inbraak aan de [a-straat 1]."
4.4. Het hof is kennelijk van oordeel het telefoongesprek tussen de verdachte en [betrokkene 4] sr. op 30 augustus 2008, om 14.31 uur (bewijsmiddel 18), waarin de verdachte aan die [betrokkene 4] sr. vertelt dat "[betrokkene 3]" tegen hem (ik begrijp, DA) zei dat hij iets weet in Berkel, dat hij toen is gegaan en daar een kluis pakte en dat zij met zijn drieën waren, betrekking heeft op het (mede)plegen door de verdachte van de tenlastegelegde diefstal. Echter is door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting van 1 maart 2011 aangevoerd dat de verdachte erkent een kluis in Berkel te hebben gepakt, maar dat met "Berkel" niet wordt bedoeld Berkel en Rodenrijs (de plaats van het bewezenverklaarde delict) en dat - zoals uit een tapgesprek volgt - de door de verdachte weggenomen kluis een inhoud had van € 6000,- en dat het dus - zoals de aangifte van [betrokkene 1] uitwijst - niet gaat om de bij de aangever gestolen kluis met daarin € 2200,-.(2)
4.5. De bewijsconstructie laat m.i. te zeer de mogelijkheid open dat het gesprek tussen de verdachte en [betrokkene 4] sr. betrekking heeft op een ander delict. Een bewijsoverweging waarmee dit gat zou zijn gedicht, had als gevolg daarvan niet misstaan. Ofschoon thans over het ontbreken daarvan niet met zoveel woorden wordt geklaagd had het hof daarmee tevens gerespondeerd op het aangevoerde standpunt. Ik meen dat het oordeel van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde heeft medegepleegd ontoereikend is gemotiveerd. Het middel slaagt.
5. Het derde middel klaagt tevergeefs over het ontbreken van de schriftelijke vordering van de advocaat-generaal bij het hof. Dat document bevindt zich onder de processtukken.
6. Het vierde middel klaagt vruchteloos over het overschrijden van de redelijke termijn in hoger beroep. De uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw heeft ter terechtzitting van 1 maart 2011 geen dienovereenkomstig verweer gevoerd. In cassatie kan dan ook niet met vrucht worden geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de thans bestreden uitspraak.(3)
7.1. Het vijfde middel ziet op de strafmotivering. Geklaagd wordt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het volgende "uitdrukkelijk onderbouwde standpunt" dat de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnotities heeft ingenomen, terwijl het hof van dit standpunt is afgeweken:
"LJN: BM8219, Rechtbank Middelburg 17-06-2010: Verdachte heeft zich samen met een ander in een periode van ruim twee maanden schuldig gemaakt aan zes woninginbraken. Bij een van deze woninginbraken is tevens een autosleutel weggenomen waarop verdachte samen met zijn medeverdachte tevens de bijbehorende auto hebben weggenomen. Rb veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar;
LJN: AR7933, Rechtbank Utrecht, 24-12-2004: Verdachte heeft in een korte periode drie woninginbraken gepleegd en wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maandenoplegging."
7.2. Voornoemd verweer levert geen duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt op, dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. De klacht dat het hof op dit verweer had moeten responderen is derhalve ongegrond. Ook de verder, in het middel besloten liggende klacht dat het hof in de strafmotivering aangeeft rekening te houden met de ter zitting gebleken persoonlijke omstandigheden van de verdachte, terwijl dergelijke informatie niet ter zitting is besproken, treft geen doel. Het middel ziet eraan voorbij dat de omstandigheid dat de verdachte blijkens de hem betreffende en ter zitting voorgehouden Justitiële Documentatie d.d. 16 februari 2011 vele malen onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten een ter zitting gebleken omstandigheid is betreffende de persoon van de verdachte. Het middel faalt.
8. De middelen 3, 4 en 5 falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
9. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 7 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie de bewijsmiddelen die onder 17 en 18 zijn vermeld in 's hofs aanvulling van het verkorte arrest van 22 augustus 2011. Bij de bespreking van het tweede middel worden deze bewijsmiddelen aangehaald. Overigens zijn de bedoelde bedragen uit de gebezigde bewijsmiddelen weggelaten, zodat in de weergave ervan geen tegenstrijdigheid resteert.
2 Zie p. 9 van de door de raadsvrouw overgelegde en ter zitting van 1 maart 2011voorgedragen pleitnotities.
3 HR 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000/721, rov. 3.9.; HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/359, m.nt. Mevis, r.o. 3.9. onder a.