Conclusie
Nr. 11/00020
Mr. Vellinga
Zitting: 9 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. primair "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 2. primair "Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/00020, 10/04314, 10/04315, 10/04386, 10/04387, 10/04453 en 10/05241. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaard dat:
"1.
[D] B.V. in de periode van 01 juli 2002 tot en met 2 oktober 2006 in Nederland telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting, t.n.v. [D] B.V. of Fiscale Eenheid [E] en [D] B.V., over
- het derde en vierde kwartaal van het jaar 2002 en
- het eerste en tweede en derde en vierde kwartaal van het jaar 2003 en
- het eerste en tweede en derde en vierde kwartaal van het jaar 2004 en
- het eerste kwartaal van het jaar 2005,
onjuist heeft gedaan, immers heeft [D] B.V. opzettelijk op bij de Belastingdienst ingeleverde aangiftebiljetten voor de omzetbelasting over genoemde kwartalen van de jaren 2002 en 2003 en 2004 en 2005
- een te laag en onjuist bedrag aan 'Leveringen/diensten belast met 19%' en 'Bedrag waarover omzetbelasting wordt berekend' en 'Omzetbelasting' (rubriek 1a) en
- een onjuist bedrag aan 'Leveringen naar landen buiten de EU (uitvoer)' (rubriek 3a) en
- een te laag en onjuist bedrag aan 'Verschuldigde omzetbelasting' (rubriek 5a) en
- een onjuist bedrag aan 'Totaal te betalen en/of terug te vragen' (rubriek 5g) omzetbelasting doen of laten opgeven,
terwijl de feiten er toe strekken dat te weinig belasting wordt geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
2.
[D] B.V. op tijdstippen in de periode van 01 januari 2002 tot en met 31 december 2005 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk, facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [D] B.V. gericht aan de buiten het grondgebied van de EU wonende [betrokkene 20] en [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en [betrokkene 5] en [betrokkene 21], gedateerd binnen de genoemde periode, betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen, - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft [D] B.V. en/of (een of meer van) haar mededaders, toen daar valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - op die facturen vermeld dat er transacties en leveringen van goederen hadden plaatsgevonden door [D] B.V. aan / voor vorenbedoelde [betrokkene 20] en [betrokkene 9] en [betrokkene 8] en [betrokkene 5] en [betrokkene 21], zulks terwijl in werkelijkheid transacties en leveringen van goederen, zoals op die facturen vermeld,
- waren gericht aan een afnemer die in werkelijkheid niet de afnemer was van de betreffende goederen, en
- niet voor / aan de geadresseerde personen waren verricht en geleverd door [D] B.V. en
- geen buitenlandse, maar binnenlandse transacties en leveringen betroffen aan Nederlandse afnemers in Nederland,
zulks met het oogmerk die facturen als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven."
5. Het eerste en het tweede middel klagen over het opzet van de rechtspersoon [D] B.V. ter zake van het onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaarde. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, in:
"Met betrekking tot het onder 2. ten laste gelegde
D.1.
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het hem onder 2. ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk de facturen heeft vervalst. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat niet is aangetoond dat verdachte wist dat de stempels op de facturen vals waren, noch dat hij wist dat de goederen niet daadwerkelijk werden uitgevoerd, omdat verdachte erop mocht vertrouwen dat [medeverdachte 5] daadwerkelijk als vertegenwoordigingsbevoegde optrad voor bestaande buitenlandse klanten, niet zijnde ondernemers.
D.2.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat facturen op naam van [betrokkene 20], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 21] en [betrokkene 5] feitelijk leveringen aan [medeverdachte 5] betroffen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de omstandigheid dat aantekeningen in de agenda van [medeverdachte 5] overeenkwamen met facturen van [D] op naam van [betrokkene 21], terwijl [medeverdachte 5], daarnaar gevraagd, niet heeft ontkend dat sprake is van een relatie tussen deze aantekeningen en de facturen;
- de omstandigheid dat in de auto van [medeverdachte 5] een kopie is aangetroffen van het paspoort op naam van [betrokkene 5], terwijl tevens in de kluis van [D] een kopie van dit paspoort is aangetroffen;
- de verklaring van [medeverdachte 5] omtrent [betrokkene 20] en [betrokkene 9];
D.3.1.
In gevolge artikel 24 lid 2 van Pro de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna:Wet OB) juncto artikel 23a, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking), kan een ondernemer in afwijking van de hoofdregel, het 0 % BTW tarief toepassen in geval hij goederen levert aan een natuurlijk persoon, die zijn normale verblijfplaats in een land buiten de EU heeft en die deze goederen, anders dan als ondernemer, uiterlijk het einde van de derde maand na de maand van aankoop bij het verlaten van Nederland in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, hetzij rechtstreeks hetzij via één of meer andere lidstaten.
D.3.2.
Nu [medeverdachte 5] zelf niet als een persoon kan worden aangemerkt die zijn normale verblijfplaats heeft buiten de EU, zoals bedoeld in de Beschikking, mocht [D]/verdachte in beginsel niet gebruik maken van het, van de hoofdregel afwijkende, 0 % BTW tarief.
D.4.1.
Verdachte stelt dat hij de door hem verrichtte verkopen van horloges e.d. aan [medeverdachte 5] heeft gedaan, waarbij aan [D] / verdachte kopieën werden verstrekt van paspoorten van personen die hun normale verblijfplaats buiten de EU zouden hebben. Vervolgens werden de facturen op naam van die personen opgemaakt.
D.4.2.
Ofschoon het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat de natuurlijk persoon zelf de aankoop doet van de goederen, die hij in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, sluit de tekst van de Wet OB en de Beschikking niet uit dat de natuurlijk persoon daarbij vertegenwoordigd wordt, mits deze vervolgens de goederen conform de voorwaarden van de regeling in zijn persoonlijke bagage buiten de EU voert.
D.4.3.
[Medeverdachte 5] heeft op 18 september 2006 bij de FIOD een verklaring afgelegd die - zakelijk weergegeven - onder meer het volgende inhoudt:
"Verbalisanten:
U heeft in het strafrechtelijk onderzoek tegen [C] B.V. verklaard dat u namens een derde, door u "de Baard" genoemd, horloges en sieraden kocht bij juweliers en deze op buitenlandse namen liet factureren waarna de horloges uitgevoerd zouden worden. Heeft u dit ook zo gedaan bij [D]?
Gehoorde :
Ik heb wel eens wat gekocht voor hem en ook voor mijzelf bij de door u genoemde juwelier. Als ik voor "de Baard" kocht, ging het op dezelfde wijze als bij [C] BV. Bij [D] had ik contact met [verdachte]. Bij voornoemde juwelier kocht en betaalde ik de horloges contant. Ik zag deze aankopen in principe als mijn inkopen die ik weer doorverkocht aan "de Baard". Ook haalde ik contant de BTW weer terug bij de juwelier."
D.4.4.
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt voorts onder meer dat:
- [medeverdachte 5] regelmatig in korte tijd meermalen voor dezelfde persoon bij [D] goederen zou hebben besteld en afgenomen, zoals op 5, 11, 15, 17 en 18 december 2003 op naam van [betrokkene 5] vijftien goederen met een totaalprijs inclusief BTW van EUR 31.018,00;
- [medeverdachte 5] soms in betrekkelijk korte tijd namens één persoon bij [D] grote aantallen goederen zou hebben afgenomen;
- [medeverdachte 5] zeer regelmatig goederen zou hebben besteld en afgenomen op naam van [betrokkene 20], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 21] en [betrokkene 5], gelet op het aantal facturen op naam van deze personen:
o 2002: 4 facturen in vier maanden
o 2003: 37 facturen
o 2004: 15 facturen
o 2005: 4 facturen in twee maanden;
- de adressen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] vrijwel identiek zijn.
D.4.5.
Het hof is van oordeel dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat [medeverdachte 5] horloges kocht voor de personen, zoals vermeld op de bedoelde facturen. Tijdens het opsporingsonderzoek noch daarna is maar een begin van aannemelijkheid gebleken, omtrent hun betrokkenheid bij de aankoop van de horloges. De stelling dat [medeverdachte 5] voor deze personen heeft gekocht zal het hof dan ook terzijde stellen.
Nu het [medeverdachte 5] was die de horloges bestelde en geleverd kreeg en betaalde, moet [medeverdachte 5] als koper van de horloges worden aangemerkt.
D.5.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Immers, de facturen houden in dat de transacties voor en leveringen aan [betrokkene 20], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 21] en [betrokkene 5] zijn verricht. Uit het bovenstaande leidt het hof af dat de goederen werden geleverd aan [medeverdachte 5] en dat [medeverdachte 5] [betrokkene 20], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 21] en [betrokkene 5] noch "de Baard" vertegenwoordigde. Derhalve hadden de facturen op naam van [medeverdachte 5] moeten worden gesteld
D.6.
Het hof overweegt ten overvloede dat, gelet op de frequentie waarin telkens een onderscheiden naam op de onderscheiden aangetroffen facturen werd vermeld en gelet op de betrekkelijk korte periode waarin diezelfde namen telkens op de facturen werden vermeld, niet aannemelijk is geworden dat het natuurlijke personen betroffen, die anders dan als ondernemer de goederen bij het verlaten van Nederland in hun persoonlijke bagage mee hebben gevoerd, één en ander zoals bedoeld in artikel 23a van de Beschikking.
D.7.1.
Verdachte heeft daarentegen gesteld dat hij steeds geheel te goeder trouw heeft gehandeld.
D.7.2.
Gelet op de hiervoor weergegeven verklaring en de feiten en omstandigheden, zoals de frequentie van de aankopen en met name het feit dat in relatief korte tijdspanne meerdere duurdere horloges e.d. aan [medeverdachte 5] werden verkocht en gefactureerd op naam van telkens dezelfde (Russische) personen had verdachte in ieder geval een nadere onderzoeksplicht met betrekking tot de hoedanigheid van [medeverdachte 5] als koper van de horloges namens de buitenlandse personen en met betrekking tot de identiteit en betrokkenheid van die personen als mogelijke afnemers van de horloges.
Door dat onderzoek na te laten heeft [D] en daarmee verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verkoopfacturen op naam van personen werden gesteld die niet werkelijk de kopers van de horloges waren en dat derhalve valsheid in geschrift werd gepleegd zoals onder 2., primair bewezen is verklaard.
Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen contra-indicaties aannemelijk geworden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
D.8.
Het hof verwerpt het verweer.
Met betrekking tot het onder 1. ten laste gelegde
E.1.
Door en namens de verachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het hem onder 1. ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet kan worden aangetoond dat verdachte wist dat hij valse aangiften omzetbelasting deed. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat verdachte erop mocht vertrouwen dat [medeverdachte 5] daadwerkelijk als vertegenwoordigingsbevoegde optrad voor bestaande buitenlandse klanten, niet zijnde ondernemers.
E.2.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
Uit de door [D] ingediende kwartaalaangiften omzetbelasting over de ten laste gelegde periode alsmede de verklaringen in het dossier blijkt dat [D] de onder D.4.4. genoemde leveringen aan [medeverdachte 5] in de aangifte steeds heeft opgegeven als export buiten de EU en ter zake geen omzetbelasting heeft afgedragen.
Zoals hiervoor onder D.2. D.4.4 en D.6 is overwogen, is het hof van oordeel dat de horloges feitelijk en juridisch werden geleverd aan [medeverdachte 5]. Derhalve is het hof van oordeel dat op deze binnenlandse leveringen aan [medeverdachte 5] ten onrechte het 0 % BTW tarief van de omzetbelasting is toegepast, zodat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting zijn gedaan. Door onder de genoemde omstandigheden niet een nader onderzoek, zoals hiervoor onder D.7.2 bedoeld, in te stellen heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat op de leveringen aan [medeverdachte 5] ten onrechte het 0 % BTW tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan.
F.
Het hof verwerpt het verweer."
7. In de toelichting op beide middelen wordt onder meer aangevoerd dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [D] B.V. (telkens) opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, dan wel (telkens) opzettelijk facturen valselijk heeft opgemaakt. In het kader van het eerste middel (feit 1) wordt aangevoerd dat de verdachte - zoals het Hof volgens de steller van het middel heeft gedaan - niet had mogen worden vereenzelvigd met de rechtspersoon, en dat het Hof heeft miskend dat uit het opzet van de rechtspersoon niet het opzet van de feitelijk leidinggever (en andersom) kan worden afgeleid. Ook wordt ten aanzien van beide middelen aangevoerd dat de door het Hof geformuleerde nadere onderzoeksplicht geen wettelijke verplichting betreft, dat het door het Hof vereiste nadere onderzoek niet doorslaggevend is voor het vaststellen van (voorwaardelijk) opzet bij de rechtspersoon op het doen van onjuiste belastingaangifte c.q. valsheid in geschrift, en de verdachte in het onderhavige geval de gebruikelijke zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Voorts wordt in het kader van het tweede middel (feit 2) nog opgemerkt dat het Hof zich niet expliciet heeft uitgelaten over het toerekenen van opzet aan de rechtspersoon.
8. Bij de beoordeling van de middelen dient te worden vooropgesteld dat het opzet van een rechtspersoon zijn grondslag kan vinden in de toerekening van het opzet van een natuurlijke persoon aan de rechtspersoon.(1) Voorts heeft te gelden dat onder omstandigheden het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans kan zijn gelegen in het achterwege laten van toezicht of onderzoek dat van de verdachte in de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht..(2)
9. Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest geoordeeld dat de verdachte een nadere onderzoeksplicht had met betrekking tot de hoedanigheid van [medeverdachte 5] als koper van de horloges namens buitenlandse personen en met betrekking tot de identiteit en betrokkenheid van die personen als afnemers van de horloges, verdachte door dat onderzoek na te laten minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verkoopfacturen op naam van personen werden gesteld die niet werkelijk de kopers van de horloges waren en derhalve valsheid in geschrift werd gepleegd (feit 2 primair) c.q. de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat op de leveringen aan [medeverdachte 5] ten onrechte het 0% BTW tarief werd toegepast en aldus onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan (feit 1 primair). Het opzet van de verdachte, en daarmee - zoals hierna zal blijken - kennelijk het opzet van [D], wordt door het Hof derhalve gestoeld op het achterwege laten van onderzoek dat van de verdachte in de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht. Dat het Hof in beide gevallen een nadere onderzoeksverplichting voor de verdachte heeft aangenomen acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de door het Hof in dat verband vastgestelde omstandigheden in de kern bezien inhouden dat door de verdachte (bewijsm. 4) aan [medeverdachte 5] in een betrekkelijk korte periode op naam van telkens dezelfde (Russische) personen een groot aantal duurdere horloges werden verkocht (zie D.4.4.), en de gebezigde bewijsmiddelen voorts inhouden de verklaring van de verdachte dat [medeverdachte 5] als handelaar bij hem kocht (bewijsm. 5).
10. Hoewel het Hof niet met zoveel woorden overweegt dat het opzet van de verdachte aan [D] B.V. kan worden toegerekend, ligt dat in 's Hofs bewijsvoering besloten. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden immers in dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode directeur en groot aandeelhouder van [D] B.V. was, hij eindverantwoordelijk was voor de gehele gang van zaken binnen de onderneming, hij zelf ook verkocht aan klanten alsmede zelf het kasboek, het bankboek en het debiteuren- en crediteurenboek verzorgde en de aan de hand van door hem aangeleverde gegevens ingevulde kasstaten naar de boekhouder bracht die de BTW-aangiften verzorgde (bewijsm. 1 en 5). Het onmiskenbare oordeel van het Hof dat het opzet van de verdachte, gelet op diens positie en functioneren binnen [D] B.V., aan genoemde B.V. kan worden toegerekend, geeft gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
11. Het voorgaande brengt mee dat de bewezenverklaring van feit 1 primair en feit 2 primair voor wat betreft het opzet van [D] B.V. toereikend is gemotiveerd.
12. Beide middelen falen.
13. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
14. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
15. Het cassatieberoep is ingesteld op 29 september 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 14 oktober 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld, en dient te leiden tot strafvermindering.
16. Ambtshalve heb ik - afgezien van hetgeen ik hiervoor onder 15 met betrekking tot de afdoeningstermijn van de zaak in cassatie heb opgemerkt - geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie Kamerstukken II 1975-1976, 13 655, nr. 3, p. 14 en 19 en voorts o.a. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2012, vijfde druk, p. 267-268, A.L.J. van Strien, De rechtspersoon in het strafproces, Een onderzoek naar de procesrechtelijke aspecten van de strafbaarheid van rechtspersonen, diss. Leiden 1996, p. 102-110, R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, Gouda Quint B.V. Arnhem 1984, p. 97-102, HR 7 februari 1984, NJ 1984, 527, HR 22 september 1987, NJ 1988, 381, HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 109, en HR 29 april 2008, LJN BB8977.
2 Vgl. HR 17 januari 2011, LJN BU4211 (voorwaardelijk opzet op valse identiteitspapieren in administratie door iedere voorzorgsmaatregel achterwege te laten) en HR 5 juli 2011, LJN BQ6140, NJ 2011, 327 (voorwaardelijk opzet op invoer cocaïne door achterwege laten van ieder onderzoek naar inhoud koffer).