Conclusie
Rolnr. 11/05531
Mr M.H. Wissink
Zitting: 16 november 2012
conclusie inzake
de rechtspersoon naar het recht van de Staat Washington in de Verenigde Staten van Amerika Holland America Bulb Farms Incorporated,
gevestigd te Woodland, Washington, Verenigde Staten van Amerika
(hierna HABF)
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Midbrook Flower Bulbs Holland B.V.,
gevestigd te Julianadorp, Gemeente Den Helder
(hierna Midbrook)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de waardering van getuigenbewijs en de vraag of het oordeel van het hof inzake de beginstand van een rekening-courantverhouding voldoende is gemotiveerd.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)
a. HABF Inc. is een door [betrokkene 1] in Amerika opgerichte vennootschap die bloembollen importeert uit Nederland en in Amerika verhandelt. Van 1984 tot 1994 heeft v.o.f. [A] de inkoop, verwerking en export van de bloembollen voor HABF Inc. verzorgd. Van deze v.o.f. waren (destijds) [betrokkene 2] (een broer van [betrokkene 1]), [betrokkene 3] (zwager van [betrokkene 2]) en [betrokkene 4] (de in 2001 overleden neef van [betrokkene 1 en 2]) de vennoten.
b. In 1994 is Midbrook opgericht. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn via hun holdingvennootschappen de bestuurders van de beheersmaatschappij die alle aandelen in Midbrook houdt. Sinds haar oprichting verzorgt Midbrook in plaats van de onder a genoemde v.o.f. de inkoop, verwerking en export naar Amerika van de bloembollen ten behoeve van HABF Inc.
c. Midbrook verzond na iedere verzending van een partij bloembollen een factuur aan HABF Inc. waarop onder meer de inkoopkosten van de bloembollen, een bedrag voor "labour & packing, storage, etc." en andere kosten waren vermeld. Ten aanzien van al deze kosten was tussen partijen afgesproken dat Midbrook deze één op één aan HABF Inc. zou doorberekenen. Daarnaast was overeengekomen dat Midbrook een vaste - jaarlijks vooraf bepaalde - provisie over het aankoopbedrag van de bloembollen in rekening zou mogen brengen. Partijen hebben hun afspraken tot het jaar 1999 niet schriftelijk vastgelegd. De facturen van Midbrook luidden in guldens. HABF Inc. betaalde niet in guldens maar stortte met een zekere regelmaat geldbedragen in dollars op een op naam van Midbrook staande dollarrekening bij de Rabobank. Vervolgens werden op gezette tijden dollarbedragen van deze rekening omgezet in guldens en op een guldenrekening van Midbrook bij diezelfde Rabobank gecrediteerd.
d. Tussen Midbrook en HABF Inc. werd een rekening-courant bijgehouden. In deze rekening-courant boekte Midbrook - in debet - de facturen die zij HABF Inc. verzond en - in credit - de geldbedragen in guldens die na omzetting van dollars van de dollarrekening werden afgeboekt.
e. In juni 1999 heeft Midbrook bij brief aan HABF Inc. bevestigd dat zij hun relatie met ingang van 2000 zouden beëindigen. Midbrook zou nog de export van de bloembollenoogst 1999 verzorgen, maar vanaf de oogst 2000 zou dat worden gedaan door Holland America Bulb Farms B.V., een door [betrokkene 5], een broer van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], geleide vennootschap in Nederland. Begin oktober 1999 hebben partijen hun afspraken over de wijze waarop de oogst van 1999 door Midbrook aan HABF Inc. zou worden gefactureerd schriftelijk vastgelegd.
f. Op 22 oktober 1999 heeft tussen HABF Inc. en Midbrook een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft Midbrook een creditnota ter hoogte van f 100.000,-- aan HABF Inc. gezonden.
g. De bloembollenoogst 1999 is in 2000 door Midbrook aan HABF Inc. uitgeleverd en Midbrook heeft daarvoor aan HABF Inc. facturen verzonden.
1.3.1 Op 17 mei 2002 heeft Midbrook HABF gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd HABF te veroordelen tot betaling van USD 1.203.878,04, wegens het niet betalen van de facturen met betrekking tot het oogstjaar 1999. HABF heeft zich verweerd, onder meer stellend dat Midbrook jarenlang te hoge bedragen aan HABF in rekening heeft gebracht.
In de loop van de procedure is gebleken dat de vordering van Midbrook ertoe strekte HABF te veroordelen tot aanzuivering van het op de dollarrekening van Midbrook bij de Rabobank ontstane tekort, waarvan Midbrook later heeft erkend dat daarop in mindering moet komen het positieve saldo van de rekening-courant tussen partijen (zie rov. 3.3 en 3.15 (midden) van het arrest van 21 april 2009).
1.3.2 In reconventie vorderde HABF, voor zover in cassatie nog van belang, een veroordeling tot afgifte van (kopieën van) althans inzage in de dagafschriften van de Rabobankrekening (dollar- en guldenrekening), waaronder het hof tevens verstaat de rekening-courantverhouding tussen partijen, en veroordeling, kort gezegd, inzage te geven in de administratieve bescheiden met betrekking tot de aankoop, verwerking en export van de aan HABF geleverde bloembollen over de periode 1994 tot en met 2000 (zie rov. 3.16 van het arrest van 21 april 2009).
Midbrook heeft zich in reconventie verweerd. Zij beriep zich daarbij op een afspraak van 22 oktober 1999 als gevolg waarvan Midbrook fl. 100.000,- heeft gecrediteerd aan HABF en waarmee het debat tussen partijen over vermeende onregelmatigheden in de facturering en doorberekening van kosten over de periode tot en met de oogst van 1998 zou zijn geëindigd (zie p. 5, bovenaan, en rov. 3.20 van het arrest van 21 april 2009).
1.4.1 De rechtbank Alkmaar heeft bij eindvonnis van 18 oktober 2006, na tussenvonnissen van 30 juni 2004, 13 april 2005, 21 september 2005 en 8 maart 2006, in conventie HABF veroordeeld tot betaling van € 1.033.291,19 in hoofdsom aan Midbrook. HABF heeft in 2007 ter zake van de veroordeling in conventie hoger beroep ingesteld van deze vonnissen (zaaknr. 106.006.413/01).
1.4.2 De rechtbank Alkmaar had reeds bij vonnis van 21 september 2005 de vordering van HABF in reconventie afgewezen. HABF heeft in 2005 ter zake hiervan hoger beroep ingesteld van dit vonnis en de daaraan voorafgaande vonnissen, voor zover in reconventie gewezen (zaaknr. 106.103.988/01). Midbrook heeft incidenteel geappelleerd; het incidentele appel zag op de verwerping door de rechtbank van het verweer dat Midbrook ontleende aan de afspraak van 22 oktober 1999.
1.5 Het hof Amsterdam heeft, na (tussen)arresten van 21 april 2009 en 29 juni 2010, bij eindarrest van op 13 september 2011:
- in conventie het vonnis van de rechtbank van 18 oktober 2006 vernietigd en HABF veroordeeld om in hoofdsom een bedrag van € 959.324,83 aan Midbrook te betalen; en
- in reconventie de vonnissen van de rechtbank voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd.
1.6 In feitelijke instanties speelde nog een tweede zaak. HABF heeft op 17 januari 2003 een procedure aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (directeuren van Midbrook) en [betrokkene 6] (boekhouder van Midbrook). Het hof heeft ook deze zaak (met nr. 106.105.070/01) beoordeeld en bij arrest van 21 april 2009 de vorderingen van HABF afgewezen. In cassatie speelt deze procedure geen rol meer.
1.7 HABF heeft bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 21 april 2009, 29 juni 2010 en 13 september 2011. Midbrook heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. HABF heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 In cassatie wordt een middel aangevoerd dat uiteenvalt in twee onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de waardering van het getuigenbewijs, als gevolg waarvan het hof tot het oordeel komt dat partijen op 22 oktober 1999 finale kwijting hebben bereikt voor het verleden. Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat de rekening-courant niet op een nul-stand begint.
Onderdeel 1
2.2 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof in zijn arrest van 21 april 2009, rov. 3.20 t/m 3.23. Hierin acht het hof het hierboven bij 1.3.2 genoemde verweer dat Midbrook ontleende aan de afspraak van 22 oktober 1999 geslaagd, zodat de reconventionele vordering met betrekking tot de oogstjaren 1994 tot en met 1998 werd afgewezen (de afwijzing met betrekking tot het oogstjaar 1999 berust op andere gronden en speelt in cassatie geen rol).
2.3 Het hof komt in rov. 3.20 t/m 3.23 tot een andere, feitelijke, beoordeling dan de rechtbank. Ik geeft de relevante overwegingen van rechtbank en hof hieronder weer en bespreek daarna het middel.
2.4 De stelling van Midbrook, dat partijen op 22 oktober 1999 zijn overeengekomen dat HABF na ontvangst van een creditnota ad f 100.000,- geen rechten meer zou doen gelden op onjuiste facturering in het verleden, is door HABF betwist. De rechtbank Alkmaar heeft Midbrook daarom een bewijsopdracht gegeven (rov. 6.8 van het vonnis van 30 juni 2004 (in reconventie). Na getuigenverhoor oordeelt de rechtbank bij vonnis van 13 april 2005 (in reconventie) dat Midbrook niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende:
"2.5 De rechtbank is van oordeel dat Midbrook niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daartoe overweegt de rechtbank dat de verklaringen van de door Midbrook en die van de door HABF voorgebrachte getuigen elkaar op essentiële punten tegenspreken. Geen doorslaggevende betekenis kent de rechtbank in dit verband toe aan de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] omdat ook die ruimte voor twijfel laten. Zo zijn beide getuigen gelieerd aan Midbrook. [Betrokkene 6] is immers de belastingadviseur van Midbrook en was ook bij het geschil betrokken (zie de gevoegde zaak 03-74) en [betrokkene 7] is de echtgenote van [betrokkene 2] en de zus van [betrokkene 3], de beide directeuren bij Midbrook. Verder weigerde [betrokkene 6] tijdens diens verhoor om een door hem gemaakt gespreksverslag van de bewuste bijeenkomst van 22 oktober 1999 over te leggen, terwijl hij daarvan bij het afleggen van zijn verklaring wel gebruik wenste te maken. Verder zet de rechtbank vraagtekens bij de verklaring van [betrokkene 7]. Niet aannemelijk is geworden dat zij precies op het moment dat [betrokkene 1] namens HABF akkoord zou zijn gegaan met het verlenen van finale kwijting en de bevestiging van die afspraak door [betrokkene 6] in de ruimte is geweest waar de bespreking plaatsvond. Daar komt bij dat zij zich verder van het aldaar gevoerde gesprek niets kan herinneren, terwijl de grootte van de ruimte dat wel toeliet en zij naar eigen zeggen vijf minuten binnen is geweest. Tenslotte weegt mee dat haar aanwezigheid tijdens de bespreking om kopjes op te halen door niemand wordt bevestigd en zelfs door [betrokkene 1] en [betrokkene 5] is tegengesproken. Nu twijfel is blijven bestaan over hetgeen op 22 oktober 1999 is be- en afgesproken, dient dat voor risico van Midbrook te komen op wie immers de bewijslast ter zake rust. De rechtbank zal er daarom verder van uitgaan dat HABF Midbrook geen finale kwijting heeft verleend voor de periode gelegen voor de oogst 1999."
2.5 Naar aanleiding van het incidentele appel van Midbrook, tegen het oordeel dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Volgens het hof heeft Midbrook haar stelling omrent de finale kwijting die lag besloten in de afspraak van 22 oktober 1999 wel bewezen (rov. 3.20-3.21). Het hof motiveert dat in rov. 3.22 als volgt:
"3.22. De waardering van het bewijs moet worden bezien tegen de achtergrond van het volgende. Vast staat dat een creditering door Midbrook van f 100.000,- heeft plaatsgevonden. HABF Inc. verklaart in het geheel niet welke tegenprestatie van haar kant stond tegenover deze creditering. Het hof acht het, gezien de verhouding tussen partijen zoals die uit de stukken blijkt, niet aannemelijk dat Midbrook "in ruil" voor deze creditering niet een tegenprestatie zou hebben bedongen. Het is echter wel aannemelijk dat partijen vóórdat zij nog een laatste jaar met elkaar zouden samenwerken, schoon schip hebben willen maken. HABF Inc. voert aan dat van de door Midbrook gestelde afspraak tot creditering "in ruil voor" finale kwijting voor het verleden niets schriftelijk is vastgelegd. Dat argument overtuigt echter niet. Nog daargelaten dat partijen er eerder ook niet altijd blijk van hebben gegeven het belang in te zien van schriftelijke vastlegging van hun afspraken, waaraan niet afdoet dat zij hun contractuele relatie voor het oogstjaar 1999 kort daarvoor wel schriftelijk hebben vastgelegd, hebben twee getuigen de afspraak, zoals deze door Midbrook is gesteld, bevestigd. Dat zijn de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Anders dan de rechtbank acht het hof het niet van belang dat zowel de getuige [betrokkene 6] (belastingadviseur van Midbrook) als de getuige [betrokkene 7] aan Midbrook "gelieerd" zijn. Dat enkele feit is onvoldoende om de geloofwaardigheid van hun verklaringen, die onder ede zijn afgelegd, in twijfel te trekken. Ook acht het hof daartoe van onvoldoende belang dat de getuige [betrokkene 6], die klaarblijkelijk van het gesprek op 22 oktober 1999 een verslag heeft gemaakt, niet bereid was dat verslag over te leggen. De verklaring van de getuige [betrokkene 6] leidt onomstotelijk tot de conclusie dat partijen op 22 oktober 1999 de afspraak hebben gemaakt om hun discussie over de facturering tot en met het oogstjaar 1998 te beëindigen. HABF Inc. heeft aangevoerd dat Midbrook er klaarblijkelijk van uitging niet zo'n afspraak te hebben gemaakt, omdat zij ook na 22 oktober 1999 voorheen in rekening gebrachte bedragen bleef crediteren. Er nog van afgezien dat HABF Inc. uit de door haar overgelegde stukken conclusies trekt die daaruit niet getrokken lijken te kunnen worden, valt uit de bereidheid van Midbrook om ook later nog bedragen te crediteren nog niet af te leiden dat partijen niet de afspraak hebben gemaakt dat HABF Inc. haar bezwaren tegen de facturering tot dan toe, maar vooral haar eis inzage te krijgen in de achterliggende facturen, tegen creditering van f 100.000,- zou intrekken. Met de verklaring van [betrokkene 6] acht het hof bewijs daarvan geleverd. Niet ter zake doet dat [betrokkene 6] in latere besprekingen met HABF Inc. en derden niet heeft herhaald dat op 22 oktober 1999 een finale kwijting was overeengekomen. Het bewijsaanbod van HABF Inc. in haar memorie van antwoord in incidenteel appel is daarom niet ter zake dienend. De verklaring van getuige [betrokkene 7] draagt aan het bewijs van de door Midbrook gestelde afspraak bij. De verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen ([betrokkene 1] en [betrokkene 5] voeren niet tot een andere conclusie."
Het hof komt dan vervolgens tot de conclusie dat Midbrook de administratieve bescheiden over de oogsten van 1994 tot en met 1998 niet behoeft in te brengen in het geding (rov. 3.23).
2.6 Met betrekking tot de waardering van het getuigenbewijs is het hof dus tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank. Het gaat hierbij om getuigenverhoren die alleen zijn gehouden voor de rechtbank. Blijkens de op dit punt geldende doctrine en rechtspraak heeft daarbij te gelden dat het hof in een dergelijk geval motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.(2)
2.7 Voor zover subonderdeel 1.1 het oordeel van het hof beoogt te bestrijden met een rechtsklacht, kan het geen doel treffen. Het stond het hof vrij om tot een andere bewijswaardering te komen dan de rechtbank. Het hof heeft zijn oordeel dienaangaande ook gemotiveerd en heeft daarmee inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
2.8 Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 1.1 schiet de door het hof gegeven motivering tekort, zowel gelet op de aard van het bewijsmateriaal, als in het licht van hetgeen partijen (in het bijzonder HABF) in appel naar voren heeft gebracht. De klacht voert, samengevat, het volgende aan.
[a] Ten aanzien van de aard van het bewijsmateriaal, heeft de rechtbank immers overwogen(3) dat (i) de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] worden tegengesproken door de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5]; (ii) dat de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ruimte laten voor twijfel; (iii) dat beide getuigen gelieerd zijn aan Midbrook; (iv) dat [betrokkene 6] tijdens het getuigenverhoor weigerde een gespreksverslag van de bijeenkomst van 22 oktober 1999 over te leggen; (v) en (vi) dat niet aannemelijk wordt dat [betrokkene 7] op het moment dat partijen akkoord gaan met finale kwijting in de ruimte is geweest en uitsluitend de bevestiging van die afspraak door [betrokkene 6] heeft gehoord; (vii) dat zij zich verder van het gesprek niets kan herinneren; (viii) dat haar aanwezigheid tijdens de bespreking door niemand wordt bevestigd en door [betrokkene 1] en [betrokkene 5] wordt tegengesproken.
[b] Verder heeft HABF gemotiveerd in appel naar voren gebracht,(4) (ix) dat partijen een dergelijke afspraak van finale kwijting schriftelijk zouden hebben vastgelegd (en dit is niet gebeurd); (x) dat indien sprake zou zijn van finale kwijting op 22 oktober 1999 van alle oogstjaren tot en met 1998, het niet begrijpelijk is dat Midbrook op 28 oktober 1999 en daarna HABF regelmatig heeft gecrediteerd met betrekking tot oogsten van voor 1999; (xi) dat [betrokkene 6] in meerdere besprekingen na 22 oktober 1999 niet heeft verwezen naar de finale kwijting, en ook heeft gesproken over de noodzaak en mogelijkheden tot inzage in de administratie van Midbrook.
In het licht van de door de rechtbank aangenomen onbetrouwbaarheid van de getuigenverklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en de door HABF in hoger beroep aangevoerde omstandigheden strekken ten betoge dat de finale kwijting beslist onaannemelijk is, kon het hof niet volstaan met zijn in rov. 3.22 gegeven motivering. In deze overwegingen valt geen gedachtegang te ontwaren die begrijpelijk maakt waarom het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank. De in het eerste gedeelte van rov. 3.22 geschetste achtergrond maakt dit niet anders, omdat het hof daar niets anders doet dan in andere bewoordingen zijn conclusie reeds voorop stellen, aldus subonderdeel 1.1.
2.9 In cassatie kan uitsluitend worden getoetst of het hof zijn bewijsoordeel afdoende heeft gemotiveerd.
2.10.1 Het hof plaatst de waardering van het getuigenbewijs tegen de achtergrond van het feit dat een creditering van f 100.000,- heeft plaatsgevonden. HABF heeft in appel bestreden dat overeenstemming over finale kwijting bestond,(5) maar verklaart volgens het hof in het geheel niet welke tegenprestatie van haar kant daartegenover stond. Gezien de verhouding tussen partijen acht het hof het niet aannemelijk dat Midbrook "in ruil" voor deze creditering niets zou hebben bedongen. Het middel klaagt niet over de in rov. 3.22, derde volzin, besloten liggende lezing van de proceshouding van HABF.(6)
2.10.2 In de schriftelijke toelichting van HABF (p. 4) wordt opgemerkt dat (het hof met een beetje fantasie had kunnen begrijpen dat) de f 100.000,- werd betaald, omdat (1) Midbrook die aan HABF verschuldigd was of (2) om op die manier aan een verdergaande verplichting om zich te verantwoorden te ontsnappen.
Met deze eerste verklaring voor de betaling wordt mogelijk gerefereerd aan de door [betrokkene 1] op 21 februari 2005 afgelegde getuigenverklaring, die op dit punt kort gezegd inhield dat de betaling zag op de oogst van 1998 omdat ter zake daarvan minimaal f 2000,- te veel per container was gefactureerd. Zou de afspraak van 22 oktober 1999 inderdaad ertoe hebben gestrekt facturen voor het oogstjaar 1998 te corrigeren, dan zou tegenover betaling door Midbrook van de f 100.000,- geen nadere tegenprestatie van HABF hebben hoeven staan, zodat het hof HABF niet zou hebben kunnen tegenwerpen dat in diens (HAFB's) lezing van de afspraak een tegenprestatie voor de f 100.000,- ontbrak. Het hof heeft de getuigenverklaring van [betrokkene 1] blijkens het slot van rov. 3.22 meegewogen, maar kennelijk onvoldoende geacht.
De tweede in de schriftelijke toelichting gegeven verklaring voor de betaling ondersteunt m.i. de uitleg die het hof heeft gegeven aan de afspraak van 22 oktober 1999. Het hof heeft de betaling van de f 100.000,- beoordeeld als een wijze van afdoening van het verleden ("schoon schip maken"; rov. 3.22, vijfde volzin) in het laatste jaar van de samenwerking. Tegenover de betaling van dit bedrag stond dan wel een tegenprestatie, namelijk het laten vallen van eventuele claims ter zake van onjuiste facturering respectievelijk van de eis inzage te krijgen in de administratie (zie rov. 3.22, vijftiende volzin). In deze benadering kon het hof HABF wel, zoals het heeft gedaan, tegenwerpen dat in diens (HAFB's) lezing van de afspraak van 22 oktober 1999 niet werd verklaard welke tegenprestatie dan wel stond tegenover de f 100.000,-.
In de kern gaat het hier om de kwalificatie van het doel van de bijeenkomst van 22 oktober 1999. Het hof heeft deze bijeenkomst geplaatst in de sleutel van het laatste jaar van de samenwerking tussen partijen en in verband daarmee gesproken van schoon schip maken. Deze (feitelijke) kwalificatie is aan het hof voorbehouden.
2.10.3 De veronderstelling dat partijen met de betaling van de f 100.000,- schoon schip hebben willen maken over de voorgaande jaren baseert het hof op het feit dat het ging om het laatste jaar van de samenwerking en op de verhouding tussen partijen. Anders dan subonderdeel 1.1 aanvoert, is de door het hof geschetste achtergrond van zijn bewijswaardering daarom niet een reeds voorop gestelde conclusie, maar een beredeneerde veronderstelling.
2.11 De bij 2.10.3 genoemde veronderstelling vindt het hof aannemelijk gemaakt door het getuigenbewijs, waarbij het in het bijzonder waarde hecht aan de verklaring van getuige [betrokkene 6]. Het hof acht op grond van deze verklaring het bewijs geleverd. Het hof is voorts ingegaan op de omstandigheden die de rechtbank brachten tot haar bewijswaardering. Het subonderdeel wijst met name op het oordeel van de rechtbank over de twee door Midbrook voortgebrachte getuigen. Dat [betrokkene 6] gelieerd is aan Midbrook acht het hof niet doorslaggevend om het getuigenbewijs in twijfel te trekken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu alle gehoorde getuigen op enigerlei wijze gelieerd zijn aan een procespartij. De verklaring van [betrokkene 7] draagt naar oordeel van het hof (slechts) bij aan het geleverde bewijs. Daarmee hoefde het hof niet nader in te gaan op deze verklaring.
Het hof heeft verder de stellingen die HABF in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel naar voren heeft gebracht betrokken in zijn oordeel.
2.12 Gelet op een en ander acht ik het bewijsoordeel van het hof niet onvoldoende gemotiveerd. Het bewijsoordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de in een geval als het onderhavige aan te leggen maatstaf.
2.13 Subonderdeel 1.2 klaagt met drie klachten meer specifiek over rov. 3.22, veertiende en vijftiende volzin, waarin het hof ingaat op de stelling van HABF dat Midbrook ook na 22 oktober 1999 voorheen in rekening gebrachte bedragen bleef crediteren. In het onderdeel wordt hiertegen aangevoerd (a) dat deze motivering onvoldoende duidelijk maakt op welke stukken het hof het oog heeft, en/of op welke conclusies van HABF het hof doelt, en/of waarom die conclusies daaruit niet getrokken kunnen worden; (b) dat de motivering tekort schiet omdat wanneer sprake is van finale kwijting, het niet logisch is dat er nog nadere crediteringen zouden plaatsvinden over de periode waarover finale kwijting heeft plaatsgevonden; (c) dat de motivering ook tekort schiet omdat door de voortgaande crediteringen ook Midbrook er klaarblijkelijk vanuit ging dat tegenover de creditering van f 100.000,- geen finale kwijting ter zake van facturering en inzage stond.
2.14 Uit het zinsverband valt duidelijk op te maken dat het hof hier doelt op de stukken waaruit volgens HABF blijkt dat Midbrook ook na 22 oktober 1999 voorheen in rekening gebrachte bedragen bleef crediteren. Dit zijn producties 11, 12 en 13.(7) Volgens Midbrook zien de crediteringen op de oogstjaren 1998 en 1999. (8) Voor zover een creditering ziet op het oogstjaar 1999 kan daaruit niets worden afgeleid voor de afspraak over de eerdere oogstjaren.
Een creditering die ziet op een eerder oogstjaar maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. De finale kwijting ziet namelijk op de facturering door Midbrook over de oogstjaren tot en met 1998 en heeft volgens het hof vooral tot strekking dat Midbrook geen inzage meer behoefde te geven in haar administratie aan HABF (overigens zou een creditering voor het oogstjaar 1998 ook uitleg behoeven in de lezing dat de afspraak van 22 oktober 1999 alleen zag op het oogstjaar 1998).
Dat wil echter niet zeggen dat indien bepaalde onjuistheden bekend zijn of (na 22 oktober 1999) worden bij Midbrook, zij dit niet afzonderlijk kon crediteren. De finale kwijting impliceert dat partijen afspreken geen nader onderzoek te doen naar gestelde onjuistheden in de facturering tot en met 1998, maar niet dat gebleken onjuistheden niet alsnog door middel van creditering 'rechtgetrokken' kunnen worden. Het hof heeft daarom niet onbegrijpelijk overwogen dat HABF uit de door haar overgelegde stukken conclusies trekt die daaruit niet getrokken kunnen worden, terwijl ook overigens van een tekortschietende motivering niet blijkt. Daarmee falen de klachten.
2.15 De op subonderdeel 1.2 voortbouwende klacht van subonderdeel 1.3 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in rov. 3.22, achttiende volzin, kennelijk het oog heeft op het aanbod tot getuigenbewijs in de memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 12 en niet op het aanbod nadere facturen in het geding te brengen zoals bedoeld in nr. 11 van die memorie. Op dat laatste aanbod hoeft de rechter niet in te gaan, nu het een partij vrij staat dergelijke stukken in het geding te brengen.(9)
2.16 In subonderdeel 1.4 wordt aangevoerd dat het hof niet voorbij mocht gaan aan het bewijsaanbod als gedaan in de memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 12.
Het hof overweegt hierover dat met de getuigenverklaring van [betrokkene 6] het bewijs is geleverd dat partijen op 22 oktober 1999 de afspraak hebben gemaakt om hun discussie over de facturering tot en met het oogstjaar 1998 te beëindigen (rov. 3.22, dertiende en zestiende volzin) en dat niet ter zake doet dat [betrokkene 6] in latere besprekingen met HABF en derden niet heeft herhaald dat op 22 oktober 1999 een finale kwijting was overeengekomen, zodat het bewijsaanbod van HABF daarom niet ter zake dienend is (rov. 3.22, zeventiende en achttiende volzin). Het hof heeft kennelijk gemeend dat de stelling van HABF (dat [betrokkene 6] na 22 oktober 1999 niet heeft herhaald dat sprake is van een finale kwijting tussen Midbrook en HABF) niet afdoet aan de betekenis van de getuigenverklaring van [betrokkene 6]. Daaruit volgt dat ook het op deze stelling gestoelde bewijsaanbod niet ter zake dienend is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.
2.17 Omdat hetgeen wordt aangevoerd in subonderdeel 1.5 voortbouwt op het voorgaande, moet het het lot ervan delen. Daarmee falen de klachten uit onderdeel 1.
Onderdeel 2
2.18 Dit onderdeel bestrijdt het oordeel in rov. 2.8-2.12 van het tussenarrest van 29 juni 2010, waarin het hof ingaat op de stelling van HABF dat de rekening-courant tussen partijen per 1 januari 1994 ten onrechte niet begint met een nulstand maar met de (voor HABF negatieve) beginstand van f 1.646.262,21.
In rov. 2.10 en 2.11 gaat het hof in op de vraag of HABF op de hoogte was of kon zijn van het saldo van de rekening-courantverhouding op 1 januari 1994. Het hof overweegt daartoe dat HABF aan Midbrook regelmatig om opgave respectievelijk bevestiging heeft gevraagd van het in de rekening-courant verschuldigde saldo (rov. 2.10, tweede volzin), en dat HABF met zekere regelmaat informeerde naar en in kennis werd gesteld van het verloop van de rekening-courant (rov. 2.11, eerste volzin). Het hof staaft dit onder verwijzing naar een aantal producties. Daaruit valt in combinatie met de rekening-courantverhouding volgens het hof voorts af te leiden dat de rekening-courant op 1 januari 1994 niet met een nulstand is begonnen, maar met de negatieve beginstand van f 1.646.262,21.
2.19 Ik breng in herinnering dat op de rekening-courant tussen HABF en Midbrook door Midbrook in debet werden geboekt de facturen die zij aan HABF zond en in credit de geldbedragen in guldens die na omzetting van dollars van de dollarrekening werden afgeboekt (zie rov. 3.1 onder d en 3.9 van het arrest van 21 april 2009). De vordering van Midbrook strekte ertoe HABF te veroordelen tot aanzuivering van het op de dollarrekening van Midbrook bij de Rabobank ontstane tekort, waarop in mindering moet komen het positieve saldo van de rekening-courant tussen partijen (zie rov. 3.3 en 3.15 (midden) van het arrest van 21 april 2009). De reconventionele vordering van HABF strekte tevens tot (onder meer) inzage in de rekening-courantverhouding. De stand van de rekening-courant was daarmee relevant voor de beoordeling van de vordering van Midbrook.(10)
Midbrook heeft bij memorie(s) van antwoord (dus voorafgaand aan het arrest van 21 april 2009) gesteld dat HABF bekend was met de omstandigheid dat de schuld in rekening-courant is "meegenomen" vanuit de vof-periode (zie over deze periode hierboven bij 1.2 onder a) en dat deze op 1 januari 1994 niet op de nulstand is begonnen, maar op een bedrag van negatief f. 1.646.262,21.(11) Zij heeft ook gesteld dat HABF regelmatig overzichten kreeg van de rekening-courant en van de dollarrekening, waarbij zij onder meer heeft gewezen op het overzicht als bedoeld door het hof in rov 2.11, tweede t/m vijfde volzin.(12) Het hof heeft in zijn arrest van 21 april 2009 Midbrook in de gelegenheid gesteld een volledig overzicht van de tussen partijen bijgehouden rekening-courant in het geding te brengen (rov. 3.16). Midbrook heeft dit gedaan (rov. 2.2 van het arrest van 29 juni 2010). HABF heeft betwist dat zij dit bedrag aan de vof verschuldigd is geweest en dat zij per 1 januari 1994 ditzelfde bedrag aan Midbrook verschuldigd is geworden.(13) Midbrook heeft daarop gereageerd waarbij zij haar standpunt heeft gehandhaafd.(14)
2.20 Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof in strijd met art. 24 Rv Pro feitelijke gronden bijgebracht. Midbrook heeft immers aan haar verweer tegen het betoog van HABF dat de rekening-courant per 1 januari 1994 niet met de nul-stand begint, niet ten grondslag gelegd (a) de producties waarnaar het hof in rov. 2.10-2.12 verwijst en (b) dat HABF niet heeft weersproken dat zij een overzicht heeft ontvangen als bedoeld door het hof in rov. 2.11, tweede t/m vijfde volzin.
2.21 Deze klacht is m.i. niet terecht voorgedragen. Aan de hand van de in rov. 2.10 en 2.11 bedoelde producties heeft het hof beoordeeld of, zoals Midbrook had gesteld, HABF in kennis werd gesteld van het verloop van de rekening-courant (de klacht ziet ook op rov. 2.12, maar daarin verwijst het hof niet naar specifiek aangeduide producties). Midbrook heeft gesteld dat HABF regelmatig overzichten kreeg van de rekening-courant en van de dollarrekening, waarbij zij onder meer heeft gewezen op het overzicht als bedoeld door het hof in rov 2.11, tweede t/m vijfde volzin.(15) In rov. 2.11, derde volzin, overweegt het hof dat HABF niet heeft weersproken dat zij dit overzicht heeft ontvangen. Daarmee bedoeld het hof kennelijk slechts te constateren dat HABF de ontvangst van dit stuk niet heeft weersproken (en niet, zoals het middel aanneemt, te constateren dat Midbrook heeft gesteld dat HABF de ontvangst van dit stuk niet heeft weersproken).
Aan de hand van het zojuist bedoelde overzicht beredeneert het hof in rov. 2.11 dat uit door Midbrook in verband met het verloop van de rekening-courant overgelegde stukken de juistheid van het standpunt van Midbrook ten aanzien van de beginstand volgt. Nu het verloop van de rekening-courantverhouding in debat was en Midbrook met het oog daarop de stukken in het geding heeft gebracht, had het hof de ruimte om alle gegevens te betrekken die partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de rekening-courantverhouding. Het hof kon daaruit de gevolgtrekkingen maken over de beginstand van de rekening-courant.
2.22 In subonderdeel 2.2 aangevoerd dat het hof zonder motivering is voorbijgaan aan een essentiële stelling van HABF, welke is ingenomen door de VOF in een procedure tussen HABF en de VOF. Uit die stelling zou volgen dat Midbrook op geen enkele wijze 'eigenaar' is geworden van een vordering op HABF per 1 januari 1994, zodat tussen HABF en Midbrook per 1 januari 1994 de nulstand geldt. Zou deze stelling juist zijn, aldus het subonderdeel, dan is dat onverenigbaar met het oordeel van het hof in rov. 2.8-2.12.
2.23 HABF heeft in feitelijke instanties niet nader de context van de stelling waarop zij zich heeft beroepen, toegelicht. Zo is niet evident dat met de passage 'overgang van de rechten uit een overeenkomst met de één op een ander' als bedoeld in de in het subonderdeel weergegeven aanhaling, wordt gedoeld op de overgang van de rekening-courantverhouding van de VOF op Midbrook. Hoe dat ook zij, de klacht faalt reeds, omdat het hof in rov. 2.12 voldoende is ingegaan op de bedoelde stelling. Immers, uit hetgeen het hof daarin overweegt, volgt dat in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat de VOF als schuldeiser is vervangen door Midbrook. Het hof baseert zich daarbij op het gedrag van partijen, waarmee niet alleen HABF en Midbrook worden bedoeld, naar ook de VOF (rov. 2.12, tweede volzin).
2.24 In subonderdeel 2.3 wordt aangevoerd dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van HABF dat de dollarrekening ten onrechte niet per 1 januari 1994 begint met een nulstand. Aan deze essentiële stelling had het hof niet mogen voorbijgaan, omdat deze stelling niet verenigbaar is met het oordeel van het hof dat HABF in haar verhouding tot Midbrook in beginsel aansprakelijk is voor het tekort op de dollarrekening, aldus het subonderdeel.
2.25 HABF kondigt in haar akte aan later op de beginstand van de dollarrekening terug te komen. Dat zij dat heeft gedaan, blijkt niet uit haar akte (althans het middel verwijst niet naar verdere vindplaatsen). Onder het kopje '1 januari 1994' van die akte besprak zij alleen de (overgang en stand van de) rekening-courant, welke in guldens werd bijgehouden. In nr. 30 van deze akte spreekt HABF in verband met de rente nog over de overboekingsdatum vanuit de dollarrekening, waarbij zij uitgaat van een nulstand. Met die nulstand wordt aldaar kennelijk gedoeld op de rekening-courant. Er was derhalve geen sprake van een essentiële stelling voor wat betreft de stand van de rekening-courant. De klacht faalt daarmee.
2.26 In subonderdeel 2.4 wordt aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het in het midden laat op welke wijze de vordering van de vof op Midbrook is overgegaan. Indien echter geen rechtsgrond valt aan te wijzen, dan behoort de conclusie te zijn dat die vervanging of overgang niet heeft plaatsgevonden. Dat heeft het hof, volgens het subonderdeel, miskend. Het hof had het ontbreken van die rechtsgrond niet mogen ondervangen met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 2.12, derde volzin), omdat Midbrook daarop ook geen beroep heeft gedaan, terwijl hetgeen Midbrook aan feiten heeft gesteld geen grondslag biedt aan het hof om ambtshalve over te gaan tot het aanvullen van rechtsgronden.
2.27 Het middel mist feitelijke grondslag, waar het veronderstelt dat 'geen rechtsgrond valt aan te wijzen'. Het hof leidt immers uit de feiten af dat de VOF als schuldeiser is vervangen door Midbrook dan wel dat de vordering op enigerlei wijze op Midbrook is overgegaan. Hiertoe wijst het hof erop (i) dat HABF stilzwijgend heeft aanvaard dat de per 1 januari 1994 bestaande schuld in rekening-courant niet meer aan de VOF maar aan Midbrook schuldig zou zijn en (ii) dat alle betrokken partijen (HABF, Midbrook en de VOF) zich sinds 1994 daarnaar hebben gedragen.
Evenmin heeft het hof, zoals het subonderdeel aanvoert, het ontbreken van een rechtsgrond pogen te ondervangen met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft immers in de feiten gezien, kort gezegd, dat Midbrook de schuldeiser is geworden. Het hof voert de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan ter zake van het eventueel niet voldaan zijn aan formele eisen. Dat oordeel steunt op door Midbrook aangevoerde stellingen.(16) Nu HABF zich sinds 1994 steeds heeft gedragen als ware Midbrook haar schuldeiser is het hof ook niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door, zo nodig ambtshalve, te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat HABF zich thans beroept op het eventueel niet voldaan zijn aan formele vereisten.
2.28 Subonderdeel 2.5 bevat geen klacht en behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Door het hof Amsterdam vastgesteld in rov. 3.1, onder a t/m g van zijn arrest van 21 april 2009. In rov. 2 overweegt het hof dat het daarbij uitgaat van de door de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 30 juni 2004 onder rov. 1.1 t/m 1.7 vastgestelde feiten, behoudens de vaststellingen onder rov. 1.3, tweede volzin en rov. 1.5, laatste zin.
2 HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269 ([.../...]). Zie voorts HR 8 mei 2009, LJN BH3915, RvdW 2009/619, HR 5 maart 2010, LJN BK9172, RvdW 2010/385 en HR 9 april 2010, LJN BL3865, RvdW 2010/513 (alle art. 81 RO Pro) alsmede Asser Procesrecht 4/Hoger beroep, Bakels/Hammerstein/Wesseling-Van Gent (2009), nr. 217; T.R. Hidma, 'Bewijswaardering in civilibus', Trema 2005-7, p. 304; R.J.B. Boonekamp, 'Bewijsrecht', TCR 2004-2, p. 44 en het slot van de noot van W.D.H. Asser, onder HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 (OZ/Roozen).
3 Rov. 2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar van 13 april 2005.
4 Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 18 november 2008, nrs. 6-12.
5 Zie memorie van antwoord in incidenteel apel d.d. 18 november 2008, nr. 5 e.v.
6 Midbrook heeft in appel haar lezing van de afspraak van 22 oktober 1999 verdedigd en de lezing van HABF daarvan bestreden (memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel hoger beroep, nr. 5.11 e.v.), terwijl HABF heeft bestreden dat Midbrook diens (Midbrooks) lezing van de afspraak van 22 oktober 1999 heeft bewezen (Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel d.d. 18 november 2008, nrs. 6-12).
7 In de cassatiedagvaarding, p. 6, noot 2 wordt daartoe verwezen naar de producties genoemd in de memorie van antwoord in incidenteel appel, nrs. 9-11.
8 S.t. Midbrook, nr. 23.
9 HR 9 maart 2012, LJN BU9204, NJ 2012/174.
10 Van een 'verweer' van Midbrook op dit punt (vgl. subonderdeel 2.1) kan daarom niet gesproken worden. Dat dit punt eerst in appel aan de orde kwam (zie de schriftelijke repliek 'Ad nr. 31') doet daaraan niet af.
11 Memorie van antwoord d.d. 28 juni 2007, nr. 4.24-4.25; Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep d.d. 25 september 2008, nrs. 4.26. 4.39-4.40.
12 Memorie van antwoord d.d. 28 juni 2007, nr. 3.22 e.v. (in nr. 3.29 wordt verwezen naar productie G20 met het overzicht van de rekening-courant per 30 september 1997); Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep d.d. 25 september 2008, nr. 3.29 e.v. (in nr. 3.36 wordt verwezen naar productie G17 met het overzicht van de rekening-courant per 30 september 1997).
13 Akte na tussenarrest d.d. 25 augustus 2009, nrs. 18-26.
14 Antwoordakte na tussenarrest d.d. 6 oktober 2009, nrs. 20-23.
15 Memorie van antwoord d.d. 28 juni 2007, nr. 3.22 e.v. (in nr. 3.29 wordt verwezen naar productie G20 met het overzicht van de rekening-courant per 30 september 1997); Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep d.d. 25 september 2008, nr. 3.29 e.v. (in nr. 3.36 wordt verwezen naar productie G17 met het overzicht van de rekening-courant per 30 september 1997).
16 Antwoordakte na tussenarrest d.d. 6 oktober 2009, nrs. 21-23.