Conclusie
Nr. 13/00537 B
Zitting: 18 juni 2013
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[klaagster 4]
1. De Rechtbank te Arnhem heeft bij als tussenbeschikking aangeduide beschikking van 21 december 2012 (i) het onderzoek in deze zaak heropend, (ii) de zaak naar de rechter-commissaris verwezen opdat deze, bij voorkeur in samenspraak met de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Arnhem, de inbeslaggenomen stukken, genoemd onder volgnummers G-1-II-1-1 t/m G-1-II-1-5, kan beoordelen op de in de beschikking omschreven wijze, (iii) de rechter-commissaris verzocht zijn bevindingen in een proces-verbaal van bevindingen neer te leggen en dit in te brengen ten behoeve van de nader vast te stellen raadkamerzitting, (iv) iedere verdere beslissing aangehouden tot de nader bij appointering vast te stellen raadkamerzitting, en (v) de oproeping gelast van klaagster tegen die vast te stellen raadkamerzitting.
2. Tegen deze beschikking is namens klaagster cassatieberoep ingesteld. [1]
3. Namens klaagster heeft [klager 3], advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4.1. Voordat ik aan de bespreking van de middelen toekom, stel ik de vraag aan de orde of klaagster wel in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.
4.2. Voor een goed begrip van de zaak citeer ik hier eerst de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank:
“2. De feiten
Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden. Daaruit leidt de raadkamer, voor zover hier van belang, het volgende af.
Het Openbaar Ministerie heeft een strafrechtelijk onderzoek opgestart in verband met verdenkingen van witwassen door de volgende (rechts)personen: [klaagster 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Stiftung [A]. [klager 3] is, anders dan in het kader van het hiervoor bedoelde strafrechtelijk onderzoek, advocaat van [klaagster 1] geweest en is nog steeds de advocaat van [betrokkene 1]. [klager 3] was tot 1 januari 2011 verbonden aan het kantoor van [klaagster 2] en daarna aan het kantoor van klaagster. [klaagster 1] is na 1 januari 2012 klant gebleven bij [klaagster 2]
In het kader van dat strafrechtelijk onderzoek heeft de officier van justitie op 14 augustus 2012 een bevel tot uitlevering van stukken (ex artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv)) en een vordering tot verstrekking historische gegevens (ex artikel 126nd Sv) gericht aan klaagster gegeven. Bevel en vordering zijn op 16 augustus 2012 aan klaagster, bij afwezigheid van [klager 3] in de persoon van [betrokkene 3], kantoorgenoot van [klager 3], uitgereikt. Op die dag zijn onder klaagster diverse ordners en documenten (volgnummers G-1-I-1-1 t/m G-1-I-1-8 op de beslaglijst) in beslag genomen. [betrokkene 3] heeft, na en in telefonisch overleg met [klager 3], deze stukken geselecteerd op mogelijke geheimhouderstukken, welke selectie [klager 3] persoonlijk heeft gecontroleerd. De aldus geselecteerde geheimhouderstukken zijn op de beslaglijst genummerd als volgnummers: G-1-II-1-1 t/m G-1-II-1-5. Deze stukken zijn in een gesloten envelop gedaan en aan de rechter-commissaris te Arnhem, mr. J.B.J. Driessen, overhandigd. Bij brief van 28 september 2012 heeft de officier van justitie geweigerd te voldoen aan het verzoek van [klager 3], bij brief van 24 september 2012, tot teruggave van de stukken.
Op 16 augustus 2012 hebben tevens in het kader van genoemd onderzoek doorzoekingen en inbeslagnemingen plaatsgevonden ten kantore van [klaagster 2] te Amsterdam, en in de woningen van [klaagster 1], [betrokkene 1] en [betrokkene 2].”
4.3. Voorts houdt de bestreden beschikking ten aanzien van het klaagschrift en het standpunt van het openbaar ministerie het volgende in:
“3. De omvang van het beklag
De raadkamer stelt voorop dat er een nauwe verwevenheid bestaat tussen het door [klager 3] ingediende klaagschrift en het klaagschrift van klaagster. Bovendien blijkt uit dit (gezamenlijke) klaagschrift niet duidelijk welke voorwerpen onder klaagster dan wel onder [klager 3] in beslag zijn genomen. Daarom zal de raadkamer ten aanzien van beide klaagschriften een (inhoudelijk) identieke beschikking nemen.
In het klaagschrift (punt 2.) vermeldt klaagster dat dit strekt tot teruggave van de onder [klaagster 4], onder [klaagster 2], onder mevrouw [klaagster 1] en onder [betrokkene 1] in beslag genomen stukken.
De raadkamer overweegt omtrent de reikwijdte van het klaagschrift allereerst dat klaagster niet nader heeft uitgelegd dat, en zo ja, waarom zij ook te gelden heeft als belanghebbende ten aanzien van de inbeslagnemingen onder [klaagster 2], onder [klaagster 1] en onder [betrokkene 1]. Dit is naar het oordeel van de raadkamer ook niet gebleken. De raadkamer is op grond van het behandelde in raadkamer van oordeel dat klaagster slechts als belanghebbende kan worden aangemerkt ten aanzien van de onder haar, in beslag genomen voorwerpen. Hierna zal de raadkamer zich dan ook uitsluitend uitlaten over hetgeen onder klaagster [klaagster 4], in beslag is genomen en (nog) niet teruggegeven.
4. Het standpunt van klaagster
In het klaagschrift en tijdens de behandeling in raadkamer heeft klaagster zich op het standpunt gesteld dat de onder [klaagster 4], in beslag genomen en de zich thans onder de rechter-commissaris bevindende stukken vallen onder zijn verschoningsrecht. Er was geen vrijwillige afgifte van de stukken, nu klaagster deze onder protest heeft meegegeven. De stukken zijn immers afgegeven onder de voorwaarde dat de stukken door klaagster tezamen met een rechter-commissaris op geheimhouderstukken konden worden geselecteerd. Gelet op het vorenstaande is het aan klaagster toekomende verschoningsrecht niet of in onvoldoende mate gerespecteerd. Het bevel tot uitlevering, de vordering, de vastlegging van gegevens en de inbeslagname zijn dan ook onrechtmatig geweest.
5. Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het beslag rechtmatig is gelegd. Er was sprake van een bevel tot uitlevering en een vordering verstrekking historische gegevens. Aan dit bevel en deze vordering heeft klaagster voldaan door in te stemmen met de uitlevering van de stukken. Het is nu aan klaagster om te bezien of de in beslag genomen stukken mogelijk geheimhouderstukken bevatten. Deze gelegenheid zal hem worden geboden door de stukken nader te beoordelen bij de rechter-commissaris. Indien volgens klaagster sprake is van geheimhouderstukken en deze stukken geen onderwerp zijn van een strafbaar feit dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend, dan kunnen deze aan klaagster worden geretourneerd.”
4.4. In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen dan wel een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft. [2]
4.5. In de schriftuur wordt betoogd dat klaagster ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat de onder 1 genoemde beslissingen van de Rechtbank als eindbeslissing dienen te worden gekwalificeerd. Aangevoerd wordt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in casu sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht, en als gevolg daarvan heeft besloten de rechter-commissaris toegang te verlenen tot de inbeslaggenomen informatie en daarvan inhoudelijk kennis te nemen, hetgeen een schending van het verschoningsrecht betekent. In dit verband is van belang dat de Rechtbank blijkens haar onder 4.3 weergegeven overweging vermeldt dat het klaagschrift strekt tot teruggave van de inbeslaggenomen stukken. Uit het zich bij de stukken van het geding bevindende klaagschrift blijkt echter dat het er eveneens toe strekt dat van de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens geen kennis wordt genomen, ook niet door de rechter-commissaris, zo wordt expliciet vermeld.
4.6. De bestreden beschikking houdt omtrent de wijze van beoordeling door de rechter-commissaris het volgende in:
“Dit leidt ertoe dat het aan de rechter-commissaris is, bij voorkeur in overleg met de deken, om te beoordelen of de in beslag genomen stukken (volgnummers: G-1-II-1-1 t/m G-1-II-1-5) kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen.
Nu deze toetsing door de rechter-commissaris nog niet heeft plaatsgevonden, zal de raadkamer het onderzoek heropenen, deze zaak naar de rechter-commissaris verwijzen en de rechter-commissaris verzoeken de toetsing zoals hiervoor omschreven alsnog te verrichten, bij voorkeur in overleg met de deken.”
4.7. Ook in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 speelde de vraag of sprake was van een eind- of tussenbeschikking. De Hoge Raad heeft de beslissing van de Rechtbank in die zaak als volgt weergegeven:
“De Rechtbank heeft ten aanzien van een door de klaagster ingediend klaagschrift strekkende tot teruggave van het inbeslaggenomene beslist dat (i) het gesloten onderzoek wordt heropend, (ii) het onderzoek in de zaak voor onbepaalde tijd wordt geschorst en de zaak wordt verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde een nadere selectie te (laten) maken van het inbeslaggenomene, (iii) het onderzoek op een nader te bepalen datum zal worden hervat en voorts de oproeping bevolen van onder meer klaagster en haar raadsman tegen het tijdstip waarop het onderzoek zal worden hervat.”
De Hoge Raad oordeelde dat nu de Rechtbank in deze beschikking het beklag noch heeft afgewezen noch gegrond heeft verklaard met de daarmede overeenkomende last doch het onderzoek heeft heropend, deze beschikking dient te worden beschouwd als een tussenbeschikking, waartegen geen cassatieberoep openstaat.
4.8. Duidelijk moge zijn dat, indien wordt vastgehouden aan de in voornoemde beschikking uitgezette lijn, het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is. Ik merk daarbij op dat met het vasthouden aan die lijn de processuele duidelijkheid is gediend – en in het verlengde daarvan het belang dat met het verbod op tussentijdse cassatieberoepen is gemoeid. Daarom zou ik menen dat een afwijking van die lijn niet gerechtvaardigd kan worden door het feit dat het betrekkelijk toevallig lijkt te zijn of de beklagrechter in situaties waarin nog een nadere selectie dient plaats te hebben, kiest voor een tussenbeschikking dan wel voor een ongegrondverklaring van het beklag. [3] De beklagrechter schept met de gemaakte keuze – wat daar verder ook van zij – in elk geval duidelijkheid. Met de keuze voor de weg van de tussenbeschikking geeft de beklagrechter te kennen dat er nog een eindbeschikking volgt. Dat is niet het geval als de weg van de eindbeschikking wordt bewandeld. In dat geval zal de klager, als hij het met de nadere selectiebeslissing niet eens is, een nieuw klaagschrift moeten indienen.
4.9. Een rechtvaardiging voor een afwijking van de uitgezette lijn kan mogelijk wel gevonden worden in de bescherming van het verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht was in de genoemde beschikking (LJN BT2190) niet in het geding, zodat hierin mogelijk een relevant verschil kan worden gevonden. Ik merk daarbij op dat beklagzaken waarin het verschoningsrecht op het spel staat, een geval apart vormen. Naar ik in mijn conclusie die voorafging aan HR 12 februari 2013, LJN BX4284 betoogde, is hier sprake van een oneigenlijke toepassing van het beklagrecht in die zin dat niet de bescherming van het bezit of de eigendom van de inbeslaggenomen voorwerpen domineert, maar de bescherming van de exclusiviteit van de op die voorwerpen vastgelegde informatie. Het beklagrecht beoogt hier onbevoegde of althans onrechtmatige kennisneming van die (onder het verschoningsrecht vallende) informatie tegen te gaan. Op grond daarvan zou betoogd kunnen worden dat het beklagrecht illusoir wordt als in cassatie niet kan worden opgekomen tegen “tussenbeschikkingen” die in feite legitimeren dat op het verschoningsrecht inbreuk wordt gemaakt. In dat betoog – waarvan ik de juistheid in elk geval vooralsnog in het midden laat – vind ik aanleiding om te onderzoeken of juist is dat de onderhavige beschikking in feite tot het maken van een inbreuk op het verschoningsrecht machtigt.
4.10. Ter wille van de juridische zuiverheid eerst het volgende. Uit de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank (hiervoor onder 4.2) leid ik af dat zowel een bevel tot uitlevering van stukken ter inbeslagneming is gegeven, als een vordering tot verstrekking van gegevens is gedaan. Of dat impliceert dat zowel stukken zijn uitgeleverd als gegevens zijn verstrekt, is niet duidelijk. In een aan het klaagschrift gehechte brief spreekt [klager 3]onder meer over e-mails en digitale gegevens, maar de Rechtbank spreekt enkel van “stukken” (ordners en documenten) die “in beslag genomen” zijn. In het navolgende ga ik er gemakshalve vanuit dat enkel sprake is geweest van inbeslagneming van uitgeleverde voorwerpen (gegevensdragers). Dit mede omdat de vraagstelling een beperkte is en het daarom voor het uiteindelijke resultaat niet uitmaakt of het gaat om de uitlevering van voorwerpen of om de verstrekking van gegevens.
4.11. Dan nu de vraag of de door de Rechtbank aan de rechter-commissaris opgedragen toetsing en selectie van de inbeslaggenomen stukken een inbreuk oplevert op het door klaagster ingeroepen verschoningsrecht. In dit verband is van belang het door de Hoge Raad geschetste juridische kader met betrekking tot een doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat (zie HR 30 november 1999, LJN AA3805, NJ 2002/438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621). Dat kader brengt mee dat, als sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht, de doorzoeking van het kantoor van een advocaat moet geschieden door de rechter-commissaris. Het oordeel over de vraag of bepaalde brieven of geschriften kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, komt daarbij in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Deken van de Orde van Advocaten of diens vervanger. Het hier bedoelde oordeel van de rechter-commissaris gaat in beginsel aan de inbeslagneming vooraf. Als de rechter-commissaris oordeelt dat een bepaald stuk waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, niet van belang is voor de waarheidsvinding, blijft inbeslagneming achterwege. Er valt dan niets te klagen, althans niet op voet van art. 552a Sv, hoewel niet ontkend kan worden dat de rechter-commissaris van de inhoud van het stuk heeft kennisgenomen. Dat wijst erop dat die kennisneming niet als een inbreuk op het verschoningsrecht wordt gezien waarover als zodanig kan worden geklaagd, maar als een waarborg waarmee een rechtmatige doorzoeking dient te zijn omgeven. Daarbij zij opgemerkt dat de bedoelde kennisneming een beperkt en oppervlakkig karakter heeft. Het gaat enkel om de vraag of het stuk relevant is voor de waarheidsvinding en om die reden betrokken moet worden in het strafrechtelijk onderzoek naar die waarheid. Als de rechter-commissaris het stuk na vluchtige kennisneming niet relevant acht, wordt dat stuk niet in het strafrechtelijk onderzoek betrokken. Om dat laatste gaat het naar mijn mening. Als het stuk als gevolg van de door de rechter-commissaris verrichte toetsing buiten het eigenlijke strafrechtelijke onderzoek wordt gehouden, is geen sprake van “gebruik” of “kennisneming” waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.
4.12. Een doorbreking van het verschoningsrecht kan in gevallen waarin sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als bovenbedoeld, ook worden gerealiseerd door middel van een bevel tot uitlevering van de desbetreffende gegevensdragers. Van een selectie door de rechter-commissaris die voorafgaat aan de inbeslagneming, kan dan moeilijk sprake zijn, zeker als het bevel niet door de rechter-commissaris is gegeven. Het kan dan wijs beleid zijn om de verlangde stukken onder protest af te geven en om, in gevallen waarin een nadere selectie op relevantie nodig is, daartoe eerst over te gaan als de beklagrechter zich naar aanleiding van een ingediend klaagschrift heeft uitgesproken over de vraag of inderdaad sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Voor die nadere selectie achteraf geldt dat zij, zo niet moet, dan in elk geval kan geschieden door de rechter-commissaris in samenspraak met de Deken. [4] Het karakter van de bemoeienis van de rechter-commissaris is daarbij naar mijn mening geen andere dan bij de selectie die aan de inbeslagneming voorafgaat. Ook hier geldt dus dat de kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris een waarborgkarakter heeft en dus geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waartegen op voet van art. 552a Sv kan worden opgekomen.
4.13. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de in de schriftuur betrokken stelling dat de onderhavige verwijzing naar de rechter-commissaris in feite neerkomt op een ongegrondverklaring van het beklag omdat zij legitimeert dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, niet opgaat. Dat betekent dat die stelling geen reden kan opleveren om af te wijken van de in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 uitgezette lijn. Ik heb mij naar aanleiding van het eerste middel nog wel afgevraagd of er reden is om in ander opzicht van die lijn af te wijken. Daarover het volgende.
4.14. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat klaagster slechts als belanghebbende kan worden aangemerkt ten aanzien van de onder haar in beslag genomen voorwerpen (zie hiervoor, onder4.3). Over dat oordeel klaagt het eerste middel. Mogelijk ligt aan die klacht de gedachte ten grondslag dat dit oordeel in feite neerkomt op een partiële niet-ontvankelijkverklaring van klaagster in haar beklag, zodat in zoverre van een eindbeschikking zou moeten worden gesproken. Ik zou die – op zich niet onbegrijpelijke – gedachte de kop in willen drukken. De Rechtbank heeft wel een oordeel uitgesproken over het belang van de klaagster, maar de beslissing waartoe dat oordeel moet leiden, ontbreekt in de bestreden beschikking. De Rechtbank heeft de klaagster niet niet-ontvankelijk verklaard in haar beklag voor zover dat ziet op de inbeslagnemingen bij [klaagster 2], [klaagster 1] en [betrokkene 1]. Het ligt voor de hand dat de Rechtbank bij tussenbeschikking slechts heeft willen beslissen over het klaagschrift voor zover dat naar haar oordeel ontvankelijk is en dat de niet-ontvankelijkverklaring bij eindbeschikking zal worden uitgesproken. Die lezing van de beschikking maakt dat het gegeven oordeel slechts een voorlopig karakter draagt, waarop de Rechtbank, eventueel op grond van door de klaagster naar voren gebrachte bezwaren, nog bij eindbeschikking kan terugkomen.
4.15. Dit laatste vormt een bijkomend argument om oordelen die zich niet in een expliciete beslissing hebben vertaald, niet te verheffen tot eindbeschikking. Het belangrijkste argument is echter ook hier de processuele onduidelijkheid die daardoor wordt geschapen. Die onduidelijkheid kan zich daarbij gemakkelijk tegen de rechtzoekende keren. De klager die, in de veronderstelling dat slechts sprake is van een tussenbeschikking, netjes met het instellen van cassatie wacht op de eindbeschikking, zou bedrogen uitkomen als hij vervolgens te horen krijgt dat “in feite” al eerder een – inmiddels onherroepelijk geworden – eindbeschikking is gegeven.
4.16. De slotsom is dat de klaagster niet ontvangen kan worden in haar cassatieberoep. Uiteraard ben ik, zo de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bereid om aanvullend te concluderen.
5. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van klaagster in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG