ECLI:NL:PHR:2013:1952

Conclusie

Nr. 12/00763

Mr. T.N.B.M. Spronken

Zitting: 29 oktober 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 26 januari 2012 bevestigd het vonnis van de Rechtbank Groningen van 10 november 2011 waarbij de verdachte wegens “1. Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en “2. Medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partijen [A] B.V. Drachten en [A] B.V. Stadskanaal toegewezen en de verdachte veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partijen van een bedrag van respectievelijk € 3.857,33 en € 1.510,86 en een betalingsverplichting overeenkomstig art. 36f Sr opgelegd voor een bedrag van respectievelijk € 3.857,33 en € 1.510,86.

2. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt dat in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank wat betreft de motivering van de bewezenverklaring ten onrechte is volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv, nu geen sprake is van een volledige bekentenis van de verdachte.

4. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank geheel bevestigd.

5. Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de gemeenten Stadskanaal en Groningen en Smallingerland, op verschillende tijdstippen, in de periode van 1 juli tot en met 7 juli 2011, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander (telkens) met het oogmerk om zich en die ander wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, werknemers van groothandels of winkels in verf en/of schildersartikelen (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van verf en/of verfbenodigdheden, hebbende verdachte en/of zijn medeverdachte toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - bedrieglijk en in strijd met de waarheid zich telefonisch bij een werknemer van genoemde groothandel of winkel in verf en schiders-artikelen gemeld en zich daarbij -al dan niet- met gebruikmaking van een valse naam, voorgedaan als een werknemer van een schildersbedrijf en in die hoedanigheid telefonisch een bestelling te willen plaatsen voor een grote hoeveelheid verf en verfbenodigdheden, waarna genoemde werknemer bij die groothandel of een of meer andere werknemers van die groothandel, hun verklaringen voor waar houdende, werden bewogen tot de afgifte van die telefonisch bestelde goederen, aan verdachte en/of zijn medeverdachte, namelijk:

a. zich op 1 juli 2011 telefonisch gemeld bij het bedrijf [A] B.V. te Stadskanaal en zich voorgedaan als [verdachte] en werkzaam te zijn bij het bedrijf [B] en namens dat bedrijf een bestelling te willen plaatsen van verf en verfartikelen, waarna genoemde verf en verfartikelen, ter waarde van 1.380,86 euro door [A] B.V. te Stadskanaal aan verdachte en/of verdachtes medeverdachte werden afgegeven en/of

b. zich op 5 juli 2011 telefonisch gemeld bij het bedrijf [A] B.V. te Drachten en zich voorgedaan als [verdachte], zijnde een werknemer van schildersbedrijf [C] te Groningen en namens dat bedrijf een bestelling te willen plaatsen van verf en verfartikelen en daarna vermeld, dat genoemde verf en verfartikelen wel zonder bon geleverd konden worden voor een werk in Drachten, waarna genoemde verf en verfartikelen, ter waarde van 3.857,33 (excl. B.T.W.) door [A] B.V. te Drachten aan verdachte en/of verdachtes medeverdachte werden afgegeven;

2. hij in de gemeenten Groningen en Emmen en Oldambt, op verschillende tijdstippen, op 11 juli 2011 en 12 juli 2011, (telkens) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander (telkens) met het oogmerk om zich en/of die ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, werknemers van groothandels of winkels in verf en/of verfbenodigdheden te bewegen tot de afgifte van verf en verfbenodigdheden, hebbende verdachte en/of zijn medeverdachte toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich telefonisch bij een werknemer van genoemde groothandel of winkel in verf en/of schildersartikelen gemeld en zich daarbij -al dan niet- met gebruikmaking van een valse naam, voorgedaan als een werknemer van een schildersbedrijf en in die hoedanigheid telefonisch een bestelling te willen plaatsen voor een grote hoeveelheid verf en/of verfbenodigdheden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf (telkens) niet werd voltooid, namelijk:

a. zich op 11 juli 2011 telefonisch gemeld bij het bedrijf [D] te Groningen en zich voorgedaan als een werknemer van het bedrijf [E] te Assen en namens dat bedrijf een bestelling te willen plaatsen van verf en/of verfartikelen, met een waarde van ongeveer 3000 euro, welke verf en/of verfartikelen niet aan verdachte en/of verdachtes medeverdachte werden afgegeven en/of

b. zich op 11 juli 2011 telefonisch gemeld bij het bedrijf [F] B.V. te Emmen en zich voorgedaan als [verdachte], zijnde een werknemer van het schildersbedrijf [G] te Groningen en namens dat bedrijf een bestelling te willen plaatsen van verf en/of verfartikelen, welke verf en/of verfartikelen niet aan verdachte en/of verdachtes medeverdachte werden afgegeven en/of

c. zich op 12 juli 2011 telefonisch gemeld bij het bedrijf [A] B.V. te Winschoten en zich voorgedaan als [verdachte] of [verdachte], zijnde een werknemer van schildersbedrijf [H] te Musselkanaal en namens dat bedrijf een bestelling te willen plaatsen van verf en/of verfartikelen, met een waarde van 4.551,45 euro, waarna verdachte en/of verdachtes medeverdachte bij de aflevering van verf en/of die verfartikelen op het villapark Weddermeer te Wedde door de politie op heterdaad werden betrapt.”

6. De Rechtbank heeft in zijn door het Hof bevestigde vonnis volstaan met een opgave van bewijsmiddelen overeenkomstig art. 359, derde lid Sv, omdat de Rechtbank er kennelijk van uit is gegaan dat de verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft bekend. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van de uitleg door de feitenrechter van de door verdachte afgelegde verklaring, die in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[1]

7. In het vonnis verwijst de Rechtbank naar “de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting”. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:

“(feiten 1 en 2) Ik heb de verfspullen opgehaald. [betrokkene 1] heeft telkens verteld waar ik de verfspullen moest ophalen. Ik heb mij nooit voorgedaan als een ander persoon. Het was de bedoeling dat [betrokkene 1] de verfspullen zou verkopen. Ik heb iedere keer een deel van de opbrengst gekregen.”

8. Op grond van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg kan, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, inderdaad niet geconcludeerd worden dat er sprake is van een verklaring waarin de verdachte zowel het onder feit 1 als onder feit 2 bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend.

9. Met de hierboven weergegeven verklaring heeft de verdachte immers niet alle noodzakelijke onderdelen van het bewezenverklaarde voor zijn rekening genomen. Zo blijkt daaruit bijvoorbeeld niet “het oogmerk om zich en die ander wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, werknemers van groothandels of winkels in verf en/of schildersartikelen (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van verf en/of verfbenodigdhedende”. Evenmin houdt deze verklaring iets in over zijn betrokkenheid bij, of wetenschap van, de concrete oplichtingshandelingen die bewezen zijn verklaard, noch dat de verdachte wetenschap had van het oogmerk of de oplichtingshandelingen van de medeverdachte.^[2]

10. Het kennelijke oordeel van de rechtbank dat verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend is onbegrijpelijk en het hof had het vonnis van de rechtbank daarom niet zonder meer mogen bevestigen. Wat dat betreft is het middel gegrond.

11. Vraag is vervolgens of de verdachte een rechtens te beschermen belang heeft bij zijn klacht in cassatie gelet op hetgeen hij op de terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard. Indien de verdachte in hoger beroep een volledige en ondubbelzinnige bekentenis heeft afgelegd, dan ontbreekt mijns inziens dit belang omdat dan een hernieuwde behandeling van de zaak naar alle waarschijnlijkheid niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zou leiden.

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2012 houdt onder meer in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van het procesdossier. Met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman worden de stukken van het dossier als voorgehouden beschouwd.

Op vragen van de voorzitter antwoordt de verdachte – zakelijk weergegeven – :

De handelingen die mij verweten worden, beken ik. Het gaat mij om de opgelegde straf.”

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt verder dat het hof de tenlastegelegde feiten niet meer met verdachte heeft besproken. Nu hoeft het hof dat in het kader van het voortbouwend appel ook niet te doen. Als de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig zou hebben bekend, zou het hof op de voet van art. 359 lid 3 Sv Pro alsnog kunnen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.^[3]Maar van een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis in eerste aanleg is, zoals hiervoor al aangegeven, geen sprake.

14. Vervolgens is het de vraag of verdachtes verklaring in hoger beroep: “De handelingen die mij verweten worden, beken ik “, voldoende is om te kunnen worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring voor alle voor de bewezenverklaring noodzakelijke onderdelen. Hierbij moet mijns inziens meewegen dat aan de verdachte in hoger beroep de stukken niet zijn voorgehouden, hij niet verklaart over de details van de hem tenlastegelegde gedragingen, het niet zonder meer duidelijk is op welke handelingen de verdachte in zijn verklaring doelt en de tenlastelegging een keur aan alternatieve handelingen inhoudt.^[4]

15. Ik vind de verklaring die de verdachte in hoger beroep ter zitting heeft afgelegd, in combinatie met de verklaring die de verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd, te mager om aan te nemen dat het hof bij een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere bewezenverklaring zal komen en ben van oordeel dat verdachte bij zijn klacht in cassatie voldoende belang heeft.

16. Het middel is daarom terecht voorgesteld.

17. Het
tweede middelklaagt terecht dat het Hof heeft nagelaten bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 47 Sr Pro op te nemen.

18. De Hoge Raad kan het arrest van het Hof echter verbeterd lezen.^[5]

19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

20. Het
derde middelklaagt dat de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. te Stadskanaal tot het gevorderde bedrag van € 1.510,86 en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor hetzelfde bedrag niet zonder meer begrijpelijk zijn nu het bedrag van € 1.510,86 boven het bewezenverklaarde bedrag ligt.

21. De vordering van de benadeelde partij [A] B.V. te Stadskanaal houdt onder meer het volgende in:

“[A] BV (Stadskanaal)
(…)
Factuur 1 € 1797,92 inc
(creditering ontvreemde goederen)
(…)

Totaal € 1797,92 incl
€ 1510,86 excl bt

(..)
De schade die nog niet is/wordt vergoed en die in deze procedure wordt gevorderd bedraagt:

Totaal € 1797,92 incl
€ 1510,86 excl.”

22. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt onder meer het volgende in:

“Vorderingen van de benadeelde partijen

Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde en bewezen verklaarde heeft als benadeelde partij zich in het strafproces gevoegd [benadeelde], gemachtigde namens benadeelde [A] B.V., voor de vestigingen Drachten en Stadskanaal. De benadeelde partij heeft schriftelijk opgave gedaan van de inhoud van de vorderingen en van de gronden waarop deze berusten.

Standpunt van de officier van justitie

Met betrekking tot de vorderingen van [A] B.V., vestigingen Drachten en Stadskanaal heeft de officier van justitie gevorderd dat deze voor toewijzing vatbaar zijn, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Standpunt van de verdediging

Ten aanzien van de vorderingen van [A] B.V., vestigingen Drachten en Stadskanaal, heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat deze niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, nu de ter terechtzitting overgelegde machtiging niet inzichtelijk is. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de inkoopprijs en niet de verkoopprijs als schade mag worden opgegeven.

Beoordeling

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vorderingen van de benadeelde partijen [A] B.V. vestiging Drachten en [A] B.V. vestiging Stadskanaal bevoegd ingediend gezien de overlegde machtiging ter terechtzitting. Ten aanzien van deze vorderingen is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat aan de benadeelde partij rechtstreeks schade is toegebracht. De schade bestaat uit de verkoopprijs exclusief BTW van de verfartikelen, te weten € 3.857, 33 van de vestiging te Drachten en € 1.510, 86 van de vestiging te Stadskanaal. De rechtbank zal de vorderingen tot deze bedragen toewijzen.

Schadevergoedingsmaatregel

De rechtbank zal aan verdachte de verplichting opleggen voornoemde geldbedragen ten behoeve van de benadeelde partijen aan de Staat te betalen. De rechtbank heeft daartoe besloten omdat verdachte jegens de benadeelde partijen naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht en het belang van de benadeelde partijen ermee is gediend niet zelf te worden belast met het innen van de toegewezen schadevergoeding.”

23. Aan het middel lijkt de opvatting ten grondslag te liggen dat het toegewezen schadebedrag of het bedrag waarvoor een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd uit de bewezenverklaring moet volgen. Die opvatting is onjuist. Bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij wordt (onder meer) getoetst of aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit.^[6]De maatregel tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer kan worden opgelegd voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht (art. 36f Sr).

24. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het wat vreemd overkomt dat het bewezenverklaarde bedrag € 1.380,86 betreft terwijl de vordering voor een bedrag van € 1.510,86 is toegewezen en voor dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. De vraag is waar deze bedragen vandaan komen.

25. Het bedrag van € 1.380,86 volgt uit de tot het bewijs gebezigde^[7]verklaring van [betrokkene 2] (op dinsdag 19 juli 2011 afgelegd en opgenomen in het aanvullend proces-verbaal d.d. 19 juli 2011 op p. 78 e.v. van dossier nummer 2011070167), onder meer inhoudende:

“Ik heb een kopie van de factuur bij de aangifte gedaan. Hierin is een stuk aangegeven wat is be-steld. Dat is leveringsnota 1031098 van 01-07-2011, ordernummer 50-53291. Hier zaten in ieder geval 20 stuks “Dryklex” reparatie eenheden bij. Het bedrag van de bestelling bedroeg ?. [AG: €] 1380,86.”

26. De aangifte waar de getuige in deze verklaring over spreekt, betreft het proces-verbaal van aangifte namens [A] B.V. te Stadskanaal d.d. 18 juli 2011, opgenomen op pagina 73 e.v. van dossier 2011070167 dat eveneens voor het bewijs is gebezigd.^[8]Als bijlage bij deze aangifte is opgenomen een factuur met daarop (onder meer) leveringsnota: 1031098 van 01/07/2011. Daarop staat een aantal producten vermeld (waaronder 20 stuks Dryklex reparatie). Optelling van de bedragen achter al deze producten, komt op een totaal van € 1.510,86. Aan de vordering van de benadeelde partij, hierboven deels geciteerd, zit een creditnota gehecht met daarop vermeld dezelfde producten die staan vermeld op de hiervoor genoemde factuur, eveneens met een totaalbedrag van € 1.510,86 excl BTW.

27. Het Hof is bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij afgegaan op de inhoud van de vordering van de benadeelde partij en de aan de vordering gehechte creditnota, terwijl de hierin opgenomen gegevens worden ondersteund door de bijlage bij de aangifte. In die zin is de vaststelling van het bedrag van de toewijzing van de vordering, anders dan in de toelichting op het middel genoemde arrest HR 8 november 2005,ECLI: NL:HR:AU1997 waarin in de vordering kennelijk iets niet klopte, niet onbegrijpelijk. Ik laat daarbij verder buiten beschouwing dat in de verklaring van [betrokkene 2] in het aanvullend proces-verbaal een bedrag van € 1380,86 is opgenomen, nu daarover op zichzelf niet geklaagd wordt en ik overigens meen dat dat een vergissing is gezien de overige stukken en dit aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof niet afdoet. Dat geldt ook voor opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Nu blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van eerste aanleg van 27 oktober 2011 en het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2012 tegen de vordering zoals hiervoor weergegeven, waarin een bedrag van € 1510,86 als schade wordt aangevoerd, niets anders is ingebracht dan dat de machtiging niet in orde zou zijn en dat als schade slechts de inkoopprijs van de verf zou moeten worden toegewezen zonder de BTW (dit laatste is alleen in hoger beroep aangevoerd), terwijl dit verder niet is onderbouwd, was het Hof mijns inziens ook niet gehouden tot een nadere motivering.

28. Het middel faalt.

29. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering en het derde middel faalt.

30. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor medeplegen van oplichting met levering van verfartikelen

Conclusie

Voetnoten