ECLI:NL:PHR:2013:2115

• Datum uitspraak: 12 november 2013
• Publicatiedatum: 20 december 2013
• Zaaknummer: 11/05755
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 18 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest bedrieglijke bankbreuk wegens onvoldoende bewijs voor opzet verdachte

De zaak betreft een verdachte die als bestuurder en penningmeester van Stichting [A]/[B] werd verdacht van bedrieglijke bankbreuk door het niet voldoen aan administratieve verplichtingen, waardoor de rechten van schuldeisers werden verkort. Het hof had de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en werkstraf, stellende dat verdachte met voorwaardelijk opzet handelde.

Het hof baseerde zijn oordeel op het ontbreken van een deugdelijke administratie, het faillissement van de stichting en de juridische scholing van verdachte als kandidaat-notaris, waardoor hij volgens het hof bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van schuldeisersrechten aanvaardde. De verdediging voerde aan dat verdachte niet bewust was van deze kans en dat geen daadwerkelijke verkorting had plaatsgevonden.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat verdachte daadwerkelijk bewust was van de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers. Hoewel verdachte wist van administratieve tekortkomingen, ontbrak bewijs dat hij bewust de kans op verkorting aanvaardde. De Hoge Raad vernietigt daarom het arrest en verwijst de zaak terug naar een ander hof voor hernieuwde berechting.

De redelijke termijn is overschreden, wat tot strafvermindering kan leiden, maar dit blijft buiten beschouwing zolang de zaak wordt verwezen. De zaak benadrukt het belang van een gedegen motivering van opzet bij bedrieglijke bankbreuk en de noodzaak dat het hof concreet bewijs levert van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op verkorting van schuldeisersrechten.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd wegens onvoldoende bewijs voor opzet en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde berechting.

Conclusie

Nr. 11/05755

Mr. Jörg

Zitting 12 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem heeft ten laste van de verdachte op 17 augustus 2011 na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, ^[1] voor zover aan zijn oordeel onderworpen, het onder 1 tenlastegelegde bewezen verklaard. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: “medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek”. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een werkstraf van 110 uur, subsidiair 55 dagen hechtenis. In de strafmotivering en de door het Hof toegepaste wettelijke voorschriften ligt besloten dat het Hof - in lijn met de terugwijzingsopdracht - deze straffen heeft opgelegd ter zake van zowel het onder 1 bewezenverklaarde als ook ter zake van de buiten de omvang van de nieuwe beoordeling in hoger beroep gebleven onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. K.N. Holtrop, advocaat te Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

3. De middelen komen kort gezegd in het licht van gevoerde verweren op tegen ’s Hofs motivering van de bewezenverklaring.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van I januari 1999 tot en met 8 augustus 2000 te Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, als bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B]), welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, en zijn mededader rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.”

5. Deze bewezenverklaring heeft het Hof doen steunen op de volgende twaalf bewijsmiddelen:

“1. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland van 27 oktober 1997, bijlage D/Al-01/02, voor zover inhoudende:
Statutaire naam van de stichting: Stichting [A]
Verkorte naam: [A]
Statutaire woonplaats: Lelystad
Datum oprichting: 27-10-97;

2. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland, van 7 april 1999, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier inschrijving functionaris voor een rechtspersoon, voor zover inhoudende:
Gegevens van de rechtspersoon
Naam: Stichting [A]
Plaats van vestiging: Lelystad.
Gegevens van de functionaris
Achternaam: [achternaam verdachte].
Voornamen: [voornamen verdachte].
Functie: bestuurder.
Statutaire titel: penningmeester.
Datum infunctietreding: 01-01-99;

3. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handels-register van de Kamer van Koophandel Flevoland van 18 mei 2000, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier wijziging vennootschaps- of rechtspersoonsgegevens, voor zover inhoudende:
Naam waaronder de rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel staat ingeschreven: Stichting [A]
Ingangsdatum statutenwijziging: 12-05-2000.
Nieuwe statutaire naam: Stichting [B];

4. een geschrift, zijnde een afschrift uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Flevoland, bijlage D/Al-01/02, betreffende een formulier wijziging functionarisgegevens, voor zover inhoudende:
Gegevens van de rechtspersoon
Naam: Stichting [B].
Plaats van vestiging: Lelystad.
Wijziging: beëindiging van functie.
Naam van de functionaris die uittreedt: [verdachte].
Functie zoals die tot voor wijziging werd uitgeoefend: penningmeester.
Datum waarop de functionaris uit functie is getreden: 08-08-2000;

5. een geschrift, zijnde kopie van een vonnis faillietverklaring van de arrondissementsrechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000, bijlage D/A! -01/01, voor zover inhoudende:
De arrondissementsrechtbank te Zwolle verklaart Stichting [B] in staat van faillissement en stelt aan tot curator mr J.A. Werner, advocaat en procureur te Harderwijk;

6. Een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van proces-verbaalnummer 2001043936-2 (als bijlage Al-01 gevoegd bij proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], respectievelijk brigadier en inspecteur van politie regio Flevoland, gesloten en ondertekend op 30 augustus 2001, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van Jan Arie Werner:

Bij vonnis van de rechtbank te Zwolle d.d. 4 oktober 2000 werd de Stichting [B] (voorheen genaamd [A]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van ondergetekende tot curator. Voor zover ik heb kunnen constateren, was binnen de stichting geen andere boekhoudingsadministratie aanwezig dan de klad kasadministratie (handmatig bijgehouden kasboek), die ik later van [betrokkene 1] ontving. Ondanks herhaalde vragen van mij zowel aan [verdachte] als [betrokkene 1], heb ik niet meer ontvangen dan op 7 mei 2001 een aantal dozen, van de inhoud waarvan ik u in kopie (…) de bij mij op kantoor opgemaakte specificatie overhandig. Op 9 oktober 2000 heb ik een brief gestuurd naar [verdachte], met daarin het verzoek om informatie te verschaffen over de gevoerde administratie van Stichting [B]. Van [betrokkene 1] ontving ik een brief, welke voor gezien en akkoord was getekend door [verdachte], waarin antwoord werd gegeven op de door mij gestelde vragen. In deze brief werd gesteld dat er geen boekhouding aanwezig was;

7. een geschrift, zijnde een brief van mr J.A. Werner, gericht aan [verdachte], gedateerd op 9 oktober 2000, (als bijlage D/Al-01/05, gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting [B] heb ik aan de (voormalige) bestuurders van de stichting de hieronder aangegeven vragen:

08. Tot wanneer is de boekhouding/administratie bijgewerkt?

8. een geschrift, zijnde een brief van st. SAS, gericht aan Werner & van Oss advocaten, gedateerd op 11 oktober 2000 (als bijlage D/A 1-01/05 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Geachte heer Werner,
Uw brief is in goede orde ontvangen en wij zullen trachten uw vragen te beantwoorden.
08. Er is geen boekhouding, financiële klantenadministratie werd doorgaans maandelijks bijgewerkt.
[betrokkene 1]
vm bewindvoerder
(handtekening)
gezien en akkoord bevonden
(handtekening)
[verdachte]
vm penningmeester;

9. een ambtsedig proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst /FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 8 oktober 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als het relaas van de verbalisant [verbalisant 3], op dossierpagina 7 en 8:

Op 8 mei 2003 heb ik uit handen van de curator, mr. J.A. Werner, inzake het faillissement van Stichting [B] een aantal administratieve bescheiden ontvangen. Ik heb vastgesteld dat de administratieve bescheiden welke ik van de curator heb ontvangen, niet de volledige administratie van de Stichting [A] c.q. de Stichting [B] vormen. Er ontbreken relevante stukken en bescheiden, vereist om een goed inzicht te kunnen krijgen in rechten en plichten van de stichting. Zo trof ik in de door de curator aan mij overhandigde bescheiden geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken aan. Vastgesteld is dat er over de onderzoeksperiode geen deugdelijke boekhouding is gevoerd door de Stichting [A]/Stichting [B];

10. een schriftelijk bescheid, voorzien van proces-verbaalnummer 2000049306-2 (als bijlage V2-01 gevoegd bij proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, dienstdoende bij politie Flevoland, gesloten op 9 oktober 2000, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik voorzag dat de stichting [A] grote financiële problemen zou krijgen. Ik ben toen opgestapt. Ik heb echter [verdachte] verzocht aan te blijven als penningmeester;

11. een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V2-04 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst /FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 27 augustus 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven als verklaring van [betrokkene 1]:

[verdachte] was als penningmeester verantwoordelijk voor de administratie. Een financiële administratie (boekhouding) was er niet. De boekhouding bestond uit niet meer dan een zeer slecht bijgehouden kasboek;

12. een ambtsedig proces-verbaal, voorzien van PV-nummer 02-007763 (als bijlage V3-01 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 03-1000300) in de wettelijke vorm op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [001] en [verbalisant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA-aktenummer [002], beiden werkzaam als rechercheur bij de Belastingdienst /FIOD-ECD, met standplaats Utrecht, gesloten en ondertekend op 3 april 2003, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven als verklaring van verdachte:

Ik ben kandidaat-notaris.
Ik heb als penningmeester van Stichting [A]/[B] geen jaarrekening opgemaakt over de jaren 1999 en 2000, noch is deze onder mijn verantwoording opgemaakt. Ik weet niet waaruit de administratie van Stichting [B] buiten het kladkasboek bestond. Ik weet niet of er wel eens kascontrole werd gehouden.”

6. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs, mede in het licht van gevoerde verweren en hier met weglating van voetnoten, het volgende overwogen:

“Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat gelet op de gang van zaken binnen de stichting [A]/[B] er bij verdachte tenminste sprake is van voorwaardelijk opzet op het bedrieglijk verkorten van de rechten van de schuldeisers.

Het standpunt van de verdediging
De verdediging stelt zich op het standpunt dat indien al zou vaststaan dat verdachte niet aan de boekhoudverplichting heeft voldaan, hij niet het oogmerk had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voorts stelt de verdediging dat de eventuele onvolledige boekhouding op geen enkele wijze heeft geleid tot verkorting van de rechten van de schuldeisers.

Het oordeel van het hof
Verdachte was in de tenlastegelegde periode bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B]) en droeg uit hoofde van zijn functie als penningmeester samen met de andere bestuursleden de verantwoordelijkheid voor het financieel beheer en de financiële administratie van [de] hiervoor genoemde stichtingen.
Stichting [B] (voorheen genaamd [A]) is bij vonnis van de rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet verklaard waarbij mr. J.A. Werner tot curator is benoemd.
Op 30 augustus 2001 heeft mr. Werner aangifte gedaan van bedrieglijke bankbreuk. In deze aangifte geeft mr. Werner aan dat voor zover hij heeft kunnen constateren, er binnen de stichting geen andere administratie van de boekhouding aanwezig was dan de klad kasadministratie die hij van bestuurder [betrokkene 1] heeft ontvangen. Ondanks herhaalde verzoeken aan de bestuurders van Stichting [B], [verdachte] en [betrokkene 1], heeft de curator niet meer ontvangen dan een aantal dozen met administratieve bescheiden. Door de verbalisant [verbalisant 3] van de Belastingdienst/FIOD-ECD werd vastgesteld dat deze bescheiden niet de volledige administratie van de Stichting [A] c.q. de Stichting [B] vormden. Er ontbraken relevante stukken en bescheiden, vereist om een goed inzicht te kunnen krijgen in rechten en plichten van de stichting. Zo werden er geen balansen, staten van baten en lasten, grootboeken en dagboeken aangetroffen. Vastgesteld is dat er in de onderzoeksperiode geen deugdelijke boekhouding is gevoerd door de Stichting [A] c.q. Stichting [B].
Verdachte heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 3 april 2003 aangegeven dat er door de Stichting [A]/[B] nooit een jaarrekening is opgemaakt noch dat daar een aanzet toe is gegeven en dat hij niet wist waaruit de administratie buiten het kasboek bestond.
[betrokkene 1] heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 9 oktober 2000 verklaard dat hij op een gegeven moment voorzag dat de stichting grote financiële problemen zou krijgen, dat hij toen is opgestapt, maar [verdachte] heeft verzocht aan te blijven. [betrokkene 1] heeft in zijn verklaring tegenover de verbalisanten op 27 augustus 2003 verklaard dat verdachte al in mei 1999 geconstateerd had dat het kasboek een puinhoop was, dat er geen financiële administratie was en dat de boekhouding uit niet meer bestond dan een slecht bijgehouden kasboek.
Uit het vorenstaande volgt dat bewezen is dat door de opeenvolgende stichtingen geen administratie werd gevoerd die voldeed aan de daaraan in de wet gestelde eisen.
Bovengenoemde omstandigheden leiden ertoe dat er voor de curator en andere belanghebbenden geen duidelijk inzicht te verkrijgen was in de financiële positie van de stichting en daarmee geen zicht op de verhaalsrechten. Het op dergelijke wijze nalaten van het voldoen aan een wettelijke plicht brengt mee dat de rechten van schuldeisers orden ^[2] verkort.
De in art. 341 van het Wetboek van Strafrecht gebezigde bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voor het bewijs van het voorwaardelijk opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.
Verdachte was als penningmeester van de stichtingen medeverantwoordelijk voor de opmaak en instandhouding van de administratie en was - zoals uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt - op de hoogte van de financiële problemen en de tekortkomingen in de administratie. Verdachte was ten tijde van de tenlastegelegde feiten kandidaat-notaris. Op grond van functie, maatschappelijke status, beroep of rol in het maatschappelijke en sociale leven worden in het strafrecht ten aanzien van sommige personen verhoudingsgewijs hogere eisen gesteld dan aan anderen in vergelijkbare omstandigheden. De bijzondere 'hoedanigheid' of 'kwaliteit' rechtvaardigt in die gedachtegang een hogere standaard van verantwoordelijkheid in rechte. Verdachte was als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie er een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. Anders dan door de verdediging is betoogd is het niet noodzakelijk dat die verkorting van de rechten ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Voldoende is dat de gedragingen tot een verkorting van de rechten hebben kunnen leiden. Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.”

7. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 343, aanhef en onder 4°, (oud) Sr. Art. 343 Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit, van 1 januari 1998 tot 15 oktober 2005, in zoverre als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:
(…)
4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15a, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

8. Aan de in de vorige ronde gebezigde bewijsmiddelen voor dezelfde bewezenverklaring als thans aan de orde zijn nu toegevoegd de bewijsmiddelen 9 en 10. Voorts heeft het Hof nader gemotiveerd waarom het van oordeel is dat sprake is van - tenminste - voorwaardelijk opzet van de verdachte op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers; een nadere motivering die het eerdere arrest van het Hof ontbeerde.

9. De Hoge Raad had de zaak immers met de volgende overwegingen teruggewezen naar het Hof:

“2.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BI4691).
2.4. Aangezien de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon" niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.”

10. Tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan wordt opnieuw door de verdediging opgekomen in cassatie, thans met zes cassatiemiddelen.

De middelen overlappen elkaar voor een deel en laten zich als volgt samenvatten:

I: met de overgelegde stukken was er wel voldoende zicht op de verhaalsrechten en daarom is de bewezenverklaring op het punt van het handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schudeisers in het licht van een gevoerd verweer ontoereikend gemotiveerd;

II: het Hof had nader moeten motiveren waarom het van oordeel is dat het niet voldoen aan de wettelijke administratieverplichting een verkorting van de rechten van schuldeisers met zich brengt, te meer nu dienaangaande verweer is gevoerd;

III: het voorwaardelijk opzet is ontoereikend gemotiveerd, enerzijds omdat het Hof daartoe in overwegende mate heeft betrokken dat de verdachte tevens kandidaat-notaris was en anderzijds omdat de door het Hof daarbij aanwezig geachte aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers ontoereikend is gemotiveerd; beoogd is immers strafbaar te stellen degene die bewust door het niet voeren van de boekhouding malversaties wil verrichten met het oog op een faillissement, aldus de steller van het middel;

IV: het Hof heeft ontoereikend gerespondeerd op het verweer dat geen sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers, omdat daartoe de overweging van het Hof dat voldoende is dat de gedragingen tot een verkorting hebben kunnen leiden onvoldoende is;

V: het Hof heeft ontoereikend gerespondeerd op het verweer dat met het niet voldoen aan de boekhoudverplichting geen sprake is van voorwaardelijk opzet, omdat het Hof in het midden laat of en zo ja welke schuldeisers er zijn en in hoeverre het opzet van de verdachte op benadeling van de schuldeisers was gericht, terwijl het niet (volledig) administreren alleen kans op benadeling geeft als er vermogensbestanddelen zijn vervreemd, verzwegen of verborgen;

VI: het Hof was gehouden te weerleggen het namens de verdachte gevoerde verweer dat de afwezigheid van bepaalde stukken niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.

11. Laat ik voorop stellen dat het Hof met de gebezigde bewijsmiddelen toereikend heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak geen deugdelijke administratie is gevoerd en dat er relevante stukken en bescheiden ontbraken die vereist waren om een goed inzicht te kunnen verkrijgen in de rechten en plichten van de stichtingen; daaronder vallen ook de verhaalsrechten van schuldeisers van de rechtspersonen. Dat oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk en daarin ligt tevens een toereikende verwerping van de in zoverre gevoerde verweren besloten. Voor zover de middelen hiertegen opkomen is dat in cassatie dus tevergeefs. Anders dan in cassatie en in hoger beroep aangevoerd is daadwerkelijke benadeling van schuldeisers geen voorwaarde voor bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk. Voldoende is immers dat de gedraging tot benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsrechten heeft kunnen leiden ^[3] en in zoverre is de bestreden uitspraak voldoende gemotiveerd.

12. Voorts geldt dat voor bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk in de zin van art. 343 Sr vereist is dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte het opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is derhalve tenminste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. ^[4] Het enkele niet voldoen aan de boekhoudverplichting is dus niet zonder meer voldoende voor een bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk. ^[5]

Van een aanmerkelijke kans op de verkorting van de verhaalsrechten is geen sprake als de desbetreffende rechtspersoon alle schuldeisers kan voldoen of de ondeugdelijke administratie van de schulden en schuldeisers op andere wijze wordt gecompenseerd. ^[6] Het een noch het ander doet zich hier echter voor, zoals het Hof door het gebruik maken van bewijsmiddel 6 toereikend heeft vastgesteld.

13. Voor strafbaarheid ingevolge art. 341 Sr dient tussen het in civielrechtelijke zin in de administratieplicht tekort schieten en de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers een strafrechtelijk relevant verband te bestaan: opzet in onvoorwaardelijke dan wel voorwaardelijke vorm. Aangezien zonder meer kan worden vastgesteld dat de bewijsmiddelen geen conclusie van onvoorwaardelijk opzet toelaten moet uit de bewijsmiddelen naar voren komen dat de verdachte de kans op die verkorting bewust heeft aanvaard. ^[7] Voor zover in cassatie tegen de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet wordt opgekomen, is het volgende van belang.

14. Het Hof heeft nader gemotiveerd waarom het van oordeel is dat de verdachte heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Daarbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen:

- de verdachte was als penningmeester van de opeenvolgende stichtingen [A] en [B] medeverantwoordelijk voor de opmaak en instandhouding van de administratie;

- hij was op de hoogte van de financiële problemen en de tekortkomingen in de administratie; en

- de verdachte was ten tijde van de tenlastegelegde feiten kandidaat-notaris, en aldus naar het oordeel van het Hof voldoende (juridisch) geschoold om te weten of behoren te weten – Garantenstellung - dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie de aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichtingen waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort.

15. Bewijsmiddel 10 houdt als verklaring van [betrokkene 1] in dat hij voorzag dat de stichting [A] grote financiële problemen zou krijgen, dat hij toen is opgestapt en dat hij de verdachte heeft verzocht aan te blijven als penningmeester. Anders dan het Hof overweegt, volgt uit die verklaring en ook overigens niet uit de bewijsvoering dat ook de verdachte die grote financiële problemen en aldus een mogelijk naderend faillissement voorzag en dat hij
met het oog daarop - namelijk ter verkorting van de rechten van schuldeisers - de administratieplicht heeft verzaakt of heeft doen verzaken. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg een verklaring afgelegd die, anders dan de actuele bewijsvoering wil, wel wijst op problemen met de administratie, maar niet op zijn kennis van een mogelijk naderend faillissement en de problemen waarin de stichting verkeerde. Het proces-verbaal van die zitting (van 31 maart 2005) houdt onder meer het volgende in:

“Toen ik de administratie wilde controleren, kon ik er niet bij. Er was dus wel degelijk een deugdelijke administratie met een complete boekhouding. Toen ik op een gegeven moment het kasboek ter inzage had, heb ik gezegd dat ik daar geen verantwoording voor kon nemen. U vraagt mij waar die administratie van de Stichting nu is. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben de administratie achtergehouden dus waar deze gebleven is weet ik niet. (…)
Ik heb de Stichting absoluut niet benadeeld. Ik was niet meer dan een interim bestuurder. Het ging mij om het helpen van mensen die in de financiële problemen waren gekomen. Dat heb ik gedaan. Ik ben onschuldig.” ^[8]

16. Ook bezien tegen de achtergrond van deze verklaring acht ik de door het Hof gemaakte stap van het als kandidaat-notaris en penningmeester van de rechtspersoon niet voldoen aan de administratieverplichting - in beginsel een civielrechtelijke en geen strafrechtelijke kwestie - naar het aannemen van opzet in de zin van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op verkorting van de verhaalsrechten van schuldeisers te groot. Niet blijkt immers uit de bewijsvoering dat ten tijde van de gedragingen van de verdachte bij hem sprake was van een bewuste aanvaarding op de aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Het moge zo zijn – zoals het Hof overwoog - dat de verdachte als kandidaat-notaris, wist en/of behoorde te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement onvoldoende inzicht bestond in de rechten en plichten van de stichtingen waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort, maar een feitelijk gegeven dat toepassing van deze abstracte norm in concreto rechtvaardigt ontbreekt in de bewijsvoering. ^[9]

17. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Voor zover daarover in het derde middel wordt geklaagd, is dat terecht. Voor het overige zijn de middelen tevergeefs voorgesteld en kunnen deze naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

18. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 17 augustus 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sindsdien een periode van meer dan twee jaar is verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering. Dit kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het derde middel niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden verwezen. Een andere grond dan de overschrijding van de redelijke termijn die tot ambtshalve vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging betreft en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend A-G

Voetnoten

1. Bij arrest van 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119. De zaak is naar het Hof terug gewezen voor de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging. In zoverre diende de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw door het Hof te worden berecht en afgedaan.

2. In de aanvulling op het verkort arrest is opgemerkt dat hier had moeten staan: “kunnen worden”.

3. Verheul in T&C Strafrecht, aant. 9b op art. 341 (bijgewerkt tot 1 juli 2012); HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BI4691, NJ 2010/104; HR 12 mei 1992, LJN AC2505, NJ 1992/630.

4. HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119 en HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/ 104. Het ook overigens anders geformuleerde art. 340 Sr (eenvoudige bankbreuk) vergt geen bedrieglijk handelen ter verkorting van de verhaalsrechten van schuldeisers.

5. HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797, NJ 2010/119 en HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4391. Zie tevens HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8765 (middel I), waarin A-G Hofstee in zijn conclusie uiteen zet dat het Hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers in een faillissement kunnen worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie én dat dit geval, gelet op de vastgestelde feiten, zich in die zaak voordoet. De bewijsmiddelen hielden kort gezegd in dat bewust niet alle stukken aan de curator zijn verstrekt en dat zou, waren deze stukken niet op tafel gekomen, tot benadeling van schuldeisers in hun verhaalsrechten hebben kunnen leiden. Aldus concludeerde hij dat sprake is van een kennelijke misslag die in cassatie verbeterd kan worden gelezen en de Hoge Raad volstond in zoverre met toepassing van art. 81 RO.

6. In deze geest de A-G Knigge in ECLI:NL:PHR:2010:BK4797, NJ 2010/119, alsmede de toenmalige A-G Silvis in zijn conclusie bij HR 5 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP4391.

7. Vgl. NLR, Wetboek van Strafrecht, aant. 2 op art. 341 Sr (tevens van toepassing op art. 343 Sr), bijgewerkt tot 1 mei 1999.

8. In de eerste appelronde (op 29 juni 2007) heeft de verdachte verklaard:

9. Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2012:BY5446 waarin de nadere motivering naar het oordeel van de Hoge Raad eveneens tekort schoot, met andersluidende conclusie van A-G Vegter.