Uitspraak
5 april 2011
Strafkamer
nr. 09/02054
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 15 april 2009, nummer 21/004097-07, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"1.
[A] B.V. i.o. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V., op tijdstippen, in of omstreeks de periode van 1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999, te Nijmegen, in elk geval in Nederland, onder de bedrijfsnaam [A] B.V. i.o. en/of [B] en/of de [C] B.V. en/of [D] B.V. en/of [E] B.V., een beroep of een gewoonte makende van het kopen van goederen, te weten (onder meer) koffie en/of thee en/of groenten en/of fruit en/of verpakkingsmateriaal, met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, telkens met voormeld oogmerk goederen hebben/heeft gekocht van na te noemen bedrijven:
- [F], te [plaats A], ter waarde van (Euro) 77.871,42 (fl. 171.606,02) (...); en
- [G] B.V., te [plaats B], ter waarde van (Euro) 33.887,71 (fl. 74.678,68) (...); en
- [H] B.V., te [plaats C], ter waarde van (Euro) 62.318,20 (fl. 137.331,23) (...); en [J], te [plaats D], ter waarde van (Euro) 49.412,24 (fl. 108.890,25) (...); en
- [K] B.V., te [plaats E], ter waarde van (Euro) 97.329,09 (fl. 214.485,09) (...); en
- [L] B.V., te [plaats F], ter waarde van (Euro) 84.419,00 (fl. 186.034,99) (...); en
- [M], te [plaats G] (België), ter waarde van (Euro) 56.320,97 (fl. 60.842,39) (...); en
- [N] N.V., te [plaats H] (België) ter waarde van (Euro) 27.609,07 (fl. 60.842,39) (...); en
- [P] B.V.B.A., te [plaats H] (België) ter waarde van (Euro) 41.587,74 (fl. 91.647,31 ) (...);
terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en).
2.
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 23 juni 1999 te Nijmegen en/of Ede en/of Westervoort en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [E] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 23 juni 1999 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van genoemde rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15a, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en/of te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers was de administratie van [E] B.V. niet bijgehouden en/of bijgewerkt tot de faillissementsdatum, en was de administratie van [E] B.V. niet zodanig gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon [E] B.V. konden worden gekend en was/werd niet de (gehele) administratie bewaard."
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"GEBEURTENISSEN
Eind 1998 begint verdachte [verdachte] met een groothandel in groente en fruit, [C], als eenmanszaak.
[Verdachte] is sinds augustus 1998 bovendien eigenaar/directeur van [E] B.V.
In januari 1999 wordt [C] BV opgericht door [E] B.V. en wordt de eenmanszaak [C] voortgezet als B.V.
Voor de inkoop en verkoop wordt verdachte [medeverdachte 1], een man van Turkse afkomst, aangenomen. Deze wordt bedrijfsleider van [C] BV. Voor de verwerking van de administratie wordt [betrokkene 1], een vrouw van Roemeense afkomst, aangenomen. Zij spreekt een paar talen. Zij wordt ingewerkt door een medewerker van het accountantskantoor [Q] maar zij heeft zelf geen boekhoudkundige opleiding. Verder is er een vorkheftruckchauffeur ([betrokkene 2]) in loondienst en zijn er een paar losse arbeidskrachten waarvan één met de naam [betrokkene 3].
Er worden magazijnen gehuurd aan de [a-straat] in Nijmegen, op het terrein staan een paar gehuurde kantoorunits van [R] waarin het kantoor van [C] B.V. zich bevindt.
De handel bestaat uit het kopen van groente en fruit in Nederland maar ook in het buitenland. De leveranciers worden door [medeverdachte 1] bezocht maar de handel gebeurt voornamelijk telefonisch.
[Verdachte], [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] zijn dagelijks op kantoor aanwezig.
Na verloop van tijd wordt steeds slechter betaald. De crediteuren die klagen, worden door [medeverdachte 1] naar [verdachte] verwezen. [Verdachte] belooft te betalen maar doet dat niet.
Sommigen krijgen ongedekte cheques.
De gekochte goederen worden verkocht aan Duitse bedrijven van Turkse eigenaren.
[Medeverdachte 1] gaat wekelijks naar Duitsland om contant geld te innen van de debiteuren. Hij geeft dit geld af aan [verdachte] die het afstort naar de bankrekening.
In januari 1999 wordt door [verdachte], op naam van [E] B.V., een extra kantoorunit gehuurd. Wat zich daarin bevond of zich afspeelde is niet geheel duidelijk geworden.
Uit rapporten van de accountant over [C] B.V. blijkt wel dat er meer wordt ingekocht dan verkocht. Er is geen voorraadadministratie.
In april 1999 wordt op de [a-straat] een container huiden afgeleverd, besteld door [E] B.V. In deze container heeft een lading cocaïne gezeten die is onderschept door de douane.
Op 14 april 1999 wordt verdachte [verdachte] aangehouden. [Verdachte] wordt veroordeeld en blijft een paar jaar in detentie.
[Medeverdachte 1] en [betrokkene 1] blijven stuurloos achter en hebben nog een paar weken op de zaak gepast. In het begin worden zelfs nog wat goederen ontvangen en [medeverdachte 1] gaat een paar keer, zoals gewoonlijk, naar Duitsland om geld te innen.
Met het geld dat nu niet in ontvangst genomen wordt door [verdachte], betaalt [medeverdachte 1] zichzelf en het andere personeel, hij betaalt in april en mei 1999 een aantal leveranciers van wie hij het zielig vindt dat ze er te veel bij inschieten. [Medeverdachte 1] zegt achteraf dat hij alles heeft verantwoord maar dat is later niet meer te reconstrueren.
Op 15 april 1999 wordt in opdracht van een Belgische groenteleverancier beslag gelegd op de inventaris, er wordt geen beslag gelegd op de bederflijke goederen in het magazijn. Op de inventarislijst van de deurwaarder staan vorkheftrucks en pompwagens vermeld. Welke pompwagens bedoeld worden is niet bekend.
Door [C] werden namelijk voor eigen gebruik een vorkheftruck en pompwagens gehuurd maar volgens een leverancier zijn er kort hiervoor ook drie nieuwe pompwagens geleverd. In de loop van april worden de gehuurde heftrucks en pompwagens opgehaald door de verhuurder.
[Medeverdachte 1] en [betrokkene 1] voelen zich eind april 1999 zodanig bedreigd door de schuldeisers dat ze besluiten er een punt achter te zetten. Beiden zeggen dat op dat moment de voorraad en de inventaris en de administratie nog aanwezig waren. Ook de nieuwe pompwagens (met weegschaal) staan op dat moment nog ingepakt in het magazijn, volgens [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] verklaart dat hij de sleutels van de magazijnen en kantoorunits aan [betrokkene 4], de verhuurder van de magazijnen heeft gegeven.
[Betrokkene 4] verklaart echter dat zijn personeel het pand verlaten, niet op slot en in chaos aantrof.
Hij vond administratie buiten op het terrein en heeft deze veilig gesteld. De administratieve bescheiden die samen geen complete administratie vormden, werden aan de ECD afgestaan.
Op 26 april 1999 heeft verhuurder [R] zijn kantoorunits laten ophalen. Men heeft geen sleutels ontvangen en ook is niet meer te achterhalen of er nog iets in de units aanwezig was.
[Medeverdachte 1] gaat 30 mei 1999 met vakantie naar Turkije en komt op 4 augustus 1999 terug. Hij zegt dat hij dan van de curator hoort dat [C] B.V. en [E] B.V. failliet zijn.
Uit faxen, vrachtbrieven en fakturen gevonden tussen de administratieve bescheiden, gekregen van [betrokkene 4], blijkt dat tussen eind 1998 en 14 april 1999 gehandeld is met zowel [E] B.V. als [C] B.V. Voor [E] B.V. is echter geen administratie gevoerd.
Verdachte [medeverdachte 1] en werkneemster [betrokkene 1] verklaren beiden dat ze uitsluitend hebben gewerkt voor [C] B.V.
Uit administratieve bescheiden blijkt dat [medeverdachte 1] en [verdachte] beiden handelingen hebben verricht voor [E] B.V. Beiden hebben getekend voor betaalopdrachten namens [E] B.V.
Over de handel in groente en fruit door [C] B.V. verklaart [verdachte] dat hij zich alleen met de financiële kant heeft beziggehouden.
[Verdachte] deed de bankzaken, de bedrijfleider deed het contante geld. Er was een administratieve kracht die goederen bestelde en betaalde in opdracht van bedrijfsleider en directeur.
[Verdachte] verklaart dat hij op een bepaald moment het overzicht verloor over geld en goederen.
VONNISSEN FAILLIETVERKLARING.
Op 23 juni 1999 is door de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, voomoemde [E] B.V., onder faillissementsnummer 97/1999, in staat van faillissement gesteld.
Op 14 juli 1999 is door de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, voomoemde [C] B.V., onder faillissementsnummer 109/1999, in staat van faillissement gesteld."
b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2008 voor zover inhoudende:
"De in de tenlastelegging genoemde besloten vennootschappen waren van mij. Ik ben met [B] begonnen, [B] is ongeveer anderhalfjaar een eenmanszaak geweest. Ik heb toen [E] B.V. gekocht en [A] B.V. opgericht. [A] B.V. was een dochteronderneming van [E] B.V.
[Medeverdachte 1] was de bedrijfsleider van [B]. Hij deed de inkoop en verkoop van goederen waaronder koffie, thee, groenten en fruit.
[Betrokkene 1] deed de administratie. Zij was opgeleid door de boekhouder [betrokkene 5]. [Betrokkene 6] en [betrokkene 5] van het Accountantskantoor [Q] B.V. hebben samen de boekhouding opgezet.
Ik zorgde ervoor dat de cijfers van [betrokkene 1] op een tape bij [betrokkene 6] terecht kwamen."
c. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 26 april 2002 bevond ik mij te Tiel op het kantoor van mr. CG. Klomp, de curator van [E] B.V. en [C] B.V. Door mij werd het volgende schriftelijke bescheid inbeslaggenomen: een crediteurenlijst van [C] B.V. Deze crediteurenlijst is genummerd als AH 2-4."
d. een crediteurenlijst die onder curator G.C. Klomp in beslag is genomen, genaamd "Concurrente crediteuren [C] B.V.", voor zover inhoudende:
"mr. P.M.E. Bilterijst voor [G] B.V.
Postbus 109
4460 AC Goes
ƒ 74.678,68
[H] B.V.
Postbus [001]
[0000 AA] [plaats C]
ƒ 137.331,23
[J]
[b-straat 1a]
[0000 BB plaats J]
ƒ 108.890,25
[L] B.V.
[c-straat 1a]
[0000 CC] [plaats F]
ƒ 186.034,99
[M]
[d-straat 1]
[plaats G] België
ƒ 124.115,09
mr. J.C.B.C. Geerts namens [P] B.V.B.A.
Postbus 141
5240 AC Rosmalen
ƒ 91.647,31"
e. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:
"Ik ben gerechtigd door de directie van het bedrijf [G] B.V., gevestigd te [plaats B], tot het doen van aangifte namens de B.V. Op vrijdag 12 maart 1999 ben ik benaderd door het bedrijf [C] B.V. Ik werd door een persoon gebeld die namens dit bedrijf sprak en [medeverdachte 1] genaamd was. Ik kreeg de indruk dat dit een Turkse man was. Deze bestelde vijf ton plantuien. [Medeverdachte 1] vroeg aan mij of deze partij op maandag 15 maart 1999 kon worden geleverd. Het transport was voor rekening van [C] B.V. Ik kwam met hem overeen dat hij binnen veertien dagen zou betalen.
Op 15 maart 1999 bestelde [medeverdachte 1] 10 ton plantuien. Ik heb een contract gemaakt en dit via de fax aan het bedrijf gezonden. Het contract kwam getekend terug. De betaling was op dezelfde voorwaarden.
Op 18 maart 1999 werd ik wederom door [medeverdachte 1] gebeld om 10 ton plantuien te leveren. De uien zijn op ons bedrijf in [plaats B] opgeladen door een transporteur en waarschijnlijk zijn de uien naar Duitsland vervoerd.
De goederen werden altijd gehaald. Het bedrijf [G] B.V. heeft geen cent ontvangen voor de geleverde goederen."
f. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik kan het bedrijf [H] B.V. te [plaats C] vertegenwoordigen, omdat ik inkoper/verkoper ben. [Medeverdachte 1] van [B] heeft contact met ons opgenomen.
De eerste verkoop was van 16 oktober 1998. Het eerste contact was kort daarvoor. Ik heb bijna altijd telefonisch contact gehad met [medeverdachte 1], maar hij is ook op het bedrijf langs geweest. Eerst werd er besteld en dat werd betaald. Op die manier werd ons vertrouwen gewonnen. Het bedrijf heeft ongeveer 50 keer goederen geleverd tussen medio oktober 1998 en medio maart 1999.
Er werd telefonisch besteld en dan werden de goederen dezelfde dag op ons bedrijf opgehaald. De chauffeur kreeg een bon mee en de factuur ging over de post. In het begin liep de betaling goed. Daarna liep de termijn uit en hebben we gemaand. Toen leverden we pas weer als er betaald was. Uiteindelijk zijn drie facturen niet betaald door [B]."
g. een schriftelijke verklaring van 29 mei 2002 van [betrokkene 9], voor zover inhoudende:
"In aanvulling op wat [betrokkene 8] heeft verklaard, merk ik op dat ik zelf wel eens gebeld heb met [B]. [Medeverdachte 1] verwees naar een man die hij de geldschieter noemde, ene [verdachte]. [Verdachte] heeft mij nog eens gerustgesteld. Ik heb hem drie keer telefonisch gesproken."
h. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:
"Ik mag [J] te [plaats D] vertegenwoordigen omdat ik het commerciële werk doe. Wij zijn gebeld door [C] met de vraag of wij appels konden leveren. Wij hadden contact met [medeverdachte 1], die zich voor directeur uitgaf, en zijn rechterhand [betrokkene 3], die ik regelmatig aan de veiling in Geldermalsen zag. Wij hebben 14 keer goederen geleverd aan [B]. De goederen werden altijd gehaald. In november 1998 zijn we begonnen met leveren. De betalingen liepen toen goed. In januari 1999 zijn we gestopt met leveren. Ik belde met [medeverdachte 1] over de betalingsachterstanden. [Medeverdachte 1] probeerde me gerust te stellen en zei eerst dat het geld wel kwam. Later was hij telefonisch niet meer te bereiken."
i. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:
"Ik ben eigenaar van het bedrijf [L] B.V. te [plaats F]. [Betrokkene 3] en [medeverdachte 1] kenden ons bedrijf nog uit de tijd dat ze werkten bij een bedrijf op de veiling in Grubbenvorst. Zij vertegenwoordigden [C] en namen contact met ons op.
Ik had dagelijks telefonisch contact met [betrokkene 3]. Met [medeverdachte 1] wat minder, maar ook veel. [Betrokkene 3] vertelde ons dat [medeverdachte 1] en hij mochten handelen namens [B].
's Morgens voor 10 uur bestelden ze groente. Onze eigen chauffeur bracht de goederen naar de [a-straat] in Nijmegen. De verzendbon werd daar gecontroleerd. Daarop waren nooit aanmerkingen.
We leverden aan hen op voorwaarde dat contant werd betaald. [Medeverdachte 1] belde ons op dat de betalingen per bank moesten gebeuren. Later hebben ze nog circa vijf keer per bank betaald. Daarna stopten ze met betalen.
We hebben circa 40 keer goederen geleverd aan [B]. Ons vertrouwen was gewekt: daardoor heeft de schuld zo op kunnen lopen. Toen we het merkten zijn we opgehouden met leveren. De laatste levering was van
17 maart 1999. Ik heb [verdachte] twee keer gesproken. Dat was rond 19 maart 1999. Normaal kreeg je hem nooit te spreken, ik heb vaak naar hem gevraagd. Ik had diverse telefoonnummers van [verdachte] maar hij nam nooit op. Ik ben zeker vijf keer om geld naar Nijmegen gegaan.
De laatste keer dat ik [verdachte] sprak, omstreeks 19 maart 1999, heeft hij om één uur 's middags beloofd dat ik om vier uur geld zou krijgen. Toen ik er kwam, was [verdachte] vertrokken en kreeg ik geen geld."
j. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 12]:
"Ik mag het bedrijf [M], gevestigd te [plaats G] in België, vertegenwoordigen omdat ik een van de eigenaren ben. Ik heb zelf met [B] contact opgenomen. Toen heb ik met [medeverdachte 1] gesproken. [Medeverdachte 1] heeft gevraagd wat ik kon leveren en heeft om prijzen gevraagd. De eerste levering was omstreeks maart 1999. In totaal is er drie keer aan [B] geleverd. Onze eigen chauffeur bracht het alle drie de keren naar de [a-straat 1-2] in Nijmegen. Daar werd er voor getekend.
Na de derde levering ben ik bij [B] in Nijmegen geweest. Ik ging toen kijken of ik mijn geld kon krijgen. Toen stond er op het terrein groente en fruit, vooral tomaten. Over de betalingsachterstanden heb ik zowel met [medeverdachte 1] als met [verdachte] meerdere keren telefonisch gesproken. [Medeverdachte 1] verwees mij naar [verdachte] omdat hij zei alleen over de goederen te gaan. [Verdachte] zei dat hij het zou laten overmaken. [Verdachte] heeft mij verteld dat ze naar Duitsland gingen om geld te halen en dat ik daarna betaald zou worden. Mijn advocaat mr. Leysen van advocatenkantoor Phijffer heeft op 7 april 1999 gesommeerd de bedragen binnen drie dagen te betalen. Er is nooit betaald."
k. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 13]:
"Ik ben de eigenaar en zaakvoerder van [P] B.V. B.A., handel in groente en fruit te [plaats H] in België. [betrokkene 14] van [U] kwam bij ons bedrijf met twee andere mannen. Eén van de mannen was een Turk, de andere weet ik niet meer. Ze kwamen vragen of ik verse sla kon leveren. De prijs was geen probleem. Ze beloofden binnen de week te betalen. De sla werd afgehaald bij de veiling en ik denk ook wel bij ons bedrijf. Een Nederlands vervoersbedrijf vervoerde de sla.
Het initiatief lag dus bij [B]. [Betrokkene 15] was een goede bekende dus dat gaf mij vertrouwen. De Turkse man met de naam [betrokkene 3] belde ons om te bestellen."
l. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 15]:
"Ik ben eigenaar en zaakvoerder van het bedrijf [N] N.V., gevestigd te [plaats H] in België. Ik werd gebeld door [medeverdachte 1], aankoper van [B]. Toen ik niet direct reageerde ben ik gebeld door [verdachte]. Men verwees mij naar een zekere [betrokkene 15] als referentie waar ze reeds kochten.
[Betrokkene 15] vertelde mij dat hij geen slechte ervaringen had met [B]. Ik heb alleen te maken gehad met [C]. Ik ben daar één keer op kantoor geweest. Ik zag daar een vrouw en ook zag ik [verdachte] en [medeverdachte 1]. Verder zag ik daar nog één andere man. Wij zijn begonnen met leveren, dit wil zeggen de goederen werden verkocht vanaf [plaats H] en geladen door een transporteur. De eerste factuur is van 17 maart 1999 en de laatste van 24 maart 1999. Wanneer ik de aankoper, [medeverdachte 1], naar betalingen vroeg, zei deze steeds dat het in orde kwam.
Ik heb ook een paar keer telefonisch met [verdachte] gesproken. Op 29 maart 1999 ben ik met mijn echtgenote naar Nijmegen gereden om geld te ontvangen. [Verdachte] met wie wij tevoren een telefonische afspraak hadden gemaakt, ontving ons toen. [Verdachte] zei ons dat er geen enkel probleem was. Hij zei zelfs dat hij op zijn leeftijd geen interesse had om failliet te gaan en dat hij toch in Duitsland elke week cash ging ontvangen. We hebben vier keer aan [B] geleverd. [Verdachte] liet op 29 maart 1999 een cheque van € 27.608,64 uitschrijven door de vrouw op het kantoor. [Verdachte] heeft die vervolgens getekend. Nadat ik de cheque had aangeboden aan mijn bank is het bedrag na twee weken weer afgeschreven. Toen heb ik deze maffioso nog proberen te bereiken, maar tevergeefs. Er is nooit iets door [C] betaald."
m. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 16]:
"Ik ben de echtgenote van [betrokkene 13] van [P]. Het klopt dat we zeven keer hebben geleverd en dat er maar één keer is betaald. Ik denk dat er twee cheques waren, waarvan er met één is betaald en de andere is van onze bank teruggekomen omdat er geen dekking was.
Ik ben op 21 april 1999 samen met [betrokkene 15] naar [B] in Nijmegen gegaan. Ik heb [verdachte] zelf nooit gezien. We troffen toen veel rommel aan. De boel was verlaten. In de loods stonden conserven."
n. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 26 april 2002 bevond ik mij te Tiel op het kantoor van mr. C.G. Klomp, de curator van [E] B.V. en [C] B.V. Door mij werd het volgende schriftelijke bescheid inbeslaggenomen: een crediteurenlijst van [E] B.V. Deze crediteurenlijst is genummerd als AH 2-5."
o. een crediteurenlijst die onder curator G.C. Klomp in beslag is genomen, genaamd "Concurrente crediteuren
[E] B.V.", voor zover inhoudende:
"mr. G.C. Verburg namens [F] (Hamburg BRD)
Postbus 1507
3000 BM Rotterdam
DM 152.295,96 (koers: 112.6739 = ƒ 171.606,02)
facturen tussen 1 maart 1999 en 1 juni 1999; ongedekte cheques afgegeven;
[K]. B.V.
t.a.v. [...]
Postbus [002]
[0000 DD] [plaats E]
ƒ214.485,09
facturen van 10 februari t/m 16 maart 1999."
p. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van G.C. Verburg:
"Ik doe op verzoek van advocatenkantoor Wessing & Bergenberg-Gossler, gevestigd te Hamburg en handelend in opdracht van hun cliënt [betrokkene 17] aangifte van flessentrekkerij tegen het Nederlandse bedrijf [E] B.V. cq [C] B.V. [Betrokkene 17] heeft een bedrijf dat handelt onder de naam [F], welke gevestigd is te Hamburg in Duitsland.
Tussen 1 maart 1999 en 1 juni 1999 heeft [verdachte] bestellingen gedaan bij [F].
De navolgende goederen:
- 7 pallets Ceylon thee,
- 22 pallets Ceylon thee en Minas koffie,
- 18 pallets Ceylon thee,
- 5 pallets Minas koffie,
- 15 pallets Ceylon thee,
- 2 pallets Celin Cay,
- 16 pallets Ceylon thee,
werden in 7 partijen afgeleverd bij het bedrijf [E] B.V. te Nijmegen aan de [a-straat 1-2]. De rekeningen werden verstuurd en van de eerste vier leveringen werden cheques van [E] B.V. ontvangen. De cheques bleken echter niet gedekt te zijn. Ondanks aanmaningen heeft [E] B.V. cq. [Verdachte] geen enkele factuur betaald."
q. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 18]:
"Ik mag als controller [K] B.V. te [plaats E] vertegenwoordigen. [E] B.V. heeft ons benaderd vanuit de AGF-gids. De contacten met [E] B.V. verliepen telefonisch via [medeverdachte 1] en af en toe via [verdachte]. Ons bedrijf heeft in de periode 20 januari 1999 tot en met 16 maart 1999 25 keer goederen geleverd. In het begin werd er volgens afspraak door [E] B.V. binnen vier weken betaald, maar daama volgden betalingen via telebankieren die achteraf fictief bleken te zijn geweest. De eerste 13 leveringen zijn betaald. Daarna ontstonden de problemen. We hebben [E] B.V. veelvuldig telefonisch aangemaand, maar dan werd er door [verdachte] of [medeverdachte 1] gezegd dat er geen geld op de bank was of dat klanten van [E] B.V. betalingsachterstanden hadden. Op schriftelijke aanmaningen kregen we geen antwoord."
r. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben in september 1998 in dienst gekomen bij [C] BV en ik ben ongeveer eind april 1999 vertrokken, omdat ik bedreigd werd door klagende afnemers die hun geld niet kregen.
Ik ben aangenomen door de directeur [verdachte]. Hij was duidelijk de man die het voor het zeggen had. [Verdachte] had de dagelijkse leiding bij [C] B.V., die was vrijwel dagelijks op kantoor. Als [verdachte] er niet was dan had [medeverdachte 1] de leiding. Zowel [verdachte] als [medeverdachte 1] spraken met de klanten. Volgens mij had alleen [verdachte] bevoegdheid over de bank. [Verdachte] nam altijd geld op van de bank. Ik was administratief medewerker bij [B]. Ik deed de verwerking van de boekhoudstukken in de administratie. Ik weet dat [verdachte] het kasgeld ontving en daarvan een boeking maakte, welke ik dan in de administratie verwerkte."
s. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"[Verdachte] had de werkelijke leiding binnen [A] B.V. en [E] B.V., hij was echt de baas. [Verdachte] controleerde de verkoopfakturen waarbij hij keek naar de prijzen, zodat hij kon zien of er iets verdiend was. Hij had inzicht in de inkoop en de verkoop.
Ik hield alles van de debiteurenadministratie bij. Ik hoefde de stand niet door te geven. Die konden ze zelf zien. [Medeverdachte 1] en [verdachte] bespraken onderling de achterstanden waar ik wel bij was, ik draaide niets voor ze uit.
Als er bijvoorbeeld een toeleverancier was die niet leverde omdat er niet betaald was, werd daar een afspraak over gemaakt tussen de heren. [Verdachte] was degene die de beslissing nam. De meeste aanmaningen kwamen per telefoon binnen. Die kwamen dan bij [medeverdachte 1] binnen. Hij besprak ze dagelijks met [verdachte]. [Verdachte] had de sleutel van de postbus. Hij was altijd zo vroeg dat hij de post ophaalde en opende.
In het begin als er een nieuwe relatie was had [verdachte] contact met de klant. Hij was de directeur. Als het contact gelegd was, verzorgde [medeverdachte 1] de zaken. [Medeverdachte 1] kwam er aan te pas als er gekocht werd. Als men niet meer wilde leveren, werd verwezen naar [verdachte].
Het geld dat binnenkwam werd geteld door [verdachte]. [Medeverdachte 1] gaf door welke facturen betaald waren. Dit werd aan mij doorgegeven en ik zette dat op de facturen, ik verwerkte het ook in het systeem Exact. [Verdachte] bracht het geld meestal direct naar de bank. Ik kreeg dan weer het stortingsbewijs. [medeverdachte 1] wist alleen wat hij van klanten had ontvangen. Hij bemoeide zich niet werkelijk met het geld. Het klopt dat ik kon telebankieren. Ik had het password. De betalingen aan leveranciers deed ik alleen in opdracht van [verdachte]. Na 14 april 1999 zijn er geen leveranciers meer via telebankieren betaald."
t. een proces-verbaal van de Raadsheer-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:
"Mijn kantoor heeft de loonadministratie voor [A] B.V. gevoerd. U vraagt mij wie, voor zover ik kon beoordelen, het voor het zeggen had binnen [B]. Dat was [verdachte]. Hij was degene namens [B] die de gesprekken met mij voerde. Als het ging om belangrijke vragen van boekhoudkundige aard die de vrouw, genaamd [betrokkene 1] en die de administratie deed, niet kon beantwoorden, ging de vraag naar [verdachte]. Als er vanuit [B] buiten administratieve aangelegenheden met ons contact werd opgenomen, gebeurde dat door [verdachte]. Ik denk dan aan onderwerpen als betalingsgedrag en de staking van werkzaamheden door ons in verband met achterstallige betalingen en in verband met ontbrekende stukken. De achtemaam van "[medeverdachte 1]", de Turkse man die de bedrijfsleider was, ken ik niet."
u. een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 23 juni 1999, waarbij [E] B.V. in staat van faillissement is verklaard en mr. C.G. Klomp als curator is aangesteld.
v. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 24 april 2002 verkreeg ik via de on-line verbinding met de W K Woerden inzage in de handelsregisterdossiers bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Amhem. De relevante gegevens geef ik hierna weer.
Dossier [003]:
Opgericht op 21-07-1994 als [D] B.V.
Naamswijziging op 08-01-1999 in [E] B.V.
De bedrijfsomschrijving luidt:
import en export van food en nonfood.
Enig aandeelhouder- [verdachte] sedert
11-08-1998
Bestuurder- [verdachte] sedert
12-08-1998
B.V. failliet verklaard-23-06-1999
Curator- mr. C.G. Klomp
Naast [verdachte] staan er geen andere functionarissen ingeschreven. Bij [E] B.V. zijn wel voorgangers van [verdachte], maar die zijn voor het onderzoek niet relevant."
w. een proces-verbaal van de FIOD-ECD, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Half 1998 heb ik [D] B.V. gekocht als schone B.V. Door [E] is [C] B.V. opgericht. Eerst was [B] een B.V. i.o. Er is door mij alleen administratie gevoerd voor [B]. Er is geen administratie gevoerd voor [E] B.V. Met Harry van het accountantskantoor is overlegd dat er een administratie voor [E] B.V. opgezet zou moeten worden. Dat is niet gebeurd."
2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
- in het bestreden arrest:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen."
- in het verkorte arrest:
"Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de schuldeisers in een faillissement van een rechtspersoon worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie. Het (welbewust) niet voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het niet bewaren en/of te voorschijn brengen daarvan tijdens een faillissement kan dus niet anders zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999 goederen heeft gekocht bij de firma [F] ten bedrage van
€ 77.871, 42.
3.2. Het Hof heeft blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte in de periode van 1 maart 1999 tot en met 1 juni 1999 zeven bestellingen heeft geplaatst bij [F], dat deze bestellingen niet door de verdachte zijn betaald en dat [F] daardoor voor een totaalbedrag van € 77.871, 42 is benadeeld. Tegen die achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk 's Hofs oordeel dat de verdachte zich in of omstreeks de periode van 1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999 aan - kort gezegd - het maken van een beroep of gewoonte van flessentrekkerij heeft schuldig gemaakt door onder meer bij [F] goederen ter waarde van € 77.871, 42 te bestellen en deze niet te betalen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat alle door de verdachte bij [F] bestelde goederen in de bewezenverklaarde periode van in of omstreeks
1 augustus 1998 tot en met 14 april 1999 zijn gekocht.
De bewezenverklaring van feit 1 is in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.3. Het middel slaagt.
4. Beoordeling van het derde middel
4.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het onder 2 bewezenverklaarde, voor zover behelzende dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd.
4.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr Pro gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, LJN BI4691).
4.3. Aangezien de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde, voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon" niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.4. Het middel slaagt.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel en het derde middel voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 5 april 2011.