ECLI:NL:PHR:2013:2160

• Datum uitspraak: 6 september 2013
• Publicatiedatum: 23 december 2013
• Zaaknummer: 12/04363
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt berekening inkomensschade bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid na verkeersongeval

De zaak betreft een schadestaatprocedure voortvloeiend uit een verkeersongeval op 29 september 1990 waarbij eiser letsel opliep en gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakte. De hoofdprocedure leidde tot een oordeel dat eiser voor 50% arbeidsongeschikt was en niet meer dan halve dagen als buschauffeur kon werken. In de schadestaatprocedure stelde het hof echter vast dat eiser een arbeidsgeschiktheid van 75% had, mede op basis van een arbeidsdeskundig rapport dat rekening hield met nevenactiviteiten van eiser in transportondernemingen.

Eiser stelde in cassatie dat het hof onterecht buiten de grenzen van de hoofdprocedure trad door de mate van arbeidsongeschiktheid te herzien en dat het hof gebonden was aan de onherroepelijke oordelen uit de hoofdprocedure. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter in de schadestaatprocedure wel degelijk kan terugkomen op eerdere oordelen als deze op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten, mits partijen de gelegenheid krijgen zich uit te laten.

De Hoge Raad bevestigde dat het hof terecht een arbeidsdeskundig onderzoek heeft gelast en dat het hof niet gebonden is aan de door uitkeringsinstanties vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentages, aangezien deze formele rechtskracht niet tegen de verzekeraar kan worden ingeroepen. Het hof mocht op basis van het nieuwe bewijs de arbeidsgeschiktheid op 75% stellen en de schade daarop baseren.

De Hoge Raad verwierp de cassatieklachten en bevestigde dat het hof zijn motivering voldoende had gegeven en niet onredelijk had gehandeld door de eerdere oordelen te herzien. Daarmee is de schadevergoeding vastgesteld op basis van de werkelijke verdiencapaciteit na het ongeval, inclusief de nevenactiviteiten van eiser.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de inkomensschade wordt vastgesteld op basis van een arbeidsgeschiktheid van 75% en verwerpt het cassatieberoep.

Conclusie

12/04363

mr. Keus

Zitting 6 september 2013

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

advocaat: mr. M.E. Bruning

tegen

Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (voorheen: Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V.)

(hierna: Allianz)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink

In deze schadestaatprocedure, die is gevolgd op de hoofdprocedure waarin de Hoge Raad op 8 juni 2001 arrest wees ^[1] , is het hof bij de vaststelling van de inkomensschade van [eiser] van een arbeidsgeschiktheid van 75% uitgegaan, zulks terwijl het hof in de hoofdprocedure volgens [eiser] reeds onherroepelijk had vastgesteld dat hij na dat verkeersongeval gedeeltelijk (voor 50%) arbeidsongeschikt was (verklaard). Volgens [eiser] heeft ook in de schadestaatprocedure als vaststaand te gelden dat hij - anders dan vóór het ongeval - niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken en daarnaast niet tot het verrichten van andere betaalde arbeid in staat moet worden geacht. In cassatie is in het bijzonder aan de orde hoe de beslissingen in de schadestaatprocedure zich tot die in de hoofdprocedure verhouden.

1. Feiten en procesverloop ^[2]

1.1 (i) Op 29 september 1990 is [eiser] in zijn door hem bestuurde personenauto, die voor een rood verkeerslicht stond te wachten, van achteren aangereden door een met een snelheid van ongeveer 50 km per uur rijdende auto. Voor deze laatste auto was een WAM-verzekering gesloten bij Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: ZA).

(ii) Bij de aanrijding heeft [eiser] letsel opgelopen. ZA heeft haar aansprakelijkheid voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden schade erkend, maar zij heeft de hoogte van de schade en met name de gestelde blijvende arbeidsongeschiktheid van [eiser], die ten tijde van het ongeval als buschauffeur bij de Zuidooster in dienst was, betwist.

(iii) Op 1 oktober 1990 heeft [eiser] zich ziek gemeld, waarna hij een ziektewetuitkering ontving. Op 29 juli 1991 is [eiser] voor halve dagen aan het werk gegaan; voor de overige 50% van zijn werktijd ontving hij een ziektewetuitkering. Per 1 oktober 1991 is hem een AAW/WAO-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.

(iv) Per 10 januari 1992 is [eiser] voor 100% geschikt bevonden voor zijn werk, dat hij op deze datum ook heeft hervat. Op 14 januari 1992 heeft hij zich echter opnieuw ziek gemeld in verband met concentratiestoornissen en pijn in de nek. Op 1 februari 1992 volgde een werkhervatting voor 50% van de normale werktijd.

(v) [eiser] is sindsdien voor 50% blijven werken. Na diverse onderzoeken is hem per 1 april 1993 een AAW/WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%, welke werd aangevuld met een WW-uitkering wegens een resterende theoretische arbeidsongeschiktheid van 10%. Het door [eiser] tegen deze beschikking ingestelde beroep is verworpen.

(vi) Op initiatief van ZA is [eiser] in 1991 onderzocht door de orthopedisch chirurg dr. W.S. Zeegers. Uit diens rapport heeft ZA afgeleid dat [eiser] volledig zou herstellen. Toen de klachten van [eiser] echter bleven aanhouden heeft ZA hem nader doen onderzoeken door de klinisch psycholoog dr. E.M.M. Oostdam. ZA is zich ook naar aanleiding van diens rapportage op het standpunt blijven stellen dat [eiser] niet arbeidsongeschikt was.

(vii) Vervolgens is [eiser] in overleg tussen zijn advocaat en ZA onderzocht door de neuroloog dr. J.F. de Rijk-van Andel. Ook heeft hij zich op eigen initiatief gewend tot de neuroloog dr. H. Herngreen, hem aanbevolen door de Stichting Nederlandse Whiplash Patiënten. Het rapport van deze neuroloog heeft ZA laten beoordelen door de neuroloog dr. G.K. van Wijngaarden. ZA heeft vervolgens volhard in haar standpunt.

1.2 Bij exploot van 21 september 1994 heeft [eiser] ZA voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch doen dagvaarden en heeft hij, naast een verklaring voor recht dat hij ten gevolge van het ongeval (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden, gevorderd dat de rechtbank ZA tot schadevergoeding zal veroordelen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 februari 1996 voor recht verklaard dat [eiser] door het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden, de gevorderde schadevergoeding grotendeels toegewezen, en [eiser] in de gelegenheid gesteld met betrekking tot een tweetal posten bewijsstukken over te leggen. Tegen dit tussenvonnis heeft ZA bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld.

1.3 (i) In hoger beroep heeft het hof in zijn tussenarrest van 10 september 1997 geoordeeld dat bezien dient te worden of er voldoende gegevens voorhanden zijn om tot een eindoordeel te komen omtrent het voortbestaan van de arbeidsongeschiktheid van [eiser], alsmede omtrent het eventuele oorzakelijk verband tussen die arbeidsongeschiktheid en het ongeval, en dat het in dit verband behoefte had aan nadere voorlichting door deskundigen. Het hof stelde zich voor dat omtrent de fysieke beperkingen zou worden gerapporteerd door een orthopedisch chirurg en een neuroloog - beiden ervaren op het gebied van whiplashtrauma’s -, waarna aan de hand van hun bevindingen een arbeidsdeskundige zou kunnen rapporteren omtrent de gevolgen van de aangetroffen beperkingen voor de arbeidsgeschiktheid van [eiser].

(ii) Bij zijn tussenarrest van 28 januari 1998 heeft het hof een onderzoek gelast door een in dit arrest benoemde orthopedisch chirurg, een neuroloog en een arbeidsdeskundige. Nadat de orthopedisch chirurg en de neuroloog hun rapporten hadden uitgebracht, heeft het hof in zijn tussenarrest van 1 juli 1998 overwogen:

“Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen bij memorie te reageren op de beide rapporten. Daarna zal het hof, voordat tot het arbeidskundig onderzoek wordt overgegaan, eerst bij arrest ingaan op de medische aspecten van de zaak.”

(iii) Na het wisselen van memories heeft het hof op 19 april 1999 eindarrest gewezen en daarin onder meer overwogen:

“Ofschoon iemand die stelt schade te lijden in het algemeen die schade aannemelijk dient te maken, brengt de omstandigheid dat het hier gaat om een syndroom [-post whiplash -] waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of slechts in beperkte mate tot concreet waarneembare medische stoornissen valt te herleiden, met zich mede dat de eisen die aan het bewijs kunnen worden gesteld niet al te hoog dienen te zijn. Het komt dan - tot op zekere hoogte - voor risico van de veroorzaker van het ongeval dat het oorzakelijke verband tussen ongeval en klachten zich niet rechtstreeks laat aantonen en dat de klachten evenmin te herleiden zijn tot medisch vaststelbare afwijkingen. Het hof verwijst naar alinea 4, blad 4 van zijn tussenarrest van 10 september 1997. Daarin wordt gerefereerd aan stoornissen die geobjectiveerd kunnen worden. De beide door het hof benoemde deskundigen hebben geoordeeld dat van objectiveerbare stoornissen geen sprake was, doch hebben - mede gelet op de redactie van de vragen - daarbij het begrip “stoornis” in beperktere zin opgevat dan het hof bedoelde. Het hof had niet enkel het oog op “stoornissen” in de zin van medisch waarneembare beschadigingen, afwijkingen of gebreken (van orthopedische of van neurologische aard) doch ook op het bestaan van “klachten” die weliswaar naar hun aard subjectief van aard zijn doch waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend, en niet overdreven zijn. Uit de antwoorden van de deskundigen komt echter ook het antwoord op die vragen voldoende uit de verf.

De rapporten in hun onderlinge samenhang beziend, doch tevens in aanmerking genomen de eigen bevindingen van de betrokkene [eiser], waarvan - het wordt herhaald - niet is gebleken dat hij zou simuleren of overdrijven, kan (in weerwil van de visie van Berendes dat [eiser] door de beperkingen niet gehinderd zou mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur) de conclusie redelijkerwijze geen andere zijn dan dat [eiser] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken.

(…)
Overeenkomstig het vorenoverwogene ervan uitgaande dat [eiser] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken, komt vervolgens aan de orde of hij dan de resterende tijd ander werk zou kunnen verrichten.”

Deze laatste vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, waarna het heeft overwogen dat bij deze stand van zaken, bij nader inzien, een arbeidsdeskundig onderzoek niet aan de orde behoeft te komen. Het hof heeft ten slotte het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens enkele aanpassingen met betrekking tot de wettelijke rente.

1.4 Tegen het eindarrest van het hof heeft ZA beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 8 juni 2001 heeft de Hoge Raad dat cassatieberoep verworpen ^[3] .

1.5 Na het arrest van de Hoge Raad is het geding bij de rechtbank voortgezet. Nadat partijen daarin nog een akte had genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 31 juli 2002 ZA veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade ter zake van verlies aan verdienvermogen en de daarover verschuldigde wettelijke rente, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.6 Bij exploot van 26 juni 2003 heeft [eiser] een schadestaatprocedure geëntameerd en daartoe ZA voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch doen dagvaarden. Als schade heeft [eiser] in die procedure onder meer een verlies aan verdienvermogen ad € 88.361,- netto, zijnde € 28.629,- netto aan geleden inkomensschade over de periode 1995-2002 en € 59.732,- netto aan benodigd kapitaal als toekomstige schade, opgevoerd. ZA heeft verweer gevoerd, zich onder meer erop beroepende dat [eiser] in de periode 1995-2002 naast zijn parttime baan als buschauffeur in de transportondernemingen van de vennootschappen onder firma Geldrop Transport en Begre participeerde en daarmee (alsnog) in staat zou zijn gebleken de resterende verdiencapaciteit op andere wijze te gelde te maken, waardoor het resultaat van zijn werkzaamheden ten minste gelijk zou zijn geweest als bij een fulltime dienstverband als buschauffeur. Bij vonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:

“3.4. De rechtbank passeert het verweer van Zwolsche Algemeene dat geen sprake zou zijn van (toekomstig) verlies aan verdienvermogen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 16 februari 1996 in de hoofdprocedure in r.o. 4.5. is vastgesteld dat [eiser] in het kader van de WAO voor zijn eigen werk 50% arbeidsongeschikt is, maar dat hij wel geschikt is om enkele andere lager betaalde functies fulltime te verrichten. Dat betekent dat nu [eiser] zijn eigen werk voor 50% heeft behouden, uit voornoemd vaststaand uitgangspunt volgt dat hij niet tevens voor 50% een lager betaalde functie kan verrichten, daar zijn eigen baan daarvoor teveel energie kost. Voorts constateert de rechtbank dat het leiden van een eigen bedrijf qua werkzaamheden en benodigde eigen inzet qua manuren niet gelijk gesteld kan worden aan een functie welke lager betaald wordt dan het beroep van buschauffeur. Dit alles in aanmerking nemende volgt de rechtbank [eiser] in zijn stelling dat hij niet voor 50% qua uren en werk heeft geparticipeerd in de voornoemde vennootschappen - zoals Zwolsche Algemeene betoogt - maar beduidend minder. Zwolsche Algemeene stelt onvoldoende concrete te bewijzen feiten om aannemelijk te maken dat dit anders zou zijn.

3.5. Voorts is de redenering van Zwolsche Algemeene dat [eiser] slechts verlies aan verdienvermogen lijdt indien hij tot 2018 geen inkomen kan realiseren van in totaal € 88.361,- conform de berekening van Pals, niet correct. Allereerst verliest Zwolsche Algemeene daarbij uit het oog dat van die € 88.361,- een bedrag van € 28.629,- reeds verschenen schade betreft tot 1 januari 2003. Ten tweede is het gekapitaliseerde bedrag van € 59.732,- vanaf 1 januari 2003 niet het inkomen tot 2018. Om het jaarlijks benodigde bedrag aan inkomensschade tot 2018 volgens de berekening van Pals te verkrijgen, heeft [eiser] tevens elk jaar de rente over het bedrag van € 59.732,- nodig zodat hij direct vanaf 1 januari 2003 over dit bedrag moet kunnen beschikken. Ten derde vergelijkt Zwolsche Algemeene met bovengenoemde aanname de situatie na ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval waarbij ervan uit is gegaan dat [eiser] fulltime zou blijven werken als buschauffeur. [eiser] merkt echter terecht op dat hij indertijd de vereiste papieren heeft gehaald om in de toekomst eventueel een eigen transportonderneming te beginnen waar hij dan ook als chauffeur werkzaam zou zijn. Indien de vennootschappen Geldrop Transport en Begre in de berekening na ongeval worden betrokken, dient naar het oordeel van de rechtbank de situatie zonder ongeval eveneens te worden aangepast. Nu [eiser] de vereiste papieren reeds vóór het onderhavige ongeval heeft behaald, acht de

rechtbank het aannemelijk dat hij zonder ongeval een eigen bedrijf zou zijn gestart en dat hij daarmee (gemiddeld) succesvol zou zijn geweest. Dat klemt temeer waar aan het te leveren bewijs door een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen met betrekking tot hetgeen in de hypothetische situatie zou zijn geschied, geen strenge eisen mogen worden gesteld. Het is overigens de eigen stelling van Zwolsche Algemeene dat [eiser] als ondernemer aanmerkelijk meer zou hebben verdiend dan als buschauffeur in loondienst.

3.6. Nu [eiser] in de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval ervoor heeft gekozen het eigen bedrijf niet op te nemen, moet de rechtbank het ervoor houden dat hij in beginsel genoegen wenst te nemen met een lager schadebedrag wegens verlies aan verdienvermogen omwille van de eenvoud van de berekening en de definitieve afwikkeling van de schade. Zwolsche Algemeene heeft gelijk waar zij betoogt dat de situatie na ongeval niet overeenkomstig de werkelijkheid is meegenomen in de huidige berekening door Pals omdat de vennootschappen Geldrop Transport en Begre buiten de berekening zijn gelaten. Nu de rechtbank van oordeel is dat de (naar het zich laat aanzien in de startfase verliesgevende) resultaten van de beide vennootschappen tenminste kunnen worden weggestreept tegen de schadeverhogende factor van het opnemen van het eigen bedrijf in de berekening in de hypothetische situatie zonder ongeval, ligt het door Pals berekende verlies aan verdienvermogen in beginsel voor toewijzing gereed ligt. Dit brengt mee dat het bewijsaanbod van Zwolsche Algemeene als niet relevant zal worden gepasseerd.”

De rechtbank heeft ZA veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] een bedrag van € 54.446,12 te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.7 Bij exploot van 4 april 2005 heeft (inmiddels) Allianz (als rechtsopvolgster van ZA) bij het hof ’s-Hertogenbosch hoger beroep tegen het vonnis van 5 januari 2005 ingesteld. Bij memorie heeft zij twee grieven aangevoerd. [eiser] heeft de grieven bestreden.

1.8 Bij tussenarrest van 11 maart 2008 heeft het hof onder meer geoordeeld het redelijk te achten dat de verdiensten die [eiser] heeft genoten uit de vennootschappen onder firma die hij na het ongeval tweemaal, steeds met een andere vennoot, heeft gevoerd, worden verrekend voor zover daaruit blijkt van verdiencapaciteit, waarbij echter in aanmerking moet worden genomen dat het bij die inkomsten kennelijk voor een deel (door het hof gesteld op 50%; zie rov. 4.7) gaat om de inbreng door [eiser] van zijn voor een transportonderneming noodzakelijke papieren, die de medevennoot niet bezat (rov. 4.4). Voorts heeft het hof daarin geoordeeld, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, het in beginsel niet aannemelijk te achten dat [eiser] buiten de perioden waarin deze vennootschappen bestonden de gelegenheid had inkomen te verwerven naast het inkomen dat hij als buschauffeur genoot (rov. 4.4). Eventuele inkomsten door inbreng van arbeidskracht uit de vennootschap onder firma (lastechniek) die [eiser] vanaf maart 2006 met zijn zoon heeft (gehad), dienen volgens het hof eveneens te worden verrekend (rov. 4.8). Het hof heeft Allianz toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof als bewezen aangenomen uitgangspunt dat [eiser] naast zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 50% geen verdiencapaciteit heeft die hij te gelde kan maken. Voorts heeft het hof [eiser] in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over (zijn inkomsten uit) de vennootschap met zijn zoon en over de door Allianz betrokken stelling dat bureau Pals bij zijn (door [eiser] overgelegde) berekening van een te laag inkomen na het ongeval zou zijn uitgegaan.

1.9 Om aan de bewijsopdracht te voldoen, heeft Allianz bij akte van 26 augustus 2008 een (buiten medewerking van [eiser] opgesteld) rapport van de arbeidsdeskundige A.L. van Summeren overgelegd. Volgens Allianz moet uit dit rapport worden afgeleid dat [eiser] objectief beschouwd geschikt is voor alle werkzaamheden die bij zijn opleiding, kennis en vaardigheden passen. Nadat [eiser] dit rapport had bestreden, onder meer met een beroep op de herbeoordeling door het GAK van de mate van arbeidsongeschiktheid (theoretisch 25-35%; praktisch: 50%), waarvoor het GAK een eigen arbeidsdeskundige had geraadpleegd, en op het feit dat een en ander al in de aansprakelijkheidsprocedure is uitgemaakt, heeft het hof bij tussenarrest van 13 januari 2009 beslist dat [eiser] zich alsnog zou moeten uitlaten over de punten waarover het hof bij tussenarrest van 11 maart 2008 nadere informatie had gevraagd.

1.10 Nadat [eiser] zich had uitgelaten en Allianz had geantwoord, heeft het hof bij tussenarrest van 2 juni 2009 besloten om alsnog zelf een deskundigenbericht te gelasten, uit te voeren door een onafhankelijke registerarbeidsdeskundige, waaraan [eiser] zal moeten meewerken. Voorts heeft het hof partijen daarbij in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door het hof voorgenomen vragen en over aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n).

1.11 Nadat Allianz bij akte van 16 juni 2009 haar eis had vermeerderd, in dier voege dat zij ook aanspraak maakt op terugbetaling van hetgeen zij teveel aan [eiser] mocht blijken te hebben betaald, en nadat partijen zich hadden verenigd met de door het hof voorgenomen vragen en zich in die zin hadden uitgelaten dat één deskundige zou kunnen worden benoemd, heeft het hof bij tussenarrest van 27 oktober 2009 Artoos Expertise (mevrouw R.E.E.M. Artoos) als deskundige benoemd en de deskundige de volgende vragen gesteld:

(a) Wat waren, uitgaande van de door u te hanteren beperkingenprofielen, de arbeidsmogelijkheden van [eiser] na het ongeval op 29 september 1990?

(b) Beschikte en beschikt [eiser], naast zijn werkzaamheden voor 50% als buschauffeur, over een restverdiencapaciteit?

(c) In welke mate werd en wordt [eiser] gehinderd in de uitoefening van (bijvoorbeeld) een functie op administratief gebied, in het algemeen en naast zijn werkzaamheden voor 50% als buschauffeur?

(d) Was en is [eiser] geschikt voor een functie als buschauffeur in het stads- en/of streekvervoer, transportondernemer en deelnemer in een lasbedrijf?

(e) Zijn deze functies voor [eiser] thans voorhanden, respectievelijk sinds diens ongeval voorhanden geweest, gelet op zijn leeftijd, opleiding en werkervaring?

(f) Zijn er andere functies voor [eiser] te duiden, gelet op zijn leeftijd, opleiding en werkervaring?

(g) Indien uw oordeel afwijkt van het oordeel zoals gegeven door de arbeidsdeskundige Van Summeren in diens rapport van 23 juni 2008 (gevoegd bij de akte van Allianz van 26 augustus 2008 in deze zaak), kunt u dan verklaren wat de oorzaak is van dit verschil?

(h) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de arbeidscapaciteit van [eiser] van belang zijn, dan wel andere opmerkingen in verband met deze zaak die u voor de beoordeling door het hof van belang acht?

1.12 De deskundige heeft op 19 oktober 2010 haar rapport uitgebracht. Nadat [eiser] een memorie na deskundigbericht en Allianz een memorie van antwoord na deskundigenbericht had genomen, heeft het hof in zijn tussenarrest van 17 mei 2011 onder meer als volgt overwogen:

16.2. Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundige, dat door partijen niet dan wel onvoldoende is bestreden, en welk oordeel het hof overneemt en tot het zijne maakt, acht het hof Allianz in zoverre geslaagd in het opgedragen tegenbewijs dat genoegzaam is komen vast te staan bewezen acht dat de verdiencapaciteit van [eiser] na het ongeval niet 50% was maar 75%. Uit het rapport van de arbeidsdeskundige maakt het hof op dat er weliswaar in theorie daarnaast andere mogelijkheden waren voor [eiser] om aanvullend inkomen te verwerven (zelfs tot 100%), maar dat dat in de praktijk niet wel mogelijk was en is.

Dat is slechts anders voor zover [eiser] in het verleden daadwerkelijk inkomen heeft verworven uit zijn werkzaamheden in verband met transportondernemingen. Wat dat betreft deed zich immers de bijzondere omstandigheid voor dat [eiser] beschikte over papieren waarmee toen een dergelijk bedrijf kon worden geëxploiteerd.

Hetzelfde geldt voor de (zeer beperkte) inkomsten uit het lasbedrijf met de zoon van [eiser]. Het hof acht echter, gelet op de opmerkingen hierover van de deskundige, niet aangetoond dat [eiser] naast die daadwerkelijk verworven inkomsten ook anderszins in staat zou zijn geweest (naast zijn werkzaamheden als buschauffeur) langs die weg relevant gerelativeerd inkomen te verwerven. De deskundige acht het immers feitelijk kansloos dat [eiser] nog als transportondernemer aan de slag zou kunnen gaan, terwijl andere werkzaamheden niet goed combineerbaar zijn met een baan als buschauffeur met onregelmatige werktijden voor 75%.

Anderzijds verwerpt het hof ook het betoog van [eiser] dat hij er van mocht uitgaan dat hij niet meer dan 50% kon werken, nu het GAK ook daarvan uitging. Het oordeel van het GAK is wat dit betreft immers niet bindend, terwijl bovendien [eiser] zelf na het ongeval ook dat oordeel heeft genegeerd toen hij werkzaamheden is gaan verrichten naast zijn activiteiten als buschauffeur.

16.3. Het voorgaande betekent dat er een nieuwe berekening zal moeten worden gemaakt, conform de berekening door het bureau Pals, maar dan uitgaande van een percentage van arbeidsgeschiktheid van 75%. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, opdat partijen zich daarover kunnen uitlaten, mogelijk onder overlegging van nadere berekeningen van het bureau Pals of een ander bureau.”

Bij het genoemde tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich nader over de door het hof bedoelde nadere berekening, gebaseerd op een arbeidsgeschiktheidspercentage van 75%, uit te laten.

1.13 Nadat beide partijen een akte hadden genomen (en Allianz bij haar akte nieuwe berekeningen van bureau Pals, gebaseerd op het laatste tussenarrest, had overgelegd), heeft het hof op 22 november 2011 opnieuw een tussenarrest gewezen. Daarbij heeft het [eiser] in de gelegenheid gesteld alsnog te reageren op het nieuwe rapport van bureau Pals.

1.14 Nadat beide partijen wederom een akte hadden genomen, heeft het hof op 17 april 2012 eindarrest gewezen en daarbij het bestreden vonnis van de rechtbank van 5 januari 2005 vernietigd. Voorts heeft het hof (i) de schade aan het verdienvermogen van [eiser] bepaald op € 30.828,31 (inclusief € 1.000,- in verband met mogelijke negatieve financiële consequenties van toekomstige wijzigingen van het sociale zekerheidsstelsel), (ii) bepaald dat Allianz aan [eiser] een belastinggarantie zal verstrekken zoals in rov. 24.13 van het eindarrest nader omschreven, (iii) Allianz veroordeeld tot betaling van € 1.429,63 in verband met de kosten van bureau Pals, vermeerderd met wettelijke rente, (iv) [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Allianz ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 5 januari 2005 aan [eiser] heeft betaald (€ 54.426,12 vermeerderd met wettelijke rente zoals aangegeven in dat vonnis), dit bedrag vermeerderd met wettelijke rente, (v) [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van de door Allianz aan hem betaalde vergoeding van proceskosten in eerste aanleg, begroot op € 3.859,16, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 april 2005 en (vi) de kosten in hoger beroep gecompenseerd, aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

1.15 Bij arrest van 7 augustus 2012 heeft het hof het arrest van 17 april 2012 op grond van art. 31 respectievelijk 32 Rv verbeterd en aangevuld, onder meer in die zin dat in het dictum het bedrag van € 30.828,31 dient te worden gewijzigd in € 29.694,81 en dat het arrest van 17 april 2012 uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

1.16 Bij exploot van 17 juli 2012 heeft De Graaf (tijdig) beroep in cassatie tegen de arresten van 11 maart 2008, 13 januari 2009, 2 juni 2009, 27 oktober 2009, 5 november 2010 ^[4] , 17 mei 2011, 22 november 2011 en 17 april 2012 ingesteld. Allianz heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding (p. 3-15 van de cassatiedagvaarding) een drietal onderdelen (1-3). Met die onderdelen wordt opgekomen tegen de oordelen en beslissing(en) van het hof tot vaststelling van de door [eiser] na het ongeval op

29 september 1990 geleden en nog te lijden inkomensschade, uitgaande van een percentage van arbeidsgeschiktheid van 75% in zijn functie als buschauffeur, in plaats van het door het hof in de hoofdprocedure in lijn met de (door de medici en arbeidsdeskundigen van de) uitkeringsinstanties onherroepelijk vastgestelde percentage van arbeidsongeschiktheid van 50% naast zijn parttime functie als buschauffeur (d.w.z. halve werkdagen).

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de eerste grief van Allianz en de daarop volgende vaststelling van de door [eiser] in de schadestaatprocedure gevorderde vergoeding van de door c.q. na het verkeersongeval geleden en nog te lijden inkomensschade in zijn tussenarresten en het daarop voortbouwende eindarrest van een onjuiste rechtsopvatting over de te hanteren maatstaf bij vaststelling van inkomensschade c.q. inkomstenderving c.a. als hier aan de orde heeft blijk gegeven, alsmede dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend en buiten het door de grief ontsloten gebied is getreden, en/of zijn tussenarresten en eindarrest niet met voldoende redenen heeft omkleed om begrijpelijk (controleerbaar en aanvaardbaar) te zijn in het licht van alle gedingstukken en meer in het bijzonder de (onherroepelijke) oordelen en beslissingen in de hoofdprocedure en/of de stellingen/verweren van [eiser] in de feitelijke instanties van de onderhavige schadestaatprocedure. Deze algemene rechts- en motiveringsklachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 1.1-1.3, waarvan subonderdeel 1.1 op zijn beurt in de subonderdelen 1.1.a-1.1.b is onderverdeeld.

2.3

Subonderdeel 1.1.a klaagt dat het hof in zijn bestreden tussenarresten en het daarop voortbouwende eindarrest voor vaststelling van (de omvang van) de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden vermogensschade bestaande in het sindsdien door hem gederfde inkomen c.a. slechts is uitgegaan van de “verdiencapaciteit” die [eiser] te gelde kan maken naast zijn (parttime) werkzaamheden als buschauffeur. Dit zou een onjuiste maatstaf zijn, nu het (juist) in een procedure als de onderhavige niet (meer) ging (gaat) om het antwoord op de vraag wat een slachtoffer van een verkeersongeval daarna nog wél kan c.q. aan inkomen c.a. kan of had kunnen genereren, maar om het antwoord op de vraag wat het slachtoffer ten gevolge van het verkeersongeval ten opzichte van de situatie daarvoor en het toen bestaande toekomstperspectief niet meer kan en met inachtneming daarvan, door/na het ongeval niet als inkomen heeft c.q. zal kunnen genereren. Volgens het subonderdeel is het hof ten onrechte ervan uitgegaan dat het niet ging (en gaat) om de mate van restverdiencapaciteit, maar om verlies van verdienvermogen dat [eiser] ten gevolge van het ongeval heeft geleden (tot 2003 verschenen schade) en zal lijden (toekomstige schade). Door te oordelen en te beslissen op de wijze en gronden als het hof heeft gedaan, heeft het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.4

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft geenszins miskend dat de inkomensschade van [eiser] wordt bepaald door de mate van verlies van diens verdienvermogen, en heeft, juist om de mate van dat verlies te kunnen vaststellen, aan de hand van het gevraagde deskundigenrapport de resterende verdiencapaciteit bepaald.

2.5

Subonderdeel 1.1b klaagt onder uitdrukkelijke verwijzing naar subonderdeel 1.1.a (
“Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt om de onder 1.1.a aangevoerde reden(en) dan ook (…)” ) over het oordeel in de rov. 10.4-10.5 van het tussenarrest van 2 juni 2009, dat Allianz met overlegging van het arbeidsdeskundig rapport van partijdeskundige Van Summeren het in rov. 4.6 van het tussenarrest van 11 maart 2008 bedoelde tegenbewijs had geleverd tot ontzenuwing van het voorshands als bewezen aangenomen feit dat [eiser] (naast diens betrekking voor 50% als buschauffeur) geen resterende verdiencapaciteit heeft en dat voor het antwoord op de vraag in hoeverre sprake was van meer verdiencapaciteit een onafhankelijk arbeidsdeskundig onderzoek zou moeten worden uitgevoerd waaraan [eiser] zou moeten meewerken, alsmede over de rov. 16.1-16.3 van het tussenarrest van 17 mei 2011, waarin het hof het oordeel van de arbeidsdeskundige Artoos overnam en tot het zijne maakte en de verdiencapaciteit van [eiser] na het ongeval niet op 50% maar op 75% stelde. Volgens het subonderdeel was het door het hof bedoelde tegenbewijs immers in dit geding niet (meer) relevant/bepalend voor zijn schadevaststelling.

2.6

Het subonderdeel kan om dezelfde reden als subonderdeel 1.1.a niet tot cassatie leiden.

2.7

Subonderdeel 1.2 klaagt dat als het hof bij zijn vaststelling van (de omvang van) de door [eiser] ten gevolge van het verkeersongeval geleden en nog te lijden vermogensschade bestaande in het door hem nadien gederfde inkomen c.a. wel de juiste maatstaf heeft aangelegd (en is uitgegaan van een juiste stelplicht- en bewijslastverdeling), het hof met zijn bestreden oordelen en daarop gegeven beslissing(en) zijn taak als appelrechter en de - door (de negatieve zijde van) de devolutieve werking van het appel (grievenstelsel) bepaalde - grenzen van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep heeft miskend. Het subonderdeel betoogt dat, gelet op de - volgens de in beginsel strakke regel uitsluitend in acht te nemen - toelichting op haar grief I - zoals samengevat in rov. 4.3 van het tussenarrest van 11 maart 2008 -, Allianz in appel (slechts) betoogde dat de rechtbank ten onrechte niet in haar oordeel in de rov. 3.4-3.6 had betrokken dat Pals in de bij de schadestaat overgelegde berekening van verlies aan verdienvermogen (nog) geen rekening had gehouden met de inkomsten van [eiser] uit de transportondernemingen Geldrop Transport en Begre en de inkomsten sinds 2006 uit het bedrijf van zijn zoon ([eiser] Lastechniek), en dat hij volgens Allianz in staat zou zijn de verdiencapaciteit die hij niet meer als buschauffeur kan aanwenden op andere wijze met administratief werk te gelde te maken
“naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur” . Volgens het subonderdeel bestreed Allianz met grief I aldus - en terecht - niet het door de rechtbank in rov. 3.4 vooropgestelde (onherroepelijk) vaststaande uitgangspunt dat [eiser] in het kader van de WAO voor zijn eigen werk als buschauffeur 50% arbeidsongeschikt is, zijn werk voor 50% heeft behouden, hij wel geschikt zou (kunnen) zijn enkele andere lager betaalde functies fulltime te verrichten maar niet in staat zou zijn tevens voor 50% een lager betaalde functie te verrichten omdat zijn eigen baan daarvoor teveel energie kost. Door in het kader van zijn beoordeling van grief I in zijn bestreden arresten, in overeenstemming met c.q. door overneming van de oordelen uit het deskundigenbericht van de (register)arbeidsdeskundige Artoos, tot zijn oordeel (in rov. 16.2) te komen dat Allianz was geslaagd in het haar toegelaten tegenbewijs dat de verdiencapaciteit van [eiser] na het ongeval niet 50% maar 75% is (geweest) nu [eiser] in staat moet worden geacht om 75-80% van een fulltime baan als buschauffeur in het stads- en/of streekvervoer te verrichten (
“omdat de gestelde beperkingen bij [eiser] nu eenmaal licht zijn” ; rov. 16.1.4), is het hof dan ook getreden buiten de grenzen van het door grief I ontsloten gebied c.q. buiten de door deze appelgrief, in de memorie van grieven, getrokken grenzen van de aan het hof ter beoordeling voorgelegde rechtsstrijd in hoger beroep.

2.8

In rov. 4.3 van het tussenarrest van 11 maart 2008 heeft het hof de eerste grief van Allianz aldus samengevat:

“4.3. Grief I richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.7, waarin de rechtbank ingaat op het door het bureau Pals berekende verlies van verdienvermogen. Allianz voert in de eerste plaats aan dat er geen althans minder schade is door verlies aan verdienvermogen. In dat verband wijst Allianz op de vennootschappen onder firma waarin [eiser] na het ongeval heeft geparticipeerd. Volgens Allianz zou [eiser] administratief werk kunnen doen naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur. Daarbij biedt Allianz aan bewijs te leveren van haar stelling dat [eiser], naast zijn werkzaamheden als buschauffeur van 50%, verdiencapaciteit heeft die hij te gelde kan maken.”

In deze samenvatting (die [eiser] in cassatie als zodanig niet heeft bestreden) ligt naar mijn mening niet besloten dat het hof de betrokken grief zó beperkt heeft opgevat, dat Allianz daarmee aanvaardde dat de verdiencapaciteit van [eiser]
als buschauffeur als gevolg van het ongeval in elk geval tot 50% van diens oorspronkelijke verdiencapaciteit in die functie was beperkt en dat Allianz daarmee nog slechts ter discussie wilde stellen of [eiser], naast die aldus beperkte verdiencapaciteit als buschauffeur, over resterende verdiencapaciteit beschikte die hij uitsluitend
in andere functies (en in het bijzonder door het verrichten van administratief werk) te gelde zou kunnen maken. Volgens de samenvatting die het hof daarvan heeft gegeven, had de grief (
“in de eerste plaats” ) de - meer algemene - strekking
“dat er geen althans minder schade is door verlies aan verdienvermogen” (waarmee het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld: geen of minder schade door verlies aan verdienvermogen dan de rechtbank op grond van het rapport van bureau Pals had aangenomen). Dat Allianz (nog steeds volgens de samenvatting van de grief door het hof)
“(i)n dat verband” heeft gewezen op het feit dat [eiser] na het ongeval en naast zijn deeltijdbetrekking als buschauffeur in vennootschappen onder firma heeft geparticipeerd en dat Allianz daaruit heeft afgeleid dat [eiser] naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur administratief werk zou kunnen doen, impliceert niet dat Allianz zich daarmee op het standpunt stelde dat [eiser] zijn (volgens Allianz) resterende verdiencapaciteit
uitsluitend door het verrichten van ander werk dan dat van buschauffeur, in het bijzonder administratief werk, te gelde zou kunnen maken. Het lag immers hoe dan ook voor de hand dat Allianz met name heeft gewezen op het feit dat [eiser] administratief werk naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur zou kunnen verrichten, nu in verband met de participatie van [eiser] in de bedoelde vennootschappen daadwerkelijk van een dergelijke combinatie van werkzaamheden sprake was geweest ^[5] . De samenvatting van het bewijsaanbod van Allianz aan het slot van rov. 4.3 wijst evenmin erop dat het hof de betrokken grief zo beperkt heeft opgevat als het subonderdeel verdedigt. Volgens het hof heeft Allianz niet te bewijzen aangeboden dat [eiser], naast zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 50%, inkomen, specifiek uit administratieve werkzaamheden, zou kunnen genereren, maar
“dat [eiser], naast zijn werkzaamheden als buschauffeur van 50%, verdiencapaciteit heeft die hij te gelde kan maken” . In lijn daarmee wijst ook rov. 4.6 van hetzelfde tussenarrest, waarin het hof Allianz in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren, geenszins erop dat in de opvatting van het hof Allianz met haar eerste grief slechts geldend wilde maken dat [eiser] naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur (slechts) werkzaamheden van andere aard zou kunnen verrichten. Ook de formulering van rov. 4.6 betreft meer in het algemeen de al dan niet aanwezigheid van verdiencapaciteit (in welke functie dan ook) die [eiser] naast zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 50% te gelde kan maken:

“4.6. Het hof zal Allianz echter - gelet op haar aanbod - in staat stellen tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof aldus als voorshands bewezen aangenomen uitgangspunt dat [eiser] naast zijn werkzaamheden als buschauffeur voor 50% geen verdiencapaciteit heeft die hij te gelde kan maken.”

2.9

Alhoewel het hof, gelet op de wijze waarop het de eerste grief van Allianz kennelijk heeft opgevat, naar mijn mening niet kan worden verweten de door die grief bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te hebben miskend, moet aan [eiser] wel worden toegegeven dat Allianz zich in haar memorie van grieven niet expliciet en ondubbelzinnig op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] na het ongeval ook voor meer dan 50% als buschauffeur had kunnen werken. Allianz heeft dat minst genomen echter wel gesuggereerd; zie bijvoorbeeld memorie van grieven onder 17:
“Waar wellicht uit de stukken blijkt dat werk als fulltime buschauffeur fysiek te zwaar belastend zou zijn, geldt dat niet voor administratief werk naast het werk als buschauffeur voor 50%” (onderstreping toegevoegd; LK). Eerst in haar memorie van antwoord na deskundigenbericht (onder 11) heeft Allianz zich, naar aanleiding van het rapport van Artoos, uitdrukkelijk erop beroepen dat [eiser] ook zijn werkzaamheden als buschauffeur had kunnen uitbreiden:
“Evident is dat [eiser] na het ongeval allerlei fulltime administratieve functies had kunnen gaan bekleden. Indien hij zijn werk als buschauffeur had willen continueren - hetgeen op zich voorstelbaar is - dan had hij deze werkzaamheden in elk geval kunnen uitbreiden tot 75% à 80%.” [eiser] zelf heeft zich overigens, noch in zijn memorie na deskundigenbericht, noch in zijn akte na tussenarrest van 20 december 2011, op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid om voor meer dan 50% als buschauffeur te werken buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep viel.

2.1

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof door, in de tussenarresten van 17 mei 2011 en 22 november 2011 en in het daarop voortbouwende eindarrest bij de verdere beoordeling van het hoger beroep van Allianz en vaststelling van het door [eiser] door c.q. na het ongeval geleden en nog te lijden vermogensschade bestaande in nadien gederfd inkomen c.a. - op de onder 1.1 en 1.2 aangevoerde grond(en): ten onrechte - uit te gaan van een percentage van arbeidsgeschiktheid van 75%, in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van Allianz ontoelaatbaar heeft aangevuld, waardoor het hof in zoverre eveneens trad buiten de met/door grief I begrensde rechtsstrijd van partijen in appel.

2.11

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de betrokken grief van Allianz kennelijk aldus opgevat dat Allianz het vonnis van de rechtbank bestreed met het standpunt dat er geen althans minder schade is door verlies aan verdienvermogen dan de rechtbank had aangenomen. Waar Allianz zich in verband met dat standpunt (uiteindelijk) ook (uitdrukkelijk) erop heeft beroepen dat [eiser] zijn werkzaamheden als buschauffeur van 50% tot 75% à 80% had kunnen uitbreiden, kan het hof niet worden verweten art. 24 Rv te hebben miskend.

2.12

Onderdeel 2 klaagt dat het hof daarmee, of daarnaast, in zijn door onderdeel 1 bestreden oordelen en beslissingen, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verhouding tussen de aansprakelijkheidsprocedure en de schadestaatprocedure blijk heeft gegeven en de definitief bindende rechtskracht van de in de hoofdprocedure reeds gegeven oordelen en daarop voortbouwende beslissingen heeft miskend. Althans heeft het de in zijn arresten gegeven motivering niet met voldoende redenen omkleed om die arresten toereikend gemotiveerd en/of voldoende begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te (kunnen) doen zijn. Het onderdeel wordt uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 2.1-2.2, waarbij subonderdeel 2.2 in de subonderdelen 2.2.a-2.2.d uiteenvalt. Alvorens de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 (onder 2.18-2.25) te bespreken, zal ik hierna (onder 2.13-2.17) elk van die klachten weergeven.

2.13

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in zijn arresten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de verhouding tussen de aansprakelijkheidsprocedure en de schadestaatprocedure en de bindende (rechts)kracht in de schadestaatprocedure van de onherroepelijk geworden oordelen en beslissingen in de uitspraken die in de hoofdprocedure in kracht van gewijsde zijn gegaan. Immers, bij zijn beoordeling van het hoger beroep van Allianz en de vaststelling van de door [eiser] door c.q. na het ongeval geleden en te lijden inkomensschade is het hof ten onrechte tot het oordeel gekomen c.q. had het hof niet tot het oordeel kunnen (en mogen) komen dat de verdiencapaciteit van [eiser] na c.q. vanaf het ongeval niet 50% maar 75% is, nu in de hoofdprocedure (i) de rechtbank in haar vonnis van 16 februari 1996 al onherroepelijk als vaststaand feit had vastgesteld dat [eiser] door het ongeval eerst geheel en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden voor zijn beroep als buschauffeur
“naar de mate waarop zijn arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door de instanties van de sociale wetten telkens zijn vastgesteld” (waarvoor hij al door de arbeidsdeskundige Veldhuis van de GMD is onderzocht), en (ii) het hof in zijn - in kracht van gewijsde gegaan - eindarrest in de hoofdprocedure onherroepelijk had uitgemaakt (dat voldoende was gebleken) dat
“[eiser] gedurende enige tijd niet tot het verrichten van zijn normale werk in staat is geweest en thans voor de helft van de tijd niet tot het verrichten van zijn normale werkzaamheden, noch tot het verrichten van andere betaalde arbeid in staat moet worden geacht” , hij
“als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken” , hij (ook) tot andere arbeid niet in staat is en ook voor rekening van de schadeveroorzaker komt dat [eiser] gelet op zijn leeftijd en schoolopleiding vrij beperkte mogelijkheden heeft ander werk te vinden.

2.14

Subonderdeel 2.2a voegt hieraan toe dat om de onder 2.1 aangevoerde redenen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt hetgeen het hof in rov. 10.5 van het tussenarrest van 2 juni 2009 heeft geoordeeld en beslist:

“(...) Weliswaar is het eerder in de hoofdprocedure door dit hof niet nodig geoordeeld een onderzoek door een arbeidsdeskundige te gelasten, maar daaraan is het hof thans niet gebonden. Toen ging het om een procedure waarin alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk moest worden gemaakt; er zou immers nog een schadestaatprocedure volgen. Voor beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van schade (en niet naar de omvang daarvan) was een onderzoek door een arbeidsdeskundige - dat er vooral op gericht zal zijn vast te stellen in welke mate er (nog) sprake is van verdiencapaciteit - niet noodzakelijk. (...)”

Het subonderdeel betoogt dat de (definitieve) gebondenheid van het hof in deze schadestaatprocedure niet enkel en alleen ziet op zijn beslissing in de hoofdprocedure af te zien van een onderzoek door een arbeidsdeskundige, maar vooreerst op zijn onherroepelijke oordelen en daarop voortbouwende beslissingen die het hof toen al had gegeven (op grond van c.q. naar aanleiding van het reeds voorhanden bewijsmateriaal dat het hof in zijn eindarrest deed concluderen) dat - voldoende was gebleken dat -
“[eiser] gedurende enige tijd niet tot het verrichten van zijn normale werk in staat is geweest en thans voor de helft van de tijd niet tot het verrichten van zijn normale werkzaamheden, noch tot het verrichten van andere betaalde arbeid in staat moet worden geacht” , hij
“als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken” , hij (ook) tot andere arbeid niet in staat is en voor rekening van de schadeveroorzaker komt dat [eiser] gelet op zijn leeftijd en schoolopleiding vrij beperkte mogelijkheden heeft ander werk te vinden. Bij deze stand van zaken kwam het hof in de hoofdprocedure, volgens het subonderdeel terecht en nu definitief, in zijn eindarrest tot de slotsom dat, bij nader inzien, het arbeidsdeskundig onderzoek niet (meer) aan de orde hoefde te komen (p. 3-4). Voormelde oordelen uit het eindarrest had het hof in deze schadestaatprocedure zoals de rechtbank - nog steeds volgens het subonderdeel - met juistheid in haar beroepen vonnis had gedaan (rov. 3.4), als
“vaststaand uitgangspunt” moeten nemen, omdat die oordelen en beslissingen onherroepelijk waren (geworden) met het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraken van de rechtbank en het hof in de aansprakelijkheidsprocedure. Hiervan uitgaande had het hof, anders dan het in rov. 10.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009 concludeerde, niet kunnen komen tot het gelasten van een deskundigenbericht van een onafhankelijke registerarbeidsdeskundige, nu vorenbedoelde onherroepelijke oordelen van de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure in de weg stonden aan een andersluidende uitkomst en een deskundigenbericht (ook) in deze schadestaatprocedure zonder nut en noodzaak (belang) was (en is). Door te oordelen en beslissen op de wijze (en de gronden) als het heeft gedaan, heeft het hof volgens het onderdeel (althans in zoverre) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15

Subonderdeel 2.2.b klaagt dat althans, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk is of en waarom het hof in zijn bestreden arresten de hiervoor onder 2.2.a vermelde onherroepelijke oordelen uit het eindarrest van de aansprakelijkheidsprocedure niet (meer) bepalend c.q. doorslaggevend achtte voor zijn beantwoording van de vraag naar de omvang van de door [eiser] in deze procedure gevorderde vergoeding van door c.q. na het ongeval geleden en nog te lijden inkomensschade. Het is in het licht van deze onherroepelijke oordelen en de - door de rechtbank in de rov. 2.1-2.18 van haar vonnis van 16 februari 1996 (definitief) vastgestelde - vaststaande feiten volgens het subonderdeel immers onbegrijpelijk dat het hof een deskundigenbericht heeft gelast dat vooral erop gericht zou (moeten) zijn vast te stellen in welke mate er (nog) sprake is van verdiencapaciteit, waarbij de te benoemen arbeidsdeskundige antwoord zou (moeten) geven op de vragen als (a) wat de arbeidsmogelijkheden van [eiser] na het ongeval op 29 september 1990 waren, (b) of [eiser], naast zijn werkzaamheden voor 50% als buschauffeur, over een restverdiencapaciteit beschikt(e), (d) of [eiser] geschikt was en is voor een functie als buschauffeur in het stads- en/of streekvervoer en die zoals (e) of die functie voor [eiser] toen en sinds diens ongeval voorhanden is geweest en (f) of er nog andere functies voor hem te duiden waren, een en ander
“gelet op zijn leeftijd, opleiding en werkervaring” . Het subonderdeel betoogt dat juist de door leeftijd en schoolopleiding van [eiser] beperkte mogelijkheden ander werk te vinden, naar het onherroepelijke oordeel van het hof binnen de risicosfeer van de veroorzaker vielen en, aldus het eindarrest in de hoofdprocedure, (mede) voor diens rekening c.q. voor rekening van Allianz (ZA) als zijn WAM-verzekeraar komen, en in deze schadestaatprocedure niet ter discussie stonden; dit een en ander was (en is) volgens het subonderdeel in dit stadium daarom géén voorwerp van geschil/bewijslevering meer. Door (desondanks) te oordelen en beslissen als het in vorenbedoelde zin heeft gedaan, heeft het hof dan ook, of althans, (in zoverre) van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.16

Subonderdeel 2.2.c betoogt dat daarnaast, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, in het licht van de door de rechtbank in de rov. 2.1-2.18 van haar vonnis in de hoofdprocedure van 16 februari 1996 vastgestelde feiten onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 10.5 van het tussenarrest van 2 juni 2009 tot het oordeel is gekomen dat het in die procedure alleen ging om het aannemelijk maken van de mogelijkheid van (inkomens)schade en niet om de omvang daarvan. Volgens het subonderdeel is in de hoofdprocedure ook de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser], zowel in het partijdebat als in de (thans) onherroepelijke uitspraken van rechtbank en hof al uitvoerig aan de orde geweest.

2.17

Subonderdeel 2.2.d ten slotte concludeert dat het hof, door een deskundigenbericht te gelasten en op grond daarvan tot het oordeel te komen dat de verdiencapaciteit van [eiser] (reeds) na c.q. vanaf het ongeval niet 50% maar 75% is omdat hij - naar het door het hof van de arbeidsdeskundige overgenomen oordeel - (reeds) na c.q. vanaf het ongeval in staat werd geacht om 75-80% van een fulltime baan als buschauffeur in het stads- en/of streekvervoer te kunnen verrichten, derhalve, of althans, (in zoverre) van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven en/of zijn bestreden arresten ontoereikend heeft gemotiveerd om begrijpelijk te zijn in het licht van de onder 2.2.a vermelde onherroepelijke oordelen en beslissing(en) in ’s hofs eindarrest in de hoofdprocedure.

2.18

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.19

Tjong Tjin Tai heeft met vele verdere verwijzingen de gebondenheid van de rechter in de schadestaatprocedure aan de beslissingen in de hoofdprocedure beschreven ^[6] . Die gebondenheid is een uitvloeisel van de leer van de bindende eindbeslissing ^[7] . De binding van de rechter in de schadestaatprocedure geldt volgens hem mede voor beslissingen die niet in de hoofdzaak behoeven te worden genomen en ook - of zelfs beter - in de schadestaatprocedure zouden kunnen worden genomen ^[8] . De Hoge Raad heeft de stand van zaken met betrekking tot de leer van de bindende eindbeslissing als volg omschreven ^[9] :

“3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).

(…)

3.9

Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. (…)”

2.2

De klachten van onderdeel 2 gaan van een onjuiste rechtsopvatting uit, voor zover zij veronderstellen dat de rechter in de schadestaatprocedure alle oordelen en beslissingen in de hoofdprocedure na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraken in de hoofdprocedure in absolute zin als vaststaand uitgangspunt zou moeten nemen. De rechter in de schadestaatprocedure kan van zulke oordelen en beslissingen terugkomen, als deze naar zijn oordeel op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten. Dat is slechts anders voor zover die oordelen en beslissingen in de hoofdprocedure de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen, nu die grondslag bij uitsluiting in de hoofdprocedure dient te worden vastgesteld ^[10] .

2.21

Het hof heeft in de hoofdprocedure uitdrukkelijk beslist over de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [eiser] als gevolg van het ongeval, in die zin dat [eiser] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken (eindarrest, p. 3). Ik teken daarbij reeds thans aan dat het hof zich voor dat oordeel heeft gebaseerd op alle toen beschikbare medische rapporten (waaronder die van de door het hof zelf benoemde deskundigen) en zich dus
niet heeft gebaseerd op het oordeel van het GAK (UWV) over de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in verband met de aan deze toegekende WAO-uitkering. Voorts heeft het hof (eveneens op p. 3 van het eindarrest in de hoofdprocedure) beslist over de vraag of, als ervan wordt uitgegaan dat [eiser] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken, hij dan gedurende de resterende werktijd ander werk zou kunnen verrichten. Kennelijk heeft het hof de stellingen ter zake van [eiser] voor waar gehouden, omdat van simulering of overdrijving door [eiser] niet was gebleken en ZA ook niet gemotiveerd had aangevoerd welk werk [eiser] (aanvullend) zou kunnen verrichten. De overwegingen ter zake monden (op p. 4 van het eindarrest in de hoofdprocedure) uit in de beslissing dat het (nota bene: reeds gelaste) arbeidsdeskundige onderzoek
“bij nader inzien (…) niet aan de orde (behoeft) te komen” . De beide punten (de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [eiser] als buschauffeur en de (on)mogelijkheid om aanvullend werk te verrichten) waarover het hof in de hoofdprocedure een eigen beslissing heeft genomen, stonden in het appel van de hoofdprocedure nog ter discussie. Om die reden zal ik mij hierna tot die door het hof genomen beslissingen beperken en de daaraan voorafgaande beslissingen van de rechtbank in de hoofdprocedure ter zake buiten beschouwing laten.

2.22

In verband met het hiervóór (onder 2.19-2.20) geschetste kader is allereerst van belang of beide beslissingen van het hof in de hoofdprocedure, die niet de grondslag van de aansprakelijkheid maar de omvang van de inkomensschade van [eiser] betreffen, als bindende eindbeslissingen kunnen worden gekwalificeerd. Een “voorlopige” beslissing kan dat in elk geval niet. In dit verband is van belang dat het hof in het tussenarrest van 2 juni 2009 heeft overwogen:

“10.5 (…) Weliswaar is het eerder in de hoofdprocedure door dit hof niet nodig geoordeeld een onderzoek door een arbeidsdeskundige te gelasten, maar daaraan is het hof thans niet gebonden. Toen ging het om een procedure waarin alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk moest worden gemaakt; er zou immers nog een schadestaatprocedure volgen. Voor beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van schade (en niet naar de omvang daarvan) was een onderzoek door een arbeidsdeskundige - dat er vooral op gericht zal zijn vast te stellen in welke mate er (nog) sprake is van verdiencapaciteit - niet noodzakelijk. (…)”

Het hof lijkt hier te hebben miskend dat de gebondenheid van de rechter in de schadestaatprocedure mede geldt voor beslissingen die hij ook (en zelfs beter) in de schadestaatprocedure had kunnen nemen, maar die niettemin in de hoofdprocedure zijn genomen. Dat het met het oog op een verwijzing naar de schadestaatprocedure (welke verwijzing het hof in de hoofdprocedure overigens niet zelf heeft uitgesproken; zie hiervóór onder 1.5) niet nodig was te beslissen over de exacte mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] als buschauffeur en over de exacte, mogelijk resterende (en zo nodig door een arbeidsdeskundige nader te bepalen) verdiencapaciteit, zulks omdat voor die verwijzing de aannemelijkheid van schade volstaat, is juist, maar neemt niet weg dat het hof in de hoofdprocedure niettemin zulke beslissingen heeft genomen.

2.23

Echter ook bij die stand van zaken stond het in de schadestaatprocedure het hof vrij om van die (
niet de grondslag van de aansprakelijkheid betreffende) beslissingen in de hoofdprocedure terug te komen, als het tot het inzicht was gekomen dat die beslissingen op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berustten. Ten aanzien van de beslissing over de mogelijk resterende verdiencapaciteit was dat laatste evident het geval, nu de rechter in de schadestaatprocedure, anders dan het hof in de hoofdprocedure (waarin kennelijk was aangenomen dat [eiser]
niet over resterende verdiencapaciteit beschikte), ermee bekend was dat [eiser], naast zijn werk als buschauffeur, na het ongeval daadwerkelijk bij een tweetal vennootschappen onder firma op transportgebied en bij het lasbedrijf van zijn zoon betrokken was geweest. Ook voor de toenmalige A-G Bakels, die in zijn conclusie onder 2.25 voor het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 in de hoofdprocedure inging op de inmiddels aan ZA gebleken omstandigheid
“dat [eiser] inmiddels een eigen transportbedrijf is begonnen” , was evident dat deze omstandigheid alsnog in de schadestaatprocedure aan de orde zou moeten kunnen komen. Het stond het hof bij die stand van zaken stellig vrij in de schadestaatprocedure alsnog een arbeidsdeskundig onderzoek te gelasten. Wat betreft de eerste beslissing van het hof (de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] als buschauffeur) is het hof kennelijk pas door de rapportage van de arbeidsdeskundige Artoos over de resterende verdiencapaciteit van [eiser] tot het inzicht gekomen dat de inschatting van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] als buschauffeur in de hoofdprocedure een feitelijk onjuiste was. Ik zie niet in waarom het hof niet op die grond van de desbetreffende beslissing in de hoofdprocedure heeft mogen terugkomen, temeer niet nu de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] als buschauffeur en naast zijn werkzaamheden in die functie mogelijk nog resterende verdiencapaciteit niet geheel los van elkaar staan. Alhoewel zulks in het eindarrest in de hoofdprocedure niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, meen ik dat aan het daarin vervatte oordeel over (het ontbreken van) resterende verdiencapaciteit mede de gedachte ten grondslag ligt dat de arbeidsmogelijkheden van [eiser] met een voor 50% vervulde functie als buschauffeur reeds volledig waren uitgeput en dat het om die reden aan resterende verdiencapaciteit ontbrak. Dat beeld, óók van de mate van arbeidsongeschiktheid in de functie van buschauffeur, kantelt, als blijkt dat naast de feitelijk verrichte werkzaamheden als buschauffeur wel degelijk arbeidscapaciteit resteerde.

2.24

Bij het terugkomen van de beslissingen die in het hoger beroep van de hoofdprocedure waren genomen, was het hof in de schadestaatprocedure gebonden aan de voorwaarden die de Hoge Raad voor het terugkomen van bindende eindbeslissingen heeft geformuleerd. Alhoewel de klachten zulks niet aan de orde stellen, teken ik aan dat naar mijn mening aan die voorwaarden is voldaan. In de reeks van opvolgende tussenarresten zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het door het hof beoogde onderzoek door een arbeidsdeskundige, alsmede over de consequenties die het hof voornemens was aan de rapportage van Artoos te verbinden, Over die laatste kwestie is [eiser] zelfs in twee opvolgende tussenarresten uitgenodigd zich uit te laten. Ook aan motivering heeft het naar mijn mening niet ontbroken. In verband met het onderzoek door een arbeidsdeskundige heeft het hof in rov. 10.5 van het tussenarrest van 2 juni 2009 mede overwogen:

“Daar komt bij dat daadwerkelijk is gebleken dat [eiser] naast zijn werk als buschauffeur andere activiteiten heeft verricht die tot inkomsten hebben geleid, zodat gerede twijfel kan bestaan aan de eerder vastgestelde bevindingen.”

2.25

Bij de afzonderlijke subonderdelen teken ik nog het navolgende aan.

Subonderdeel 2.1 miskent de bevoegdheid van de rechter in de schadestaatprocedure om terug te komen van overigens onherroepelijke en niet de grondslag van de aansprakelijkheid betreffende eindbeslissingen in de hoofdprocedure die naar zijn inzicht op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten. Overigens zie ik niet in wat de relevantie is van het aan het slot van subonderdeel 2.1 bedoelde oordeel dat het voor rekening van de veroorzaker komt dat [eiser] gelet op zijn leeftijd en schoolopleiding vrij beperkte mogelijkheden heeft ander werk te vinden. Dat de mogelijkheden beperkt zijn, is immers reeds verdisconteerd in het arbeidsdeskundige onderzoek waarop het hof zich heeft gebaseerd, en is in die zin reeds voor rekening van de veroorzaker (c.q. Allianz) gebracht.

Subonderdeel 2.2.a is in het bijzonder gericht tegen het alsnog (of beter: het opnieuw) gelasten van een arbeidsdeskundig onderzoek. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (en zijn oordeel evenmin ontoereikend gemotiveerd) door (met een beroep op de inmiddels gebleken nevenwerkzaamheden van [eiser]) alsnog (of beter: opnieuw) een arbeidsdeskundig onderzoek te gelasten.

Subonderdeel 2.2.b betoogt in het bijzonder dat de door het hof aan de arbeidsdeskundige gestelde vragen kwesties betreffen die volgens het oordeel in de hoofdprocedure binnen de risicosfeer van de veroorzaker vallen en dus voor rekening van de veroorzaker c.q. van Allianz komen. De vraag of en zo ja welke beperkingen gelden en de vraag voor wiens risico en rekening die beperkingen dienen te komen, zijn echter twee te onderscheiden vragen. Dat beperkingen, gelet op de leeftijd, opleiding en werkervaring van [eiser], voor rekening van Allianz komen, moge zo zijn, maar ontneemt de rechter in de schadestaatprocedure niet de bevoegdheid om door middel van een onderzoek door een arbeidsdeskundige te doen vaststellen of zulke beperkingen daadwerkelijk gelden.

Subonderdeel 2.2.c klaagt over het oordeel van het hof in het tussenarrest van 2 juni 1999 dat het in de hoofdprocedure alleen ging om het aannemelijk maken van de mogelijkheid van inkomensschade en niet om de omvang daarvan. Zoals hiervóór (onder 2.22) reeds aan de orde kwam, heeft het hof inderdaad miskend dat in de hoofdprocedure wel degelijk (ook) over de omvang van het verlies van verdiencapaciteit is beslist, maar hiervóór (onder 2.23-2.24) is tevens reeds uiteengezet waarom zulks niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 2.2.d, dat voortbouwt op de subonderdelen 2.2.a-2.2.c, deelt in het lot van die voorgaande subonderdelen en kan evenmin tot cassatie leiden.

2.26

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in zijn door de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen en beslissingen bovendien, of althans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de (bindende) rechtskracht van de door de (medici en arbeidsdeskundigen van) uitkeringsinstanties onherroepelijk vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid c.q. restverdiencapaciteit, dan wel zijn arresten niet met voldoende redenen heeft omkleed om deze toereikend gemotiveerd en/of voldoende begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te (kunnen) doen zijn. De klachten worden uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 3.1-3.3, die steeds in twee subonderdelen (3.1.a-3.1.b, 3.2.a-3.2.b en 3.3.a-3.3.b) uiteenvallen.

2.27

Subonderdeel 3.1.a klaagt dat het hof, door in rov. 16.2 van het tussenarrest van 17 mei 2011 te verwerpen dat [eiser] ervan mocht uitgaan dat hij niet meer dan 50% kon werken nu het GAK (UWV) ook daarvan uitging, zulks op de grond dat het oordeel van het GAK
“wat dit betreft immers niet bindend” is (en was), heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bindende (rechts)kracht van de hier bedoelde besluiten tot periodieke (her)beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] en vaststelling door de - medici en arbeidsdeskundigen van de - uitkeringsinstanties van (de theoretische arbeidsongeschiktheidsklasse voor) diens WAO-uitkering. Met zijn oordeel heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat deze besluiten formele rechtskracht hebben, waardoor in een procedure als de onderhavige de gewone rechter moet uitgaan van de bindende kracht van die besluiten en van de rechtmatigheid van hun inhoud en wijze waarop zij ten aanzien van [eiser] tot stand zijn gekomen. Daarmee, of daardoor, heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, dan ook eraan voorbijgezien dat het de door [eiser] in deze procedure gevorderde schadevergoeding diende te beoordelen, uitgaande van het door de rechtbank in haar vonnis van 16 februari 1996 als vaststaand vastgestelde feit dat [eiser] door het ongeval eerst geheel en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden voor zijn beroep als buschauffeur
“naar de mate waarop zijn arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door de instanties van de sociale wetten telkens zijn vastgesteld” , waarvoor de arbeidsdeskundige Veldhuis van de GMD periodiek [eiser] onderzocht. Het subonderdeel betoogt dat het hof, door in rov. 16.2 van het tussenarrest van 17 mei 2011 (en daarop volgende arresten) te oordelen en beslissen op de wijze (en de gronden) als het deed, zonder daarbij (enkel), zonder meer, af te gaan op en zich te bepalen door de mate waarop de arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door de uitkeringsinstanties van de sociale wetten zijn vastgesteld, dan ook, of althans, (in zoverre) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.28

De klacht kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat de formele rechtskracht van door de bedoelde uitvoeringsinstanties jegens [eiser] genomen besluiten, wat daarvan overigens zij, niet door [eiser] aan Allianz kan worden tegengeworpen, nu Allianz niet langs bestuursrechtelijke weg tegen die besluiten heeft kunnen opkomen ^[11] .

2.29

Subonderdeel 3.1.b betoogt dat het, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 16.2 van het tussenarrest van 17 mei 2011 tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat [eiser] ook zelf na het ongeval het oordeel van het GAK, dat hij niet meer dan 50% kon werken, heeft genegeerd toen hij werkzaamheden is gaan verrichten naast zijn activiteiten als buschauffeur. Zoals [eiser] steeds heeft betoogd en/of in zijn stellingname (ook) besloten ligt, is het GAK (UWV) bij de periodieke (her)beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid voor zijn WAO-uitkering steeds door [eiser] op de hoogte gebracht van zijn (geringe) inbreng in de transportondernemingen Geldrop Transport en Begre, heeft het GAK daarin geen aanleiding gezien hem op zijn WAO-uitkering te korten, maar heeft het op daartoe strekkend advies van de betrokken medici en arbeidsdeskundigen van de uitkeringsinstanties, die hem voordien onderzochten, (weer) voor 50% praktisch arbeidsongeschikt verklaard.

Het hof heeft volgens het subonderdeel in zijn hier bestreden oordeel, om de in onderdeel 2 aangevoerde redenen, ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs eraan voorbijgezien c.q. niet als definitief vaststaand uitgangspunt genomen dat, zoals door de rechtbank in haar vonnis van 16 februari 1996 vastgesteld (rov. 4.1 en 4.2), [eiser] sinds zijn ongeval in verband met de klachten de bij zijn (mate van) arbeidsongeschiktheid passende uitkeringen heeft genoten, zonder uitzicht op verandering in de toekomst, en hij als door bevoegde instanties gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard slachtoffer (in redelijkheid) ervan mocht uitgaan dat hij na zijn ongeval (daadwerkelijk) arbeidsongeschikt was, is en blijft
“naar de mate waarop zijn arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door de instanties van de sociale wetten” is vastgesteld.

2.3

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Allianz is niet aan de bedoelde besluiten gebonden, ook niet als de uitkeringsinstanties die besluiten zouden hebben genomen in de wetenschap dat [eiser], ondanks de vastgestelde praktische arbeidsongeschiktheid voor 50%, naast zijn (deeltijd)werk als buschauffeur (voor halve dagen), andere werkzaamheden verrichtte.

Voor zover het subonderdeel steunt op de rov. 4.1 en 4.2 van het vonnis van de rechtbank in de hoofdprocedure, wijs ik erop dat ZA grieven tegen die beide rechtsoverwegingen heeft gericht, welke grieven het hof in de hoofdprocedure althans ten dele gegrond heeft geacht, in elk geval in die zin, dat niet relevant is of [eiser] al dan niet in de veronderstelling verkeerde (door het ongeval) arbeidsongeschikt te zijn (geworden) (zie het tussenarrest van 10 september 1997, p. 3, alsmede het eindarrest van 19 april 1999, p. 4). Dat oordeel acht ik juist, ook voor zover het op de mate van arbeidsongeschiktheid wordt betrokken. Overigens kwam hiervóór (onder 2.21) reeds aan de orde, dat het hof in de hoofdprocedure zich voor het oordeel dat [eiser] niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken (eindarrest, p. 3), heeft gebaseerd op een eigen waardering van alle toen beschikbare medische rapporten (waaronder die van de door het hof zelf benoemde deskundigen) en zich dus
niet heeft verlaten op het oordeel van het GAK (UWV) over de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in verband met de aan deze toegekende WAO-uitkering. Ook voor zover [eiser] aan het subonderdeel gebondenheid van de rechter in de schadestaatprocedure aan oordelen en beslissingen in de hoofdprocedure ten grondslag heeft gelegd, kan het subonderdeel daarom niet tot cassatie leiden.

2.31

Subonderdeel 3.2.a betoogt dat het hof, door in rov. 24.1 en 24.2 van het eindarrest onder verwijzing naar zijn eerdere beslissing dat de berekening van de arbeidsdeskundige Artoos uitkomende op een verdiencapaciteit van 75% diende te worden aangehouden, het verweer van [eiser] te passeren dat de (door Pals aangehouden) verdiencapaciteit van 75% er pas kan zijn geweest vanaf 1 februari 1996 en dat
“gelet op eerdere rapportage van het GAK” het niet zo kan zijn dat uit het rapport van Artoos de conclusie wordt getrokken dat [eiser] al vanaf 29 september 1990 een theoretische verdiencapaciteit van 75% had, dan ook, of althans, (in zoverre) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de (definitief) bindende (rechts)kracht van de besluiten van het GAK (UWV) tot periodieke (her)beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid en vaststelling door de betrokken medici en arbeidsdeskundigen van de uitkeringsinstanties van de voor [eiser] geldende arbeidsongeschiktheidsklasse voor zijn WAO.

2.32

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat, zoals bij de bespreking van de voorgaande subonderdelen reeds aan de orde kwam, de formele rechtskracht van de bedoelde besluiten niet door [eiser] aan Allianz kan worden tegengeworpen.

2.33

Subonderdeel 3.2.b betoogt dat het bestreden oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van het in de hoofdprocedure door de rechtbank in haar vonnis van 16 februari 1996 onherroepelijk vastgesteld vaststaand gegeven dat [eiser] na het ongeval in verband met zijn klachten eerst geheel en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt is (verklaard) voor zijn fulltime beroep als buschauffeur
“naar de mate waarop zijn arbeidsongeschiktheidspercentages in de loop der jaren door de instanties van de sociale wetten telkens zijn vastgesteld” , en hij sindsdien de bijpassende uitkeringen geniet.

2.34

Het subonderdeel gaat uit van een strikte gebondenheid van het hof in de schadestaatprocedure aan het oordeel van de rechtbank in de hoofdprocedure. Dat is al daarom onjuist, omdat het hof in de hoofdprocedure, anders dan de rechtbank in die procedure, zijn oordeel over de arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet aan besluiten met betrekking tot de WAO heeft gerelateerd, maar heeft gebaseerd op een eigen waardering van alle toen beschikbare medische rapporten, waaronder die van de door het hof zelf benoemde deskundigen (zie ook hiervóór onder 2.21). Voorts kwam bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aan de orde dat het in de onderhavige schadestaatprocedure het hof onder voorwaarden vrijstond van de (niet de aansprakelijkheidsgrondslag betreffende) beslissingen in de hoofdprocedure af te wijken en dat het hof van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.35

Subonderdeel 3.3.a betoogt dat daarmee, of daarnaast, in het licht van de in de hoofdprocedure vastgestelde vaststaande feiten - zoals weergegeven in de rov. 2.1-2.18 van het vonnis van de rechtbank van 16 februari 1996 - onbegrijpelijk is dat het hof op grond van (uitsluitend) oordelen in het deskundigenbericht van arbeidsdeskundige Artoos, welke oordelen het hof heeft overgenomen en tot de zijne gemaakt, dan wel mede gelet op het arbeidsdeskundig rapport van partijdeskundige Van Summeren (rov. 10.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009), tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat Allianz het (in rov. 4.6 van het tussenarrest van 11 maart 2008 bedoelde) tegenbewijs heeft geleverd (tot ontzenuwing van het voorshands bewezen geachte feit dat [eiser] geen resterende verdiencapaciteit heeft), nu gelet op het rapport van arbeidsdeskundige Artoos was komen vast te staan dat de verdiencapaciteit van [eiser] na het ongeval niet 50% is maar 75% (rov. 16.2 van het tussenarrest van 17 mei 2011).

Zonder nadere motivering - die ontbreekt - is volgens het subonderdeel niet duidelijk dat en op grond waarvan het hof in deze schadestaatprocedure van oordeel is geweest dat, anders dan in de aansprakelijkheidsprocedure, het (voort)bestaan en de mate van arbeids(on)geschiktheid van [eiser] niet (meer) behoefde te worden vastgesteld met inachtneming van de rapportages van de in de hoofdprocedure geraadpleegde medisch specialisten Padt (neuroloog), Zeegers (orthopeed), Oostdam (klinisch psycholoog), De Rijk-van Andel (neuroloog), Herngreen (neuroloog-psychiater) en Van Wijngaarden (neuroloog), terwijl naar de, in dit geding, onherroepelijke oordelen van het hof bij het antwoord op de vraag naar het bewijs van het bestaan van de inkomensschade wél betekenis toekomt aan de (medische en arbeidsdeskundige) onderzoeken en rapportages welke hebben geleid tot de toekenning van de WAO-uitkering(en) van [eiser], en de vraag in hoeverre bepaalde gebreken leiden tot arbeidsongeschiktheid zich, ten dele, (ook) leent voor beoordeling door vorenbedoelde medisch specialisten (zie p. 3 en 4 van ’s hofs tussenarrest van 10 september 1997). Het is in dat licht bezien dan ook, of althans, (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk dat het hof in de gegeven omstandigheden zonder (enige) raadpleging van medisch specialisten in de bestreden arresten heeft (gemeend te) kunnen (laten) oordelen over de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] ad 75% na c.q. vanaf het hem op 29 september 1990 overkomen verkeersongeval, terwijl het in de aansprakelijkheidsprocedure de mate van arbeidsongeschiktheid ad 50% (mede en/of hoofdzakelijk) bepaald heeft op grond van door de medisch specialisten ter zake verstrekte rapportages van hun onderzoeken van [eiser].

2.36

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof in de hoofdprocedure zich in zijn eindarrest (van 19 april 1999) uitsluitend op de rapporten van een achttal medische deskundigen (onder wie de beide door het hof benoemde medische deskundigen) en op de eigen bevindingen van [eiser] heeft gebaseerd. Naar ook uit de overwegingen van het hof in de hoofdprocedure ter zake blijkt, zijn “harde” conclusies over de (mate van) arbeidsongeschiktheid van [eiser] aan die medische rapporten niet te ontlenen. Het hof overwoog daarover (p. 3):

“Volgens De Zwolsche zouden de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat het ongeval geen medische vaststelbare gevolgen zou hebben gehad. Ofschoon dit standpunt van De Zwolsche, naar de letter genomen, niet onjuist is, doet dit niet geheel recht aan de strekking van de rapportages, welke immers erop neerkomt dat het ongeval wel degelijk - reële - klachten ten gevolge heeft gehad, zij het dat voor die klachten geen medisch vaststelbare oorzaken vallen aan te wijzen.

De rapporten in hun onderlinge samenhang beziend, doch tevens in aanmerking genomen de eigen bevindingen van de betrokkene [eiser], waarvan - het wordt herhaald - niet is gebleken dat hij zou simuleren of overdrijven, kan (in weerwil van de visie van Berendes dat [eiser] door de beperkingen niet gehinderd zou mogen worden in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur) de conclusie redelijkerwijze geen andere zijn dan dat [eiser] als gevolg van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden in die zin dat hij niet meer dan halve dagen als buschauffeur kan werken.”

De door het hof in de hoofdprocedure genoemde medische rapportages hebben niet in zo beslissende en zo duidelijke mate aan het (kennelijk vooral op de eigen bevindingen van [eiser] berustende) oordeel over de arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor 50% bijgedragen, dat het hof in de schadestaatprocedure niet op grond van wél tot concrete conclusies over de mate van arbeidsongeschiktheid leidende (en in de hoofdprocedure geheel ontbrekende) arbeidsdeskundige rapportage tot een andere vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] had mogen komen, zonder opnieuw één of meer medische deskundigen te horen. Dat geldt temeer, nu, zoals hierná (onder 2.38) nog aan de orde zal komen, de door het hof in de schadestaatprocedure benoemde arbeidsdeskundige zich wel degelijk heeft gebaseerd op de rapporten van de twee, door het hof in de hoofdprocedure benoemde medische deskundigen en het subonderdeel in zoverre ten onrechte suggereert dat aan de conclusies van de in de schadestaatprocedure benoemde arbeidsdeskundige iedere medische onderbouwing zou ontbreken. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.37

Volgens
subonderdeel 3.3.b is het voorts onbegrijpelijk dat het hof in rov. 16.2 van het tussenarrest van 17 mei 2011 (reeds) tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat het de in de rov. 16.1.1-16.1.8 van dat tussenarrest weergegeven oordelen van de arbeidsdeskundige Artoos, als zodanig en zonder meer, heeft overgenomen en tot het zijne gemaakt, waaronder haar oordeel
“dat de fysieke beperkingen van [eiser] eerder gering zijn” en
“voor wat betreft de beperkingen in de psychische belastbaarheid (...) slechts sprake (is) van lichte beperkingen” (rov. 16.1.1), welke medische beperkingen [eiser] zouden toelaten fulltime te werken zodat hij een restverdiencapaciteit heeft (rov. 16.1.2) en in staat is om 75-80% van een fulltime baan als buschauffeur in stads/streekvervoer te verrichten
“omdat de gestelde beperkingen bij [eiser] nu eenmaal licht zijn” (rov. 16.1.4), terwijl ook in deze procedure [eiser] steeds heeft aangevoerd/herhaald dat zijn toestand ten opzichte van die in de hoofdprocedure niet was (en is) gewijzigd, zoals de in die procedure geraadpleegde medici (eensluidend) als
“eindtoestand” hadden vastgesteld. Volgens het subonderdeel is tegen deze achtergrond niet duidelijk dat en op grond waarvan, in navolging van arbeidsdeskundige Artoos, het hof heeft kunnen oordelen dat ondanks deze, als vaststaand uitgangspunt te nemen, niet (meer) gewijzigde
“eindtoestand” van [eiser] na c.q. vanaf het ongeval de mate van zijn arbeidsongeschiktheid niet 50% maar (slechts) 25% is (kan zijn), en dat het hof het niet (meer) noodzakelijk achtte de gezondheidstoestand c.q. de medische (fysieke/psychische) beperkingen van [eiser] opnieuw door medisch specialisten te laten onderzoeken naar het moment van ’s hofs beslissing (ex nunc). Dit geldt c.q. klemt temeer nu volgens het rapport van arbeidsdeskundige Artoos voor haar oordelen is uitgegaan van een van arbeidsdeskundige Van Summeren afwijkend beperkingenprofiel (rov. 16.17), welk beperkingenprofiel door Van Summeren (wèl) was ontleend aan de bevindingen van de door het hof in de hoofdprocedure benoemde medisch specialisten Kramer en Berendes. Bij gebreke van enige nadere motivering ter zake heeft het hof zijn tussenarresten en daarop voortbouwend eindarrest aldus niet met voldoende redenen omkleed en ontoereikend gemotiveerd om begrijpelijk, controleerbaar en aanvaardbaar te zijn. Door te oordelen en beslissen op de wijze als het in voormelde zin deed, heeft het hof dan ook, of althans, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.38

Ik begrijp het subonderdeel aldus, dat het in het bijzonder beoogt te klagen dat de door het hof overgenomen bevindingen van de arbeidsdeskundige Artoos berusten op een vaststelling van de medische toestand van [eiser], die zou afwijken van de “eindtoestand” die de in de hoofdprocedure geraadpleegde medisch specialisten hebben vastgesteld. Noch het bestreden arrest, noch het rapport van de arbeidsdeskundige Artoos bieden echter aan die veronderstelling steun.

Voor zover het subonderdeel een dergelijke afwijking wil ontlenen aan de verlaging van het arbeidsongeschiktheidspercentage van 50% naar 25%, moet worden bedacht dat de beide door het hof geraadpleegde specialisten überhaupt geen arbeidsongeschiktheidspercentage, laat staan een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50%, hebben vastgesteld; dat lag overigens ook niet op hun weg, maar op de weg van de eveneens door het hof benoemde arbeidsdeskundige Pigge, aan wiens rapport het hof in de hoofdprocedure bij nader inzien geen behoefte meer had. De neuroloog Berendes concludeerde dat
“[eiser] door deze beperkingen niet gehinderd zou mogen worden” , de orthopeed Kramer concludeerde dat
“(i)n principe (…) [eiser] door zijn klachten niet wordt gehinderd in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur” , zij het
“dat de dag voor hem eigenlijk te lang is met als gevolg dat hij zijn taak slechts voor halve dagen kan uitvoeren” .

De medische situatie van [eiser] is zowel door de medisch deskundige Berendes als door de medisch deskundige Kramer vastgelegd in een zogenaamd beperkingenprofiel. Voor zover het subonderdeel berust op de veronderstelling dat de arbeidsdeskundige Artoos een beperkingenprofiel heeft gehanteerd dat (anders dan het door de arbeidsdeskundige Van Summeren gehanteerde profiel) van de door de deskundigen Berendes en Kramer opgestelde profielen afwijkt, geldt dat ook die veronderstelling niet juist is. Naar zich uit het rapport van Artoos onder 2 laat afleiden, vormden ook voor Artoos de beperkingenprofielen zoals opgesteld door de twee door het hof in de hoofdprocedure benoemde deskundigen het medische uitgangspunt, maar achtte Artoos, waar de door de beide deskundigen opgestelde profielen onderling op een tweetal punten afweken, zich niet bevoegd om (zoals Van Summeren wel had gedaan) beide profielen tot één profiel samen te voegen. Artoos heeft partijen daarom verzocht een eenduidig beperkingenprofiel aan te leveren; dat heeft ertoe geleid dat Artoos in het bezit is gesteld van een belastbaarheidsprofiel c.q. beperkingenprofiel dat door de medisch adviseurs van de beide vertegenwoordigers van partijen was opgesteld. Deze gang van zaken illustreert dat Artoos zich niet van de door de beide in de hoofdprocedure geraadpleegde deskundigen vastgestelde “eindtoestand” heeft losgemaakt, maar daarbij juist zo zorgvuldig mogelijk heeft willen aansluiten.

Waar de arbeidsdeskundige Artoos, wier bevindingen het hof heeft overgenomen, zich niet heeft losgemaakt van de door de deskundigen in de hoofdprocedure vastgestelde “eindtoestand” maar die “eindtoestand” juist als medisch uitgangspunt heeft genomen, en waar - zoals het subonderdeel releveert - [eiser] zelf bovendien steeds heeft gesteld dat die “eindtoestand” niet was en is gewijzigd, was er voor een nieuw medisch onderzoek ten tijde van de beslissing van het hof geen grond en aanleiding.

2.39

Waar geen van de klachten slaagt, is ook voor een doorwerking van die klachten zoals aan het slot van de cassatiedagvaarding (p. 26) verdedigd, geen plaats

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433.

2. De weergave van de feiten en het procesverloop tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 is goeddeels ontleend aan de rov. 3.1-3.4 van dat arrest.

3. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2054, NJ 2001/433, VR 2001/168 m.nt. GMvW.

4. De vermelding van een arrest van 5 november 2010 betreft een (niet in de beschrijving van het procesverloop opgenomen) beslissing van het hof, houdende een begroting van de schadeloosstelling en het loon van de deskundige.

5. Vgl. de memorie van grieven onder 15:

6. T.F.E. Tjong Tjin Tjai, De Schadestaatprocedure (2012), p. 77-83.

7. T.F.E. Tjong Tjin Tjai, De Schadestaatprocedure (2012), p. 77, met verdere verwijzingen-83. Zie over de (evolutie van) de leer van de bindende eindbeslissing A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, p. 216-224; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2009), nr. 69; Kamerstukken I 2009/10, 31 518 (Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade), C, p. 12; F.R. Salomons, Hoger beroep en gebondenheid aan deelgeschiluitspraak, VRA 2010, p. 172-176

8. T.F.E. Tjong Tjin Tjai, De Schadestaatprocedure (2012), p. 77/78.

9. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010, 634, rov. 3.5 en 3.9.

10. Zie onder meer HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, NJ 2008, 285, rov. 3.5.3..

11. De formele rechtskracht kan slechts in uitzonderingsgevallen worden ingeroepen tegen derden die niet zelf langs bestuursrechtelijke weg tegen het betrokken besluit hebben kunnen opkomen. Een dergelijke uitzondering geldt onder meer in zaken waarin de uitvoeringsinstantie regres neemt en waarin sprake is van een zekere gebondenheid van de w.a.-verzekeraar van de veroorzaker van de arbeidsongeschiktheid aan het besluit waarbij een uitkering krachtens de WAO aan het slachtoffer is toegekend; zie HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1047, NJ 1991/574 m.nt. CJHB. Zie voorts over de “horizontale werking” van de formele rechtskracht HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1582, AB 2008/8 m.n. G.A. van der Veen.